臺灣高等法院96年度上更(一)字第728號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第728號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許卓敏律師

　　　　　　邱群傑律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第三四六九號，中華民國九十六年三月十四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一０八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十一年間因犯偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年八月二十日以九十二年度簡上字第二四四號判處有期徒刑三月確定，復於九十二年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於九十三年一月三十日以九十二年度易字第二四六０號判處有期徒刑一年八月確定，嗣經台灣板橋地方法院裁定定應執行有期徒刑一年九月，於九十四年七月三十一日縮刑期滿執行完畢。其仍不知悔改，於九十五年九月二十一日凌晨四時許，擅自駕駛賴建宏委託修理之車號六Ｊ—一六一六號自小客車，停放在臺北縣板橋市○○街一六三巷臨十五之二號林清杉、乙○○○夫妻住處前之空地，甲○○意圖為自己不法所有，自該空地旁兩棟鐵皮屋間之防火巷盡頭，以站在油桶方式踰越丙○○以木板架設之安全設備圍籬，而侵入前開大明汽車材料行及其附連圍繞之土地（侵入住宅部分，未據告訴），徒手竊得丙○○所有含鋁圈之車用輪胎六個，於同日六時許，再循原路，將輪胎六個放置在汽車後車廂上，適乙○○○自住處外出，發現上情而上前阻止，詎甲○○為防護贓物及脫免逮捕而反抗之，乙○○○旋拔走車鑰匙，甲○○竟徒手掐住乙○○○之脖子致乙○○○不能抗拒，並出言恫稱若不交還鑰匙將殺死林婦等語之脅迫方式強索鑰匙，於雙方拉扯過程中，致乙○○○受有右臉部約零點八公分撕裂傷併約三點五公分瘀青等傷害（傷害部分，未據告訴）。乙○○○懼而歸還鑰匙，並返家告知其夫，林清杉隨即出門察看，發現甲○○正欲離去，林清杉遂抓住甲○○，雙方相互拉扯，詎甲○○承前為防護贓物及脫免逮捕之犯意，施以暴力，推開林清杉，致林清杉跌倒不能抗拒，而受有雙膝、右手掌、左踝多處擦傷等傷害（傷害部分，未據告訴）。嗣因林清杉、乙○○○大聲呼叫，始由路人合力制伏甲○○，並報警當場查獲含鋁圈之車用輪胎六個（業已發還被害人）及甲○○所有供行竊所用之棉質手套一雙及手電筒一支。

二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體問題：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地踰越以本板架設之圍籬行竊車用輪胎六個得手後為乙○○○及林清杉發覺而追捕之事實，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：乙○○○把鑰匙拔了就走了，伊根本沒有碰到她。當時天亮，他們出來，林清杉拿鐵叉要叉伊，還沒有碰到伊，林清杉就自己跌倒，伊繞著車子跑，因為車子不是伊的，伊怕別人把車子開走，鑰匙也是警察來了之後，他們拿給警察的，不是從伊身上搜到云云（見本院卷第五二頁反面）。經查：

㈠證人乙○○○於原審結證稱：我看到有車子停在我家門口，那個人在偷車的橡皮輪胎。他正拿輪胎要放在車子的後行李箱，我拉他的時候，在車子的後方，我是用雙手拉他的肩膀，他用右手把我撥開，他的手撥到我的身體，我跌倒，我爬起來去拿他的鑰匙，我有拿下鑰匙在手中，他看到我拉他的鑰匙，就要搶回去，他就勒住我的脖子，說要把我勒死，我說我把鑰匙還你，不要勒死我。我的眼睛是被告搶鑰匙的過程，當時他站在我的旁邊，一支手勒住我的脖子，另外一支手搶我手上拿的鑰匙，應該是在搶鑰匙的過程，造成右眼的受傷，他從我的手中搶走鑰匙之後，我就不知道。後來我就跑回家，因為我的右眼受傷流血，我先生看到，就跑出來要抓小偷等語（見原審卷第一一八、一一九頁）。

㈡證人林清杉於原審結證稱：乙○○○說有小偷正在隔壁偷東西，且她的右眼受傷流血，我去的時候，被告正好在蓋行李箱，裡面都是橡皮輪胎，伊到場，被告正要準備開車，我衝上前，用手拉住被告後衣領，我就一直喊小偷，旁邊有人騎機車經過，就來幫我，因為我拉住被告的時候，他沒有辦法上車，被告就轉過身，兩手把我推開，我就跌倒，我的雙膝與右手肘和腳膝蓋受傷、腳踝也有擦傷，因為路人合力制止，所以被告沒有把車子開走，那個地方車子很多等語（見原審卷第一二０頁）。

