臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年訴字第3025號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第13767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經本院82年上易字第5459號判決有期徒刑7月，於民國（下同）83年8月28日執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院90年南簡字第366號判決有期徒刑6月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院90年（原審誤載為91年）新簡字第401號判決有期徒刑4月確定。上開二案所處罪刑，經臺灣臺南地方法院91年聲字第888號裁定應執行有期徒刑9月確定，於92年2月8日因縮短刑期執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，與林素萍（無證據證明林素萍有販賣或意圖販賣持有安非他命之犯意，經檢察官為不起訴處分）基於共同持有第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於94年8月12日晚上由乙○○在臺北縣三重市臺北大橋橋頭附近福德南路某處（門牌號碼不詳）向不詳姓名之人購入甲基安非他命（以下簡稱安非他命）19包，而共同持有，其中1包，由乙○○放在自己身上，另外16包放入1條空香菸盒內再放置於林素萍之皮包內，另外2包直接放在林素萍皮包內（該2包安非他命毛重各0.4公克、0.45公克，再與乙○○身上之1包及林素萍皮包內之香菸盒內16包安非他命，驗前淨重473.77公克、包裝重20．38公克，驗後合計淨重473.72公克），由林素萍駕駛車牌號碼LP-3728號自小客車搭載乙○○欲前往樹林，林素萍之皮包即放在車內後座，翌日（13日）凌晨1時10分許，於行經臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，經徵得乙○○與林素萍之同意後，對渠等及該車執行搜索，在該車駕駛座後方之位置上之林素萍手提包內扣得上開第二級毒品安非他命2包及皮包內之香菸盒內之毒品安非他命16包，且在乙○○身上扣得第二級毒品安非他命1包。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○對於其於前揭時、地搭乘林素萍所駕駛之前揭自小客車，並將前揭置放於1條香菸盒內之16包安非他命放置在該車駕駛座後方位置之林素萍手提袋內，嗣為警在上開時、地扣得該香菸盒連同該16包安非他命，在且在其身上扣得1包安非他命，警員在林素萍皮包內另扣得2包安非他命之事實，坦承不諱，惟矢口否認有販賣安非他命之意圖，亦否認有轉讓安非他命予林素萍之行為，辯稱：我從來沒有給過林素萍安非他命，她會說我給過她安非他命，是因為她氣我害她一起被警察抓云云。經查：警方確於上開時、地在前揭自小客車駕駛座後方位置上之林素萍手提包內扣得安非他命2包及安非他命16包（該16包放在1包空香菸盒內，再置放在林素萍皮包內），且另在被告身上扣得安非他命1包（林素萍皮包內之2包安非他命毛重各0.4公克、0.45公克，如與被告遭扣押之前揭17包安非他命合計，驗前淨重473.77公克，驗後合計淨重473.72公克）之事實，除為被告所是認外，並經證人林素萍於海巡署調查、檢察官偵查及原審審理時分別供述或證述明確（見偵查卷第26 頁至第27頁、第34頁至第38頁、第59頁至第61頁、第77頁至第80頁、第152頁至第153頁；原審卷第129頁至第133頁）。此外並有海巡署所製作之搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表1份在卷可稽（見偵查卷第7頁至第9頁、第10頁至第12頁、第13頁至第15頁）。上開合計19包毒品（白色晶體狀）經送檢驗結果，經取樣鑑定，確係第二級毒品安非他命無訛，此則有內政部警政署刑事警察局94年8月29日刑鑑字第0940125156號鑑定書1份附卷為憑（見偵查卷第102頁）。又扣案19包安非他命之包裝均相同，此有扣案毒品照片共1幀在卷可憑（見偵查卷第43頁之相片及第30頁警詢筆錄所載）。足認該19包安非他命係屬同一來源，除其中1包係放在被告身上外，其餘18包放在林素萍皮包內（其中又有16包，另外以香菸盒包裝放在林素萍皮包內）。又被告於警詢時供稱，安非他命是伊與林素萍在三重臺北大橋橋頭附近福德南路某處（門牌號碼不詳）買的（見偵查卷第30頁），而彼二人於深夜，由林素萍開車載被告，林素萍之皮包內有安非他命，放在車後座，遭警察查獲，由此客觀事實，足認係被告與林素萍共同持有該19包安非他命。起訴書雖認被告係意圖販賣而持有安非他命，惟並無積極證據足認被告有販賣安非他命之意圖（詳如後述），故不能論被告以該罪，但被告持有安非他命之犯行仍不能置而不論，被告犯行堪以認定。至於被告雖曾於94年8月13日為警採尿時起回溯26小時或96小時之某時（判決書僅載為13日，但應以起訴書所載時間為較可採），同時施用海洛因及安非他命被判決有罪（詳原審卷第73頁，臺灣板橋地方法院94年訴字第23 65號判決），但被告於本案係於至臺北大橋附近購得安非他命後，由林素萍駕車欲往樹林途中即被查獲，意即被告與林素萍於購得此19包安非他命後，被告尚未再施用安非他命即被查獲，則本案被告所持有之安非他命與被告以前施用安非他命之犯行，即無何關係，併此敘明。

