臺灣高等法院96年度上訴字第1621號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1621號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

扶助律師 施習盛律師

現於台灣桃園女子戒治所

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第169號，中華民國96年3月7日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13928號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾因非法販賣、吸用化學合成麻醉藥品，經原審以82年度訴字第2083號判決分別判處有期徒刑6年2月、8月 ，合併定應執行刑為有期徒刑6年6月確定，送監執行至民國86年1月22日假釋出監， 假釋期間復因違反保護管束應遵守之事項，遭撤銷假釋， 所餘殘刑送監執行至92年6月19日縮刑期滿出監，執行完畢（構成累犯），仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之 第一級毒品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年7月中旬某日起至同年8月間某日止，連續在其位於桃園縣龜山鄉○○○街59號1樓之租住處，將第一級毒品海洛因（ 實際數量不詳，約可供1人施用1次）無償轉讓予甲○○施用，前後約10餘次。嗣經甲○○供述而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

（一）被告在警詢及檢察官訊問時之自白，核無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，自得引用為證據。

（二）後引證人廖文雄、甲○○、乙○○、廖裕祥四人之警詢筆錄，均為檢察官引用為證據，其中廖文雄陳稱：伊曾販賣海洛因、安非他命等語，甲○○指稱：伊曾無償向被告取用海洛因等語，乙○○陳稱：伊曾向被告購買海洛因等語，廖裕祥供稱：伊曾向被告與廖文雄購買安非他命等語，其四人嗣後在原審審判時，則均翻異前詞，詳如後述，其等警詢中所述均與審判中之陳述不符，且分別為證明被告有無販賣、轉讓海洛因、安非他命等犯罪事實之必要證據，本院斟酌：⑴廖文雄等4人之警詢筆錄， 均係為警查獲後，即時帶回製作警詢筆錄，且現場亦確實查扣有海洛因、殘渣袋、針筒、研磨器、生理食鹽水、葡萄糖粉、吸食器等毒品或供施用、分裝毒品所用之工具；⑵廖文雄在警詢中自白販賣海洛因、安非他命等語，明顯為不利其自己之陳述，且廖文雄又係被告之夫，應無誣攀被告之必要，而乙○○、廖裕祥、甲○○分別在警詢中指述向被告或購買或受讓海洛因、安非他命等語，等如自承施用或持有上揭毒品，亦屬不利於其等本身之供述等情狀，認上開證人之警詢筆錄，均具有較可信之特別情況，且係證明被告販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯罪事實存否之必要證據，是故，上開廖文雄等四人之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條之2規定，此部分筆錄均有證據能力。

（三）後引證人甲○○、廖裕祥在檢察官偵查中製作之偵訊筆錄，均已按法定程序具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，此部分偵訊筆錄， 亦有證據能力。

（四）證人宋超台在警詢中自承販售安非他命予被告及廖文雄等語，之後在原審審判時則否認前情，而宋超台於本次警詢時，即已因涉嫌販賣安非他命，遭臺灣臺中地方法院羈押在案，有其警詢筆錄在卷可考，參酌宋超台前揭警詢中之陳述，亦係不利於其自己之陳述，足認宋超台警詢中之供述，具有較可信之特別情況，且係證明被告犯罪事實存否之必要證據，從而，宋超台之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未轉讓海洛因給甲○○，陳女在伊家裡擔任褓母時，可能是偷用伊之海洛因，伊並不知情云云。

二、惟查：

（一）證人甲○○在警詢中指稱：海洛因是我向「阿濱」買的，我知道丙○○那裡有海洛因，沒有海洛因時就向她要，不過並未收取金錢，每次給我一小包海洛因，從（ 93年7月中）受僱迄今，約給過10餘次等語（偵查卷第36頁），而本次警員在被告住處除扣得被告與廖文雄所有之海洛因、針筒、殘渣袋、研磨器等毒品或施用毒品之器具外，並同時扣得甲○○使用之針筒、橡皮管等施用毒品之器具，有上開搜索票及搜索扣押筆錄在卷可考，證人甲○○在原審審判時並自承：伊在93年間有因為施用海洛因，遭法院判決確定等語（原審96年2月7日審理筆錄第14頁），此均可佐證甲○○之指述屬實。參酌甲○○係被告僱用之褓母，雙方不僅無仇怨可言，反而有一定情誼，則甲○○應無誣陷被告之理，且甲○○與被告同住一處，又同有施用海洛因之惡習，則被告在甲○○毒癮發作，苦無海洛因吸食時，基於平日情誼，而無償提供海洛因予甲○○施用，亦不違常情。是故，甲○○前開警詢中之指述，應可採信。

