臺灣高等法院96年度上易字第143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第143號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第138號，中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20977號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）94年3月14、15日間，在台北縣林口鄉○○路230號友人乙○○住處染髮時，竟意圖為自己不法之所有，趁乙○○不注意，竊得乙○○向友人丙○○借得、放置在皮包內之萬泰銀行現金卡及密碼（卡號為000000000000號）後，又意圖為自己不法之所有，於93年3月17日凌晨1時許，先後前往台北縣林口鄉○○路46號彰化銀行林口分行、台北縣林口鄉○○路188之2號台灣中小企業銀行林口分行，以竊得之現金卡插入自動櫃員機並輸入竊得密碼之不正方法，使自動提款機誤認其為丙○○本人或經授權得使用該現金卡之人，因而接續先後六次由自動付款設備取得預借現金共新台幣（下同）十萬元，又接續在台灣中小企業銀行林口分行之自動櫃員機以相同方式提領款項二次各二萬元，但因借款額度已逾當日限額而未能得逞。嗣乙○○與丙○○於94年3月23日上午前往台北縣土城市○○路○段120號萬泰銀行土城分行繳費時，發現應繳金額無故提高，經報警調閱上開提款監視錄影帶後，始查悉上情。

二、案經丙○○、乙○○訴由台北縣政府警察局新莊分局報告偵辦臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，其於警訊及偵查與原審、本院準備期日均否認竊盜、由自動付款設備取得他人之物罪犯行，辯稱略以：「沒有竊取乙○○所保管之現金卡盜領現金，影帶中盜領現金卡之人並不是我」等語。經查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人丙○○、乙○○於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

㈡、前述事實業經證人乙○○於警詢、偵查、本院證稱向丙○○借得系爭現金卡使用，但該卡於94年3月間在住處失竊，經指認監視錄影帶後，發現盜領之人為被告等情，其所為證詞中之被告染髮過程，核與被告甲○○於警詢、偵查陳稱曾經於94年3月間曾前往乙○○住處，並將頭髮染成金色等詞相符，且與證人丙○○於警詢、偵查之證言，即前往萬泰銀行土城分行繳費時，發現應繳金額無故變高，始知悉現金卡遭盜領款項，經指認監視錄影帶後，發現盜領之人為被告等情一致。並有監視器翻拍相片、ATM交易查詢在卷可查，足證被告前述盜領款項與盜領款項之時間、金額等事實。被告雖否認係其所為，但卷附之被告當時相片與監視器翻拍相片之相貌相同，是被告所辯與物證人證均不符，而不足採信。