二、有關法律之適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2 月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑僅為1銀元（即新臺幣3元）以上，但修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定較為有利，應適用修正前罰金刑之規定。又修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。被告所為符合修正前後累犯之規定，自無有利與否之差別，應適用現行法論以累犯（見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）。

㈡復按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第5條第2項之意圖販賣持有毒品罪，起訴法條容有未洽，應予變更。又意圖販賣持有毒品與持有毒品，基本犯罪事實相同，為起訴效力所及，自得變更起訴法條而審判。被告與林素萍間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又起訴書僅記載被告持有17包安非他命，對於另外同時放在林素萍皮包內之2包安非他命未予敘及，但此2包安非他命，亦係被告與林素萍同時持有，應屬同一行為，為實質上一罪，本院自應一併加以審理。被告持有之第二級毒品數量超過十公克，應依同條例第11條第4項規定加重其刑。被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟起訴書僅載明被告持有毒品並未記載被告有轉讓第二級毒品之犯行。而販賣毒品或轉讓毒品，固均持有毒品，但持有毒品係屬低度行為，如起訴書僅敘及持有毒品之犯行未及於轉讓毒品或販賣毒品之犯行，自不能因起訴書有記載持有毒品，即認定轉讓毒品或販賣毒品部分為起訴效力所及，但原判決竟就起訴書所未記載之轉讓毒品部分予以判決，顯係訴外裁判，檢察官提起上訴，指被告有販賣安非他命之意圖，固無可採（詳如後述），惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告持有前揭為數不少之第二級毒品安非他命，可能肇生其本人或他人施用毒品之犯行，足以戕害其本人及他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕等一切情狀，判處被告有期徒刑10月。又扣案之安非他命合計19包，為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（不含其包裝，又鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；該19包安非他命之包裝（含香菸盒壹條，共重20點38公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦係供持有毒品所用之物，且該包裝既係被告購買毒品之後由販賣之人附帶所給，此經被告於原審審理時供明在卷，已屬被告所有，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

四、公訴意旨認被告持有前揭數量龐大之安非他命，足認被告有販賣之意圖，且檢察官對原審判決提起上訴略以：㈠被告與王國勝約定交付毒品之地點並不相符，其數量亦與王國勝所述委託購買之數量不符，且林素萍於海巡署調查時供稱乙○○有販賣安非他命給他人之行為，足認被告有販賣安非他命之犯行。㈡參以被告所購買安非他命之價格及「94年下半年國內安非他命買賣平均價格表」所示行情，被告實無以依其所供述價格購得本件安非他命之數量，且原判決認該平均價格表是否據統計學上 之效力等情，有違經驗法則之適用。

㈢被告在短期內數次要求林素萍開車取得安非他命，顯非單純施用毒品者購買毒品之習性，被告確有意圖販賣而持有安非他命之犯行云云。

五、公訴意旨及上訴意旨認被告有販賣安非他命之意圖，無非以：⑴被告於海巡署調查及檢察官偵查時之供述；⑵林素萍於海巡署調查及檢察官偵查時之陳述；⑶前揭扣案毒品；⑷前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1份等證據資料，為其論斷之依據。惟被告堅決否認有販賣安非他命之意圖，辯稱：前揭毒品中之16包係綽號「阿清」及王國勝（原審誤載為「王國聖」；見原審卷第141頁證人結文）拜託我幫他們向綽號「厚斗」之成年男子所購買的，是他們知道我要去買毒品，才順便叫我幫他們買的，他們也都有在施用毒品，另外我身上所查獲之前揭毒品1包也是同時向「厚斗」買的，那是我自己要吸食用的。我是用24、25萬元向「厚斗」買前揭16包毒品，他就用一條長長的香菸盒內裝該16包毒品給我，前揭我自己買的那1包毒品則是用2萬元所購買。林素萍不知道我要去買毒品，是我叫她載我，因為她有帶包包，我沒有帶，所以我將那條內裝毒品的香菸盒放在她的包包內。我不知道自己買的2萬元毒品數量確實係幾克，但「厚斗」說要算便宜一點給我，我知道2萬元大約是20幾克，我約可用10 幾天。我買前揭毒品並非意圖販賣等語。