（二）被告雖辯稱：伊並未轉讓海洛因給甲○○，可能是甲○○偷用伊之海洛因云云，且證人甲○○在原審審判時亦翻稱：「有時候丙○○會把海洛因放在桌上，我和我男友乙○○就會自己拿去施用，我在事前、事後都沒有問過丙○○」、「施用丙○○的海洛因後，我會加糖回去」、「我和乙○○在臺北市刑大時，警察要我們說東西是向丙○○拿的，我們就可以交保，現在想想，不能這樣亂講」云云（原審96年2月7日審判筆錄第16頁至第18頁），然查：⑴甲○○前開證詞，與其警詢中所述不符，已見前述，而甲○○在檢察官偵查中除陳稱「我沒有向丙○○拿，當時我跟丙○○住在一起，大家一起用」云云外，經檢察官詢以：「為何丙○○願意拿海洛因給妳吸」時，又答稱：「可能是我幫她帶小孩」等語（偵查卷第144頁）， 由其語意觀之，顯係指被告默許甲○○自行取用海洛因，此與甲○○在警詢及原審審判時所述，又有不同，足認甲○○在檢察官偵查及原審所述，均係事後迴護被告之詞，並不足採。

⑵本件經檢察事務官勘驗甲○○警詢錄音帶結果，並無刑求或利誘取供等不法情事，已見前述，故甲○○所述：因遭警員以交保利誘，遂配合警員誣指被告轉讓給伊海洛因云云，亦不足採。⑶何況依甲○○所述，其施用被告存放之海洛因，自93年7月間某日起迄同年8月間某日止，前後約有10餘次，以短短月餘時間而言，其次數不可謂不多，是則，被告存放之海洛因如遭甲○○連續盜用，勢必有所短少，縱然甲○○事後加入糖粉，亦因純度有異，而無不能發覺之理，準此，甲○○在本院所述，亦與常情不符，應不可信，而被告所辯：不知甲○○盜用伊之海洛因云云，亦係卸責之詞，並不足採。綜上，被告有連續轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，應可認定。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、查被告丙○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。而關於本案罰金刑之法定下限及連續犯之廢止，經比較此部分新、舊法結果，以舊法規定對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前之法律。至於刑法雖同時修正第47條累犯成立範圍之規定， 另於同法第51條第5款規定將宣告多數有期徒刑者，得定其應執行刑之上限，自20年提高為30年，然上開刑法第47條規定之修正，不論適用修正前或修正後之規定，均應成立累犯，亦無不同，且本件定應執行刑之結果，並不會超過20年，故此部分條文修正對被告並無有利不利之情形，參酌最高法院95年9月14日、 95年11月7日刑事庭決議見解，此部分應依一般法律適用原則， 適用裁判時法，併予敘明。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定 之第一級毒品，故被告轉讓海洛因，應成立轉讓第一級毒品罪。核被告丙○○連續將海洛因無償提供予甲○○施用之所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓毒品前，其持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓毒品海洛因予甲○○之所為，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意，而反覆為之，係連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有其本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯上開有期徒刑以上刑之罪，係屬累犯， 應依修正後刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。至於被告每次轉讓海洛因予甲○○之實際數量若干，雖因甲○○均已將之施用罄盡，而不可考，惟海洛因僅需微量即可施用1次，此係本院職務上已知之事實， 由此而言，被告每次轉讓予甲○○之海洛因，數量當不致超過1公克，此由證人甲○○在原審審判時陳稱： 伊每次拿丙○○海洛因的量，只可以施打一次的量等語（原審96年2月7日審理筆錄第17頁），亦可得知，是故，被告轉讓海洛因予甲○○之數量，實乏確據證明已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定公告之數量（5公克）， 其所犯轉讓第一級毒品罪部分，無庸依上開規定加重其刑，併予敘明。

四、原審就被告轉讓第一級毒品予以論罪科刑，固非無據，惟查，被告犯罪時間係在93年7月中旬起至同年8月止，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定 ，減刑2分之1，原審未及減刑適用，尚有未合。上訴人即被告上訴意旨對於販賣第一級毒品主張無罪則有理由 (理由詳如參所述)，對於轉讓第一級毒品仍執前詞否認犯罪， 指摘此部分原判決有議，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分判決暨定應執行部分撤銷改判。爰審酌轉讓毒品予人施用，無異入人於罪，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，轉讓的次數，犯罪之動機、手段，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並減刑2分之1，以示懲儆。

參、販賣第一級毒品無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告與廖文雄（已審結）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡：⑴ 先於93年4月間，在桃園縣桃園市○○路，以3000元之代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予乙○○。⑵ 復於93年6月中旬某日，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以2000元代價，販售約零點2公克之海洛因予陳志彥，繼而於93年7月間某日，在桃園縣中壢市○○○路，以3000元代價，販售不詳數量之海洛因予陳志彥，再於93年8月22日下午3時許，在不詳地點，以3000元代價販賣1小包海洛因予陳志彥（上述93年8月22日販賣海洛因之犯罪事實，係由公訴檢察官於95年11月24日原審當庭以言詞擴張起訴範圍）。⑶再於93年7月間某日， 在桃園縣中壢市某黃昏市場，以9萬元代價， 向真實年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，基於販賣營利之意圖，購入半兩海洛因，伺機販賣圖利。因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。

