臺灣高等法院95年度上訴字第4757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4757號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第936號，中華民國65年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1067、1477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多次施用毒品前科，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，最後1次於民國89年10月25日強制戒治期滿執行完畢，並因施用第2級毒品案件，經原審法院88年度易字第789號案件判處有期徒刑5月確定，於90年4月12日易科罰金執行完畢。又因施用第1級毒品經本院94年度上訴字第1702號案件判處有期徒刑l年l月確定，及施用第2級毒品經原審法院94年度易字第755號案件判處有期徒刑6月確定，並經原審法院裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。惟仍未戒除毒癮，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又基於施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自94年12月底某日起至95年4月17日止，在臺北縣汐止市○○街21號住處、基隆市七堵火車站廁所等處，以將海洛因置於針筒內再注射其身體之方式，連續施用第1級毒品多次。復另行起意，約於95年3月17日13時許採尿前之5日內，在不詳地點，施用第2級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）1次。嗣先於95年3月17日13時許，在基隆市○○路自強隧道旁公園內為警查獲，並扣得其所有預供施用之海洛因l小包（淨重0.12公克，包裝袋重0.18公克），及其所有供施用海洛因用之注射針筒l支；次於95年3月21日14時25分許，在基隆市○○○路38號前為警查獲，並扣得海洛因l小包（淨重0.12公克，包裝袋重0.2公克）；末於95年4月17日8時許，在其位於臺北縣汐止市○○街21號住處前為警查獲。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查，另經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對上開事實均坦承不諱認，且被告第1次為警查獲後所採集之尿液，經送請昭信科技顧問股份有限公司以「氣相層析質譜分析法」檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司95年3月28日濫用藥物尿液檢體檢驗報告可參（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第651號卷第50頁），而其第2次為警查獲後所採集之尿液，經送請昭信科技顧問股份有限公司以「氣相層析質譜分析法」檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有該公司95年4月4日濫用藥物尿液檢體檢驗報告可參（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1590號卷第50頁），另其第3次為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以「氣相層析質譜儀法」檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，此有該公司95年5月5日濫用藥物尿液檢體檢驗報告可參（見臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1067號卷第54頁）。復有其第1次為警查獲時所扣得之毒品1包（淨重0.12公克，包裝袋重0.18公克，經送往法務部調查局鑑驗結果，呈海洛因成分，此有該局95年4月28日調科壹字第320003687號鑑定通知書可參，見臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第651號卷第58頁）及上開注射針筒l支，暨其第2次為警查獲時扣得之毒品1包（淨重0.12公克，包裝袋重0.2公克，經送往法務部調查局鑑驗結果，呈海洛因成分，此有附本院卷之該局95年4月26日調科壹字第32000367200號鑑定通知書可參）扣案可資佐證，雖然被告自承曾施用甲基安非他1次，但已忘記何時何地施用甲基安非他命（見本院96年1月16日審判程序筆錄），然人體施用甲基安非他命後約5天內均可自其尿液中驗出，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參，而被告第1次為警查獲後所採集之尿液，如前述經送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，足見被告約於95年3月17日13時許採尿前之5日內，在不詳地點，施用第2級毒品甲基安非他命1次無訛。據此足見被告上開自白，核與事實相符，應可採信。又毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次以後施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。查本件被告前有多次施用毒品前科，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，最後1次於民國89年10月25日強制戒治期滿執行完畢，並因施用第2級毒品案件，經原審法院88年度易字第789號案件判處有期徒刑5月確定，於90年4月12日易科罰金執行完畢。又因施用第1級毒品經本院94年度上訴字第1702 號案件判處有期徒刑l年l月確定，及施用第2級毒品經原審法院94年度易字第755號案件判處有期徒刑6月確定，並經原審法院裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，此有本院被告前案記錄表及本院在監在押全國記錄表附卷可稽。綜上，本案事證明確，被告上開各犯行，堪以認定，均應予論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪。被告為施用海洛因及甲基安非他命而持有之行為，均為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又被告多次施用海洛因之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意為之。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告犯罪後，刑法第56條連續犯、第47條累犯、第51條定執行刑等規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是被告上開施用海洛因之犯行，應依修正前之刑法第56條連續犯規定，論以一罪，加重其刑。檢察官雖僅起訴被告自95年3月間起至95年4月15日止施用海洛因之犯行，對被告其餘施用海洛因犯行未起訴，然如前述被告之上開海洛因犯行，係連續犯具裁判上一罪關係，被告自94年12月底某日起至95年2月間，及95 年4月16日暨95年4月17日施用海洛因之犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告曾有如事實欄所示之前科，於90年4月12日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上2罪，均應依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，各加重其刑，其中施用海洛因犯行依法遞加之。

五、原審以被告罪證明確並據以論罪科刑，固非無見，然甲基安非他命與安非他命，雖均經毒品危害防制條例第2條列為第2級毒品，但因毒品危害防制條例第2條附表二將甲基安非他命與安非他命分別列出，且被告第1次為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，但呈安非他命陰性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司95年3月28日濫用藥物尿液檢體檢驗報告可參（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第651號卷第50頁），足見甲基安非他命與與安非他命之成分不同，非屬同一種第2級毒品，而如前述被告所施用第2級毒品為「甲基安非他命」，然原判決卻認定為「安非他命」，與事實不符，自有未洽；又原判決主文諭知扣案之2包海洛因沒收銷燬時，係記載為「分別淨重零點壹貳公克、毛重零點參公克」，可見原判決係將包裝此2包海洛因之包裝袋一併宣告沒收銷燬，蓋所謂「毛重」自指連同包裝袋而言，然原判決主文卻又諭知「海洛因外包裝袋貳個」沒收，足見原判決關於被告施用海洛因犯行部分之沒收，前後矛盾，尚有未洽；另如前述，被告自94年12月底某日起至95年2月間及95年4月16日暨95年4月17日施用海洛因之犯行，未經檢察官起訴，而原審雖已將之認定判決在案，但原審卻未敘明何以得將之認定判決之理由，亦有未洽。被告上訴意旨，雖僅以原審量過重，指摘原判決不當，請求撤銷改判等語，而未提及原判決上開瑕疵，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒、強制戒治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。

六、扣案之海洛因2包（每包均淨重0.12公克），係屬查獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。另扣案之注射針筒1支及盛裝上開2包海洛因之包裝袋2個（重量分別為0.18公克及0.2公克），係被告所有，且係供被告施用毒品所用之物，此據被告供承在卷，且此等物品本質上，並非專供施用毒品用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。刑法第38條沒收規定，雖然於94年1月7日修正，並自95年7月1日起生效，但觀諸刑法第38條沒收規定之修正內容可知，僅修正法律用語，實質內容並未修正，自無依修正後刑法第2條規定，就刑法第38條為比較之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前第11條前段，第56條、第47條、第51條第5款、，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。