臺灣高等法院95年度上訴字第4527號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4527號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林詮勝律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉昌崙律師

　　　　　　詹璧如律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2965號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20156號、94年度核退偵字第1209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係藥品推銷業務員，因甲○○於民國94年8月間，自不詳來源取得含有毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定第四級毒品硝西泮（或稱耐妥眠、NITRAZEPAM），及HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE等精神神經安定劑成分之藥品，詢問有無管道大量購買，以轉售圖利。乙○○、甲○○雖不知該藥品含有第4級毒品硝西泮成分，惟明知該藥品係未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准，而擅自製造之偽藥，乙○○仍意圖轉售予甲○○牟利，與自稱「鄭文明」真實姓名年籍不詳之成年男子聯絡，確認貨源及價格，並通知甲○○，談妥乙○○以每瓶1千顆藥錠裝新臺幣（下同）1千800 元之價格，出售90瓶，供甲○○轉售營利。乙○○先於94年9月15日晚間，在臺北縣板橋市○○路附近，向「鄭文明」以每瓶1千顆藥錠裝1千500元之價格，共計13萬5千元，購入90瓶，並即聯絡甲○○交貨、付款。同日晚間10時許，為避免追查，先由甲○○駕駛車牌號碼8113-EH自用小客車，前往同市○○○路公園旁，再由乙○○騎乘車牌號碼AQX-740 機車引導，一起進入同市○○街4號旁地下停車場，由乙○○自停放該處車牌號碼CZ-9507自用小客車，取出上開藥錠共90瓶交予甲○○，並向甲○○收取16萬元（零頭2千元不計）。同日晚間10時30分許，乙○○、甲○○交易完畢，欲駛離地下停車場，即為監聽乙○○所使用電話得知交易訊息而埋伏監視之調查員當場逮捕，並於甲○○所駕駛自用小客車內扣得偽藥90瓶，及於乙○○所乘機車內扣得現金16萬元。

二、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊暨臺北縣南區憲兵隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、調查員係依監聽上訴人即被告乙○○、甲○○之電話，得知被告乙○○販賣第四級管制藥品「使蒂諾斯」 (Stilnox）犯罪嫌疑重大，業據證人即調查員蔡啟化於原審證述明確（見原審卷第191頁），並有電話監聽譯文可憑（見核退偵字第1209號卷第14頁至第22頁）。扣案藥品在鑑定成分前，檢察官及調查員無以確知其實際成分，而被告乙○○、甲○○拒絕供述藥品成分之情形下，檢察官及調查員認為扣案藥品內含第四級管制藥品「使蒂諾斯」（Stilnox），以之訊問或詢問被告甲○○，並無以詐欺或其他不正方法取供之情事。何況，被告甲○○肯花費16萬元之代價購買藥品，對藥品成分及功效，自屬心知肚明，其所為供述，既出於自由意志，即不致於因檢察官及調查員對藥品認知有誤，而受影響，自有證據能力。被告甲○○之辯護人辯稱被告甲○○於調查員詢問及檢察官訊問時之供述，受有誤導，應無證據能力等情，並不足取。被告乙○○於檢察官訊問時，以證人身分具結作證，並無證據足認被告乙○○所為陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，對被告甲○○而言，有證據能力。