二、訊據被告堅決否認涉有此部分販賣第一級毒品犯行。辯稱：伊並未販賣海洛因給乙○○、陳志彥，亦未向「阿偉」購買海洛因等語。

三、經查：

（一）被訴販賣海洛因予乙○○部分：１公訴人認被告有販賣毒品海洛因予乙○○1次， 無非是以證人乙○○於警詢中之陳述，惟訊據被告堅詞否認伊有販賣海洛因給乙○○等語，查以證人乙○○雖於93年9月2日為警查獲後，在警詢中指稱：我曾向丙○○購買海洛因，那時是在93年4月底的一個晚上，我跟她約在桃園市○○路上交易，我當時花了新臺幣3000元向她購買海洛因，重量多少我不知道等語（偵查卷第46頁），惟證人乙○○亦先後二次於原審到庭證稱：「我毒品的來源是跟『冬瓜』買的，我沒有向丙○○、廖文雄拿過毒品」、「我的毒品是向『阿明』買的，我沒有向丙○○買過海洛因，警詢中會指認向丙○○買海洛因，是因為當時毒癮發作，警察跟我和甲○○說，只要承認毒品是向廖文雄或丙○○購買，就可以讓我們走，所以才指認丙○○」云云（ 原審94年5月11日審判筆錄第6頁、95年2月7日審判筆錄第10頁） ，復於本院審判期日亦到庭為相同之證述 (見本院96年8月23日審判筆錄)，所陳前後不一，則證人乙○○警詢中之陳述，尚有可議之處，況且乙○○自承自80年間即與被告熟識，其亦自承有長期施用第一級毒品之犯行，則其友人即被告既有販賣第一級之情，且與證人甲○○既屬男女朋友關係，經常出入被告家中，則渠所需毒品就近向被告購買即可，何須向綽號「阿源」或「阿明」者去購買？故其警詢中所述，尚有其不可盡採之處，尚難僅以證人乙○○警詢中的單一指訴，遽採為被告不利之認定，另證人甲○○於警詢中雖陳稱：「我知道丙○○有販賣海洛因」等語（見偵卷第37頁），惟此一陳述，並不能採為乙○○有於93年4月底某日， 在桃園市○○路上某處向被告購買海洛因一次之證據。又被告遭查獲時雖扣得海洛因等物，惟此扣案物品依被告所陳係供已所施用之物品，亦無從依此扣案物品做為被告有販賣毒品予乙○○之佐證，故公訴意旨所舉證據，尚難做為認定被告有與廖文雄共同販賣海洛因予證人乙○○之認定。

（二）被訴販賣海洛因予陳志彥部分：１被告在警詢中雖自承：「我賣過海洛因給一位叫『阿彥』之男子，賣０點七公克，三千元，在桃園縣八德市大湳三商百貨門口，共賣給他一次」等語（偵查卷第24頁），惟刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，是故，被告上揭自白，仍須有其他積極證據相佐證，始足認定其犯行。而查，被告上開自白不僅欠缺交易時間可供查證，且與現有事證亦均不相符，詳如後述，依上說明，被告上開自白，已難採為不利於其之認定。抑有進者，被告在警詢過程中，屢屢有打瞌睡遭警員喚醒之情事，有檢察事務官之勘驗筆錄可稽（偵查卷第191頁），此雖不能認定警員係以疲勞訊問之方法取供 ，然已影響被告警詢供述之任意性甚明。２證人陳志彥在警詢、檢察官偵查中均未到案，其於原審審判時，對此先後證稱：「我有施用海洛因、安非他命，海洛因是向一位之前在監獄時認識的『老兄』買的，安非他命也是向他買的，有時也會向別人買，我沒有跟廖文雄、丙○○買過毒品。我有請廖文雄幫我聯絡『老兄』買毒品，當時，我騎車在路邊等廖文雄，他幫我約『老兄』，地點在大湳，約好後，我就自己過去，他就離開‧‧‧」、「我沒有向丙○○買過海洛因」等語（ 原審94年5月11日審理筆錄第11頁、96年2月7日審判筆錄第5頁），依此 ，顯難佐證被告前揭：有販賣海洛因予陳志彥之自白屬實。３證人廖文雄雖於警詢中自承：「我曾經賣海洛因給陳志彥二次。‧‧‧第一次約於九十三年六月中旬左右，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以０點二公克海洛因賣他新台幣二千元，第二次九十三年七月中旬左右，在桃園縣中壢市○○○路上，以０點三公克海洛因賣他三千元，都是陳志彥主動用行動電話聯絡我」等語（偵查卷第11頁），然廖文雄上開供述，不論時間、地點、金額，均與被告前揭自白不符，已難佐證被告之自白屬實，不僅如此，廖文雄上開供述內容，明顯與被告無涉，準此，廖文雄警詢中所述，自難採為不利於被告之認定。４依卷附監聽譯文顯示， 陳志彥於