六、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（見最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（見最高法院92年臺上字第128號判例意旨）。

七、經查：

㈠扣案之毒品經送驗結果，固屬第二級毒品安非他命，且數量達400餘公克，但持有該等數量之毒品，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。衡情尚不得單以被告持有前開數量之安非他命，即認被告確係意圖販賣而持有第二級毒品，檢察官自應提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。然海巡署人員在臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口攔檢林素萍所駕車輛，而對林素萍及被告連同該車進行搜索後，既已扣得前揭數量之安非他命，而足以合理懷疑被告涉有意圖販賣而持有該等毒品後，本應迅速依法進行進一步之查證工作，例如隨即聲請搜索被告或林素萍之住處等地點，以查明是否尚有其他供被告意圖販賣毒品所用之相關證據（例如夾鏈袋、磅秤、帳冊或其他毒品等等），資以作為補強認定被告確有意圖販賣而持有毒品之證據資料，惟遍查全卷，並無海巡署人員進一步之查證動作。本件自始至終僅扣得前揭數量之安非他命，此外即再無其他證據資料扣案，則僅憑該等數量之安非他命，是否即可論斷被告確有意圖販賣第二級毒品，自非無疑。

㈡被告除於原審審理時否認意圖販賣而持有毒品之犯行外，其於海巡署調查及檢察官偵查中亦一再否認，始終未予坦承。至被告於海巡署調查、檢察官偵查及原審審理時，就其每日施用安非他命之數量，前後所述固有出入（其於海巡署調查時供稱1公克可分10幾次施用，1天約施用5、6次；其於偵查中則供稱1天1次，1次施用1公克多；其於原審審理時又供稱：1天約施用2次，1次將近施用1公克左右），惟被告於本件遭查獲後，因自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈嗎啡及安非他命陽性反應，故經檢察官認定其另有施用海洛因及安非他命之罪嫌，而向臺灣板橋地方法院提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以94年訴字第2365號判決有期徒刑1年，嗣於95年2月9日撤回上訴而確定，此有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見原審卷第73頁至第74頁；本院卷第18頁至第23頁），足見被告確有施用安非他命之情形（被告持有本件安非他命，與其在此之前同時施用海洛因及安非他命之犯行無關，前已敘明），則其所供稱施用安非他命之數量雖先後有所不一，但其既確有施用安非他命之事實，是否能以其所供施用安非他命之數量不一，即逕予反推被告應係意圖販賣而持有該等毒品，仍甚有疑問。

㈢至林素萍於海巡署調查時固供稱：「（問：妳是否知悉乙○○有販賣毒品之行為？）我知道乙○○有販賣安非他命給他人之行為，但我確實未親眼看過…」等語（見偵查卷第36頁），似已供稱被告有販賣毒品之行徑，然依林素萍所述，其既未親眼看過被告販賣毒品之行為，則其究係如何「知道」被告有販賣毒品之行為，係被告親口告知，抑或他人轉述，抑或從其他途徑得知，實不無疑問，是林素萍雖供稱「知道」被告有販賣毒品之行為，但是否為真，尚難逕信，自不得遽以林素萍上開之供述，即遽認被告確有販賣毒品之行為，而執此推認被告持有前揭毒品係意圖販賣。況林素萍於原審審理時復證稱：被告上我的車之後，只說載他到大觀路，並未提到載他到大觀路要做何事，我也沒有問他，我不曾看過被告販賣安非他命給別人等語（見原審卷第12頁至第13頁），亦未證稱被告持有前揭毒品係欲作為販賣他人之用，且其確實未曾看過被告有販賣毒品之行為。依林素萍所述，尚難認定被告持有該等毒品究係作為何種用途，自不得遽認即係供販賣所用。至林素萍雖於原審審理時證稱：被告於遭警攔下時，確有說「慘了」等語（見原審卷第132頁），但此節即便認屬為真，亦無足作何進一步之推認。被告既屬施用毒品之人，且因施用毒品屢經法院判刑在案，其當知持有毒品即屬觸法之事，則其持有毒品搭乘林素萍所駕車輛，竟遭海巡署人員攔檢，其主觀上自可能聯想已有因此遭追訴處罰之危險，則其暗聲叫說「慘了」，亦顯係情理之常，自無從執此作為對被告不利之認定。