㈢、按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號）」，告訴人乙○○於警詢清楚指訴：「我平常都將萬泰銀行現金卡放在皮包內，於94年3月16日23時許，甲○○來我家找我，甲○○要我幫他染頭髮，當時我在房間幫他染頭髮後，我隨即就去洗澡，當時甲○○還在我房間內，於94年3月17日凌晨一時許，甲○○就說有要事要離開，當時我的皮包並未不見，不知當時皮包內萬泰銀行現金卡已遭甲○○拿走，甲○○可能看到我皮包內有萬泰銀行現金卡的密碼，並持卡至彰化銀行及臺灣中小企銀盜領現金新臺幣十萬元」、「（影帶中盜領你現金卡之犯嫌為何人？）甲○○，我與他係認識三年多的朋友關係」等語（偵卷第11頁、第12 頁）。且於偵查指稱：「我發現不見是要繳費時才發現」、「94年3月14日那筆是我領的，之後我都在家裡，我回想後，想到甲○○跟我另一朋友來過，但只有甲○○進過我房間，我皮包放房間，甲○○是94年3月14日或15日來我家染髮，當時甲○○染的髮像我現在的顏色（黃色），是旁分，長度跟丙○○現在的長度差不多」等語（偵卷第23頁）。於原審亦明確證稱：「（94年3月間，你幫被告染完頭髮之後，過了多久才發現現金卡遺失？）是因為銀行通知我繳款，我才知道，在幫被告染完頭髮之後，不到一星期，銀行就通知我上情，我才知道」、「（為何你會懷疑是被告偷的？）因為我住二樓，每一層都有一個樓梯，我是在二樓幫被告染髮，雖然四樓有出租出去，但四樓的房客沒有辦法隨意進來二樓，因為我們都是獨立的樓梯，且我沒有開二樓的門，其他人都不能進來，也就是客戶要進來必須要我幫忙開門，現金卡失竊到被盜領那段時間總共有二個朋友來找我，但上來二樓的只有被告」、「（現金卡都有密碼，為何盜領之人有密碼？）我寫密碼的單子都放在皮夾裡面，密碼是銀行寄來的，我沒有去改過，但密碼的單子沒有不見，密碼總共是幾位數我忘了，都是數字」、「（94年3月間被告只有去染那次頭髮？）是的，且是染完後銀行通知我才知道被盜領，在被告染頭髮之前一、二天，我還有去使用現金卡領過一次錢」、「（你在警詢時講說被告是94年3月16日23時到你住處被染髮？）正確時間我忘記了，但是是我現金卡被盜領的前一天晚上」、「（你在偵查時為何又說被告是3月14日或15日到你住處染髮？）他到我住處染髮到我被盜領是相隔一天，不會超過24小時，我自己去領的時候是在被盜領的前二、三天」等語。其就被告至其住處以及失竊經過之基本陳述明確，而被告至告訴人住處染髮之時間及被告至告訴人住處染髮後，至現金卡被盜領期間，有何人至告訴人住處等細節問題，其所為指訴雖並非前後一致，但此係受記憶、陳述方式、筆錄記載等原因影響，並不影響其基本事實之陳述。且證人乙○○於偵查稱：「（如何從錄影帶看出是被告？）我在彰銀看錄影帶時有看到正面，確定是甲○○」等語（偵卷第23頁），而上開錄影帶及卷附翻拍照片，亦可清楚辨識被告，而告訴人乙○○於警訊及偵查、本院皆清楚指證被告於案發前，曾到告訴人住處染髮，更詳細證述：「被告來我家染頭髮，我幫他染完頭髮，我去洗澡，他獨自在我房間，我的皮夾、現金卡等物都放在房間裡面，現金卡的密碼我有拆開，但是還沒有丟掉，都放在我的皮夾內，我洗完澡他說也要沖洗，他沖洗完就離開了」、「（錄影帶顯現提款的人的確是甲○○？）是的」、「（何原因可以確定那個人是他？）那陣子他幾乎每天都打電話給我，我看到他的形象就可以確定，而且他的頭髮都是跟我們一起剪的，所以看到就可以認出來」、「我為什麼認為是被告，就是因為那段時間朋友來找我的時候，只有被告來我的房間，而且我的皮夾沒有遺失，只有現金卡遺失，提款的時候現金卡的密碼都沒有錯誤，如果是偷的，密碼應該會有錯誤，且如遺失東西，應該是皮夾都一起遺失才對，不可能只有卡片、密碼遺失」等語，是原審以告訴人乙○○於案發一年半後之審理期日所為陳述偶有不一，遽認告訴人所陳全不可採，尚有未洽。況卷附監視器翻拍照片之人與被告之外貌、身材、當時之髮型、頭髮長度等特徵均相似，並無如原審判決所載之與被告特徵不符情形。至於髮色部份，以市售暫時性變換髮色產品普遍，且一般藥妝店均有販售，售價不過百餘元，取得及使用均便利，是尚難以監視器翻拍照片，提款者髮色並非金色為由，遽推論該提款者並非被告。

㈣、綜上，本件事證明確，被告所辯並非可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

１、被告行為後，刑法第55條、第56條連續犯、牽連犯之規定、第33條第5款關於罰金刑之規定、第41條關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1，並均自95年7月1日起施行。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

２、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

３、修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算一日之數額提高為一百倍。被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用。比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第41條規定對被告較為有利（95年度台非字第295號）。

４、綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，及刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（86年台上字第3295號）」，被告所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪之行為，共提領十萬元，而依提款作業，密集接續五次，每次提領二萬元，共計十萬元，所為五次非法由自動付款設備取財行為，係接續為之，就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯（71年台上字第2837號），被告所犯竊盜罪、以不正方法由自動付款設備取得財等罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依行為時刑法第55條後段之規定，從一重之竊盜罪處斷。

㈢、原審未審及此以告訴人乙○○就被告至告訴人住處染髮之時間及被告至告訴人住處染髮後，至現金卡被盜領期問，有何人至告訴人住處等問題，指訴前後並不一致，及卷附監視器翻拍照片之人與被告鼻子特徵不符為由等情，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨略以：「告訴人於警訊及偵查皆指證被告於案發前，曾到告訴人住處染髮，原審徒以告訴人於案發一年半後之審理期日所為陳述偶有不一，即遽認為全不可採，並判決無罪，顯有失出。況卷附監視器翻拍照片之人與被告之外貌、身材、當時之髮型、頭髮長度等特徵均極相似，並無如原審判決書所載之與被告特徵不符之情形。至於髮色部份，以目前市面上暫時性變換髮色之產品相當普遍，一般如屈臣氏、康是美等藥妝店均有販售，且售價不過百餘元，取得及其使用方法均極為便利，是尚難以監視器翻拍照片中，提款者之髮色並非金色為由，遽推論該提款者並非被告」等詞，認為被告所為已該當於刑法第320條第1項、第339條之2第1項之構成要件等語，指摘原判決諭知無罪為不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判。

㈣、爰審酌被告素行（卷附被告前案紀錄表），於警詢、偵查及原審、本院均否認犯行之犯罪後態度，犯罪動機、目的、手段、方法及犯罪所得新台幣十萬元等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

三、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，且亦未在監執行有送達證書與96年3月15日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第55條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第339條之2第1項。

（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。