㈢復有證人乙○○○、林清杉受傷照片三幀、台北縣立醫院診斷證明書二紙、被告行竊所用之棉質手套一雙、手電筒一支扣案可證，及臺灣板橋地方法院檢察署九十五年十一月十四日勘驗筆錄二份、海山分局九十六年二月九日北縣警海刑字第０九六０００四０七六號函覆資料所附現場平面圖及現場照片及空中俯瞰照片等附卷可佐（見偵卷第二三、三二、三

三、四三、四四、九七至一０一頁，原審卷第一００至一０八頁）。

㈣綜上，被告自白竊盜之事實，核與證人乙○○○、林清杉之證述相符，是被告竊盜之犯罪行為，應臻明確。再證人乙○○○、林清杉所證述之情節，互核相符；且證人乙○○○、林清杉與被告並無怨隙，應無設詞構陷被告之理。是二人所證述之情節，應堪信實。又刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件。而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，最高法院著有八十二年度台上字第三八四二號判決意旨可資參照。又依釋字第六三０號解釋意旨，就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符。今對照上開證人乙○○○及林清杉於原審具結證述之情節，可知案發當時被告因竊盜犯行敗露，為防護贓物及脫免逮捕，於欲逃離現場時，有以手勒住乙○○○脖子，致使乙○○○不能抗拒之強暴行為，並與事後參與圍捕之林清杉發生拉扯，以手推開林清杉致林清杉跌倒，以壓致林清杉抗拒之行為等情，至為明確，並因而導致乙○○○及林清杉受有上開之傷害，揆諸前開釋字第六三０號解釋意旨，已該當刑法第三百二十九條之「強暴」要件，而成立準強盜罪甚明。被告辯稱其並無施強暴之行為，顯係卸責之詞，不足憑採。

㈤本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論。故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜者而言，即依第三百二十九條以強盜論者亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十八年臺上字第八七八號判例意旨可供參照）。另查被告踰越之牆壁是用木板架設，並以車台與廢油桶固定住，牆壁是固定住不能移動，比一個人高，約一百六十公分以上，設置之目的係為防止小偷進入搬東西，業經證人丙○○到庭結證上情無訛（見原審卷第一二二頁），且有上開海山分局函覆之現場照片可參，是該木板圍籬應屬安全設備無疑。查被告於行竊之際踰越丙○○以木板架設之安全設備，已符合刑法第三百二十一條第一項第二款之情形，其復於遭乙○○○及林清杉逮捕時，為達防護贓物及脫免逮捕之目的，攻擊乙○○○及林清杉對之施以強暴致不能抗拒或壓制其抗拒，並使之成傷，依同法第三百二十九條之規定，應以強盜論。故核被告所為，係犯刑法第三百二十九條之竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第三百二十一條第一項第二款踰越以木板架設之安全設備圍籬犯竊盜罪情事，而應依同法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。其為脫免逮捕而先後對乙○○○、林清杉為事實欄所述之強暴行為，係為脫免逮捕之接續動作，以一罪論。末查被告有如事實欄所示之論罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第二０至二四頁），其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審據以論科，固非無據。惟：㈠原審認刑法第三百二十九條之準強盜罪，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為要件（見原審判決第四頁），與釋字第六三０號解釋有違，尚有未洽；㈡原審認被告係以一行為而觸犯二個相同之加重準強盜罪，而論以想像競合犯，亦有未當。被告上訴否認加重準強盜犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，於起意竊取財物得手，詎其於事跡敗露後，又攻擊前來圍捕之被害人乙○○○及林清杉二人致傷，危及被害人之生命、身體安全，並嚴重破壞社會秩序，惡性非輕，而其犯罪後又僅坦承刑罰較輕之竊盜罪行，對於其為防護贓物及脫免逮捕而對被害人二人施以強暴之行為，猶飾詞否認，態度非佳，兼衡其犯罪動機、目的、所竊財物價值、智識程度（國中畢業）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之棉質手套一雙及手電筒一支，係被告所有，供其犯本罪所用之物，業據被告於本院供明（見本院卷第五三頁反面），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第二款、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條第一項第二款：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第三百二十九條：（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第三百三十條第一項：（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。