二、被告乙○○、甲○○上揭販賣偽藥之事實，㈠自被告甲○○所駕駛車輛查獲之每瓶1千顆藥錠裝藥品90瓶，及自被告乙○○所騎乘機車查獲之現金16萬元，扣案可資佐證。該藥品經法務部調查局檢驗結果，認定含第四級毒品NITRAZEPAM，及HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE等精神神經安定劑成分，有該局94年10月4日調科壹字第09400452870號、94年10月21日調科字第09400477650號檢驗通知書，在卷可稽（見偵字第20156號卷第30、31頁）。㈡中央衛生主管機關行政院衛生署，迄未曾核准同時含有應以藥品列管之NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE等3種成分之藥品製造等情，有該署95年12月28日衛署藥字第0950352046號函，附卷足憑（見本院卷第19頁）。此外，既尚無證據證明扣案藥品係未經核准擅自輸入之藥品，而為禁藥，應認其係藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥。㈢被告乙○○於警詢供述：扣案藥品是我向綽號「阿明」（按被告乙○○嗣指即係「鄭文明」）之男子，以每瓶1千顆藥錠1千500元，90瓶共計13萬5千元之價格所購買。我不知道品名及成分，只知道有幫助睡眠的功能。甲○○有先拿樣品給我，向我訂購，經我向「阿明」訂貨，由「阿明」於94年9月15日晚間，在板橋市○○路附近交貨給我，我再交貨給甲○○。我是以每瓶1千顆藥錠1千800元，90瓶共計16萬餘元，就算16萬元之價格，出售給甲○○。我在停車場交貨給甲○○，而甲○○也當場交錢給我。在我機車上查獲之16萬元，就是甲○○所交付之價款（見偵字第15841號卷第6、7頁）；於檢察官訊問時供述：我於調查員詢問時之供述，係出於自由意志，內容實在。我帶甲○○去停車場交貨，就是查獲之藥品90瓶，藥品詳細成分，我不知道，我只知作用是安眠。該藥品是甲○○拿幾顆樣品給我，說是安眠作用，問我能否找到，我拿去給「阿明」，問有無該藥品，後來「阿明」有拿幾顆樣品，給我試效果，我也有交給甲○○。「阿明」於94年9月15日晚間，在板橋市○○路，將藥品交給我，我有以每瓶1千500元，共計13萬5千元，當場支付現金。我承認販賣偽藥等語（見偵字第15841號卷第32頁至第34頁、第43頁）。

㈣被告甲○○於警詢供述：我有向乙○○購買扣案之藥品，乙○○有拿該藥品給我試用。乙○○於94年9月15日下午打電話告訴我有貨，約我於晚間7時30分，在板橋市○○○路公園旁拿貨。後來變更時間為晚間9時30分，又變更取貨地點為板橋市○○街4號旁地下停車場（見偵字第15841號卷第8、9頁）；於檢察官訊問時供述：我是在94年8月初向乙○○訂貨，乙○○有拿樣品給我試，效果不錯（見偵字第15841號卷第39頁）；於原審供述：我以每瓶1千800元，共計16萬2千元，實際以16萬元成交之價格，向乙○○購買扣案之藥品90瓶等語（見原審卷第28、29頁）。㈤扣案藥品90 瓶，外瓶上並無任何標示，有卷附照片可證（見偵字第15841號卷第30頁），與經核准製造之藥品，其外包裝有標示成分、效用以及製造日期、保存期限之情形，明顯不同。被告乙○○、甲○○均自承有從事藥品買賣（見本院卷第96 頁），應對藥品有相當認識，如非原即在交易偽藥，就此不尋常之藥品，豈會同意進行交易。而被告乙○○於檢察官訊問時自白其有販賣偽藥，即承認明知扣案藥品係未經核准，擅自製造之偽藥。參以被告乙○○、甲○○通話內容，對實際交易之藥品，故意略而不提，並有相約由被告甲○○打開另外1支行動電話，以供聯絡情形，有通訊監察譯文，在卷可按（見核退偵字第1209號卷第14、15、18、19、20、21、22頁）。另被告乙○○、甲○○交易過程，被告乙○○先將藥物置於其自用小客車，停放於地下停車場，再騎乘機車引導被告甲○○所駕駛自用小客車，一起進入該地下停車場，付錢取貨，如非雙方均有認知係進行不法藥物交易，大可坦蕩、簡便行事，何必如此輾轉迂迴、小心翼翼。綜上，被告乙○○、甲○○明知扣案藥品係為偽藥，堪以認定。㈥被告乙○○自承以13萬5千元之價格向「鄭文明」購入，而以16 萬元之價格，出售予被告甲○○，足認被告乙○○係意圖牟利，而販賣扣案偽藥。依被告乙○○於檢察官訊問時以證人身分所為陳述（見偵字第15841號卷第32頁至第34頁），被告甲○○先則主動提供樣品請被告乙○○尋找貨源，繼則1 次以16萬元向被告乙○○購買多達90瓶共計9萬顆藥錠，以該花費及數量，顯非供自行使用，應認被告甲○○係意圖轉售圖利而購入。㈦公訴意旨雖指被告甲○○僅購買扣案藥品6瓶，惟被告甲○○於原審及本院均供述其係購買90瓶，核與被告乙○○始終供述情節相符，爰認定被告甲○○係購買90瓶，併此敘明。

