臺灣高等法院96年度上易字第87號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上易字第87號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台灣台北監獄台北分監執行中）

上列上訴人即檢察官因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度易字一三一六號，中華民國九十五年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一七○、三一九二號；移送併辦：同署九十五年度毒偵字第七七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○明知安非他命不得施用，竟於九十二年十月三十一日強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於九十五年四月十九日下午十三時許（起訴書誤載為十一時三十分許）回溯九十六小時內之某時及同年月二十三日凌晨五時許（起訴書誤載為三時四十分）回溯九十六小時內之某時止，在不詳地點施用第二級毒品安非他命各一次（原審誤載為多次）。

嗣先於同年月十九日上午十一時三十分許，在臺北縣三重市○○街一五九巷口為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重零點零一公克）、及其所有供施用毒品所用之玻璃球一個（已碎）、吸管一支（起訴書誤載為「吸食器一組」），與打火機一個等物；復經警於同年月二十三日上午三時四十分許，在三重市○路○街二十四巷七號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重零點一六公克）。再經警分別採集其尿液送檢驗，均呈安非他命陽性反應，而悉上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定：

一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據八，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、證據九被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：九十五年四月十九日扣押筆錄。證據三：九十五年四月十九日照片二紙。證據四：台灣檢驗科技股份有限公司ＣＨ／２００６／４１２６９號濫用藥物尿液檢驗報告，呈安非他命陽性反應。證據五：九十五年四月二十三日自願受搜索同意書。證據六：九十五年四月二十三日扣押筆錄。證據七：九十五年四月二十三日照片一紙。證據八：台灣檢驗科技股份有限公司ＣＨ／２００６／４１２７７號濫用藥物尿液檢驗報告，呈安非他命陽性反應。證據九：扣案之安非他命二小包（淨重各為零點零一公克、零點一六公克）、玻璃球一個、吸管一支。

貳、認定之理由：

一、訊據被告甲○○於本院審理中，對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與其在原審自白情節相符，此外復有證據二至證據九在卷足資佐證，足見被告所為自白與事實相符，而得認定為係事實。

二、查被告前因施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲字第三六五五號裁定強制戒治，於九十二年十月三十一日戒治期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各一件在卷可查，被告於上開強制戒治執行完畢後五年內再犯施用第二級毒品安非他命犯行，事證明確，被告犯行堪以認定。

丙、適用法律：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年四月二十三日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

三、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。比較修正前後之上開規定，因新法將累犯之範圍限於故意犯而排除過失犯之適用，自以新法對於被告較為有利。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法。

四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院前揭決議）。本院綜合上述全部比較新舊法之結果，認以適用行為時法律最有利於行為人，爰全部依行為時之法律論處之。

貳、論罪：

一、核被告甲○○施用第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。

二、吸收關係：又其施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、連續犯：被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論。

丁、科刑審酌：

壹、主刑部分：

一、法定加重原因：

１、連續犯：被告為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論，並依法加重其刑。

２、累犯：被告於九十一年十一月間因施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲字第三六五五號裁定強制戒治，並於九十二年十月三十一日執行完畢；刑案部分則由原審以九十二年度簡字第五四號判處有期徒刑六月，於九十二年三月二十七日確定；另被告於九十一年十一月間又因竊盜及違反洗錢防制法案件，經原審以九十二年度訴字三十號判處有期徒刑六月，並與前述施用毒品案件之有期徒刑六月，經原審以九十三年度聲字第三三九號裁定應執行有期徒刑十一月，並於九十四年七月五日縮刑期滿執行完畢。此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。

３、並依刑法第七十條遞加重其刑。

二、法定減輕原因：無。

貳、從刑部分：

一、扣案之白色晶體二小包（淨重零點零一公克、零點一六公克）之成分確為安非他命一節，業經被告於原審審理中供述明確，並有毒品初步檢驗報告單、照片各一件在卷可查（見九十五年度毒偵字第三一七○號卷第二十二頁、九十五年度毒偵字第三一九二號卷第二十一、二十三頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

二、扣案之玻璃球一個（已碎）、吸管一支，均屬被告所有，並供其施用毒品犯罪所用，業經被告於原審審理時供陳無訛（參見原審卷第九十五頁），均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

三、扣案之打火機一個，無積極證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收。

戊、維持原判決及駁回上訴之理由：

壹、按第二審判決認定被告之犯罪事實，與第一審判決認定不同者，固應將第一審判決予以撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴，但此所謂不同，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減者而言，若與基本犯罪事實無關之其他事實，縱有增減之記載，即不生事實認定不同之問題；最高法院四十九年度台上字第二五○號判例所謂第二審認定犯罪之事實與第一審所認定不同，應將第一審判決撤銷改判，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言。至若與基本犯罪事實無關之事項，縱有不同之記述，即不發生事實認定不同之問題，最高法院八十五年台非字第二九四號判決、七十一年台上字第二三六四號判例參照。本院就犯罪事實之認定雖與原審稍有不同，惟就被告甲○○連續施用第二級毒品即適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實，則無二致，此部分原審尚無違誤。

貳、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段；刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌審酌被告屢有施用毒品紀錄，並有強盜、違反洗錢防制法、竊盜等前科，素行不良，今再為本件施用毒品犯行，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，惟念及其施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，並考量其坦承犯行之犯後態度及其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑九月；另就扣案之安非他命二小包（淨重各為零點零一公克、零點一六公克），諭知均沒收銷燬之；扣案之玻璃球一個、吸管一支諭知均沒收（按原審贅載上開安非他命外包裝一只），經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

參、上訴人即檢察官以被告甲○○另於九十五年九月二十四日某時許，在臺北縣三重市○○○路八十二巷二號一樓，將安非他命放入玻璃球中，燒烤成煙霧狀後吸食，用以施用安非他命，而併案提起上訴。惟查，被告於原審準備程序中供稱：我四月份（指九十五年）被警察查獲之後，大約停了二、三個月沒有施用，後來又想到，才在九十五年八月間再施用等語（參見原審卷第八十四頁），本件併案部分復係被告涉嫌於同年九月二十四日施用安非他命，足見併案意旨所指被告犯行，顯另行起意所為，已難合為連續犯之裁判上一罪予以評價。再者，併案意旨所指被告施用毒品時間乃於九十五年九月二十四日，與前開認定有罪部分犯行，相距長達五月，亦非緊接，復無其他積極證據可資證明其間被告有何反覆施用毒品之成癮性施用毒品行為，是更難據此即認被告係基於概括之犯意反覆為同一行為。從而，併辦意旨與本案論罪科刑之犯罪事實間，即無實質上或裁判上一罪關係，而非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，自應退由檢察官另依法處理。上訴人執此提上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。