㈣被告於偵查及原審審理時均供稱前揭16包安非他命（裝於前揭香菸盒1條內），係王國勝及綽號「阿清」之男子託其向陳正宗（即綽號「厚斗」之人）所購買等語，核與證人王國勝於原審審理時所證：我在94年7、8月間，確實有和「阿清」一起委託被告幫我買前揭毒品等語大致相符（見原審卷第124頁以下）。至王國勝所述關於打電話給被告之時間與被告所述之時間雖有所出入，且依被告所使用之門號0000000000號之手機於被告與王國勝相約買毒品之時間內，並無兩人之通聯紀錄（但王國勝證稱當時其係使用公共電話，且依被告所述，其當時另有使用門號0000000000號之手機，然因原審調閱此手機門號通聯紀錄當時，已逾6個月之保存期限，故無此手機門號之通聯紀錄可供參佐，此有和信電訊股份有限公司回覆原審之傳真1份在卷可稽【參見原審卷第72頁】），此有泛亞電信股份有限公司95年3月23日書函暨所附之通聯紀錄1份附卷為佐（見原審卷第65頁至第68頁），固可能對於王國勝所為證述之可信性產生若干之懷疑，惟姑不論王國勝所為證述乙節是否確屬真實，但其既為上開對被告有利之證述，則單憑檢察官所提出之前揭證據資料，究否足以認定被告確有意圖販賣而持有毒品之犯行，不無疑問。

㈤檢察官依法務部調查局95年3月15日調緝參字第09500116540號函暨該函所附之「94年下半年國內安非他命買賣平均價格表」所載（見原審卷第62頁、第63頁），固質疑被告所供購買毒品之價格因與該表所載之「小盤」價格差距過大，故認被告所辯係受王國勝等人以25萬元購買前揭16包安非他命等情，應屬子虛。惟查，依上開書函及其所附之價格表所載，被告所供購買安非他命之金額固與該價格表內所載之「小盤」價格落差甚大，惟依上開書函及其所附之價格表所載，其價格表內之價格乃係調查局外勤單位蒐報毒品各盤買賣價以四捨五入所得，僅係該局內部之參考資料，並非單一案件之價格，且因毒品買賣價格會因買賣雙方之關係、數量、純度及供需等因素而變動，故上開價格表所載價格僅供參考。準此，上開價格表既僅係調查局內部參考資料，且僅係外勤單位情蒐所得，而非經過嚴格之統計調查彙整所得，是否具有統計學上之相當效力，自非無疑，當難僅因此等參考資料，即認定在本件具體之個案中被告所供購買毒品之價格乙節確屬不實。再者，依上所述，毒品買賣價格確實會隨買賣雙方之關係、數量、純度及供需等因素而變動，則衡以被告供稱：「厚斗」說會算其便宜一點等語，且其一次所購買之數量高達400餘公克，自然在價格上可能會有所不同，當難僅以被告所供之價格與上開「小盤」之價格不符，即遽認被告此節所供不實，而為被告不利之推認。

㈥檢察官固於原審審理時復提出通訊監察譯文1份，資以證明被告確有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯罪事實。惟查，觀諸上開通訊監察之時間係在94年8月2日及同年月3日，而依公訴意旨所指，被告購買安非他命而持有之時間係在同年月13日，其間已相距約10天，則該等通訊監察之電話內容究否與被告本件意圖販賣而持有安非他命之犯行有關，即非無疑。況觀諸該譯文所載被告以門號0000000000號手機（按：被告並未承認此支門號手機為其所使用）於94年8月3日凌晨1時14分許與「某女」聯絡，其內容僅係被告陳述需要「某女」帶包包過來，裡面不要裝東西等語，並未提及任何與毒品有關之話語，自無從認定與被告本件意圖販賣而持有毒品之犯行有所牽連；又觀諸其上所載「正宗」於94年8月3日凌晨1時28分許以手機與被告之門號0000000000號手機聯絡，「正宗」固有向被告詢問：「『男生』還有嗎？」，被告回稱：「沒」，「正宗」則又稱：「那我再來想辦法」等語；嗣「正宗」復於同日中午12時25分許以手機與被告門號0000000000號之手機聯絡，「正宗」問說：「東西有嗎？」，被告答稱：「我都找不到，剩下那種不理想的」等語，是依渠等上開所為聯絡內容，或與毒品（即所稱「男生」）有所關聯，但並無提及販賣毒品之事，且被告本即有與「陳正宗」（綽號「厚斗」，或許即係上開所稱「正宗」之人）接洽購買毒品之情形，且被告確有施用毒品之習性，此均為被告向來所是認，故被告上開與「正宗」談論有關毒品之事，實亦不足為奇，自無從基此更進一步為被告不利之認定。

八、綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品犯行。檢察官上訴意旨所指，乃係推測之詞，此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之之犯行，揆諸首揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告有販賣第二級毒品之意圖，因此部分如成之犯罪，即與被告前揭持有19包安非他命之犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

九、至於被告是否有轉讓安非他命予林素萍？因此部分未經檢察官起訴，本院自不能予以審究，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。