三、被告乙○○、甲○○均否認有明知扣案藥品為偽藥而販賣犯行，被告乙○○並辯稱：我係向「鄭文明」購入含褪黑激素成分之保健食品，出售予甲○○，不知「鄭文明」所交付保健食品含有NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE等成分，也不知係偽藥。如非購買含褪黑激素之保健食品，以上開3種成分之藥物，每顆藥錠單價遠低於1元，我也不必要以每錠1.5元之高價，向「鄭文明」購買；被告甲○○則辯稱：我長期服用治療心臟病、高血壓藥品，致有睡眠障礙，有人介紹稱，服用含褪黑激素保健食品，可以改善睡眠品質。而乙○○聲稱可以優惠價格，提供含褪黑激素之保健食品，我才向乙○○大量購買，供自己服用，不是要轉售圖利。我不知乙○○出售所謂之保健食品，事實上是含有NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFL UOPERAZINE等成分之偽藥等語。

四、經查，被告乙○○於檢察官訊問時自白其有販賣偽藥，即承認明知扣案藥品係未經核准，擅自製造之偽藥等情，已如前述。又被告乙○○所稱「鄭文明」其人，經原審依被告乙○○所陳報地址傳喚結果，以「查無此人」為由，退回傳票（見原審卷第177頁），被告乙○○又未能再陳報該人地址，自無從傳喚調查。再證人丙○○雖於本院證述，確實有「鄭文明」其人與被告乙○○，談論藥品交易事，但其既證述不知被告乙○○與「鄭文明」談話之具體內容，也不知「鄭文明」有無將扣案藥品交付被告乙○○等語（見本院卷第89頁至第93頁），自無從據以認定被告係向「鄭文明」購買含有褪黑激素成分之保健食品，並未購買扣案之偽藥。另依卷附常用藥物治療手冊所示（見本院卷第111、112頁），NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE成分，不適宜有心臟病、高血壓之人使用。被告甲○○既然患有心臟病、高血壓，以「鄭文明」、被告乙○○、甲○○，均係從事藥品買賣業，被告乙○○若係訂購含有褪黑激素成分之一般保健食品，銀貨兩訖，「鄭文明」誠實交易並無困難，豈有可能交付並非褪黑激素，而係含有NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE成分，不適宜有心臟病、高血壓之人使用之藥品，由被告乙○○轉售有心臟病、高血壓之被告甲○○，而不虞危害被告甲○○健康。以NITRAZEPAM為管制藥品，取得不易，又行政院衛生署既迄未核准同時含有該3種成分之藥品製造，被告乙○○以高價購買，並非反於事理。

五、次查，如二、㈤㈥所述，被告甲○○明知所購買藥品係偽藥，且係意圖轉售營利而販入。又被告甲○○果係購買含褪黑激素成分之保健食品，並無不可告人之處，何以其於警詢及檢察官訊問時，未即時供明其情，在在反於事理。又被告甲○○購買90瓶，而每瓶有1千顆，合計達9萬顆，以被告甲○○於原審所供每日最多服用5顆計算，必須超過49年方能服用完畢。何況，不論藥品或保健食品，其保存期限不過區區幾年，被告甲○○既係以買賣保健食品或藥品為業，豈會僅為供自己使用，1次花費16萬元，購買9萬顆之多。被告甲○○所稱其係購買含褪黑激素之保健食品，供自行服用等情，核與事理有違。至於被告乙○○於本院以證人身分接受交互詰問，固證稱被告甲○○係要購買含褪黑激素成分之保健食品等語（見本院卷第95、96頁）。惟倘有其事，被告乙○○於警詢及檢察官訊問時，既然大致坦承犯行，儘可一併供明，何必隱瞞，而供述並不知道品名及成分，只知道有幫助睡眠功能等語。足認被告乙○○於本院證述上情，係推諉卸責，並迴護被告甲○○之詞，核與事實不符。

六、綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，均屬卸責之詞，洵不足採。是以，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行，均堪認定，應依法論科。

七、被告乙○○、甲○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。刑法第33條第5款規定之罰金刑，由銀元1元即新臺幣3元以上，修正為新臺幣1千元以上。藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪之法定刑，併科罰金部分為新臺幣5百萬元以下，依修正前刑法第33條第5款規定，其罰金刑為新臺幣5百萬元以下，3元以上，依修正後規定為新臺幣5百萬元以上，1千元以上，依刑法第2條第1項，比較新、舊法結果，以修正前規定，有利於被告乙○○、甲○○，應適用修正前規定。按販賣罪之成立，須有營利之意思，而為販、賣行為，販進、賣出，不必兼有，有一於此，犯罪即屬成立（最高法院82年度臺上字第4784號判決參照）。核被告乙○○、甲○○所為，均係各犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。

八、原審以被告乙○○、甲○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決認定含有NITRAZEPAM、HALOPERIDOL、TRIFLUOPERAZINE成分之扣案藥品，係屬未經核准，擅自製造之偽藥，並未敘明認定理由，致認定事實，失其依據，尚有未合。被告乙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

九、本院審酌被告乙○○、甲○○為貪圖不法利益，販賣偽藥，數量多達9萬顆，有危害國人身體健康之虞，犯罪情節不輕。而被告乙○○販入及賣出行為，兼而有之，被告甲○○則僅有販入行為，犯罪情節不同。被告乙○○、甲○○所販賣偽藥，並未流入市面，尚未生具體損害，及被告乙○○、甲○○一再飾詞卸責，未見悔意之犯罪後態度，暨被告乙○○、甲○○之素行、犯罪之手段等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑1年6月；被告甲○○有期徒刑1年。被告乙○○、甲○○行為後，刑法第38條關於沒收之規定，雖同經修正，惟對被告乙○○、甲○○而言，並無有利或不利之情形，自不生法律比較適用問題，應逕適用修正後規定。扣案之偽藥90瓶（每瓶1千顆藥錠），為被告甲○○所有，供犯罪所用之物；現金16萬元，為被告乙○○所有犯罪所得之物，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，宣告沒收。

十、公訴意旨另略以：扣案藥品含有第四級毒品NITRAZEPAM成分，被告甲○○以每瓶2萬元之代價，向被告乙○○購買6瓶。又被告甲○○受被告乙○○之託，代為運送該第四級毒品及偽藥，至臺北縣板橋市○○○路公園旁。因認被告乙○○、甲○○所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌，被告甲○○另犯同條項之運輸第四級毒品罪嫌，及藥事法第83條第1項之運送偽藥罪嫌等語。

十一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。

十二、檢察官認被告乙○○、甲○○涉有前開罪嫌，係以扣案藥品經鑑定結果，含有第四級毒品NITRAZEPAM成分，及被告甲○○於警詢及檢察官訊問時，自承僅購買6瓶藥品，另84瓶藥品係為被告乙○○載送，為其論據。訊據被告乙○○、甲○○均辯稱其不知藥品含有第四級毒品NITRAZEPAM成分，被告甲○○另辯稱：我是購買90瓶藥品，不是6瓶，並未為被告乙○○運送84瓶，我於警詢及檢察官訊問時，係因心裡害怕，才供稱僅購買6瓶，並不實在等語。經查，被告甲○○係向被告乙○○購買90瓶藥品等情，業據被告乙○○始終供明。如被告甲○○所稱以每瓶2萬元，購買6瓶，則交易金額應為12萬元，然於被告乙○○所駕駛車輛查獲之現金有16萬元，已有不符。是應以被告乙○○始終供述，及被告甲○○於原審及本院所供述購買90瓶之情節，為合理可採。次查，被告乙○○、甲○○自警詢之始，即一致供述係買賣藥品，並無一言及於毒品。尚難因被告乙○○、甲○○販賣之藥品，含有第四級毒品成分，即據以認定其有販賣毒品之認識。綜上，被告乙○○、甲○○上開所辯，核與事理無違，尚堪採信。此外，卷內並無積極證據足認被告乙○○、甲○○知悉藥品含有第四級毒品成分，而為販賣，及被告甲○○有運送偽藥或運輸毒品犯行。公訴意旨所指該部分犯行，尚屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與上揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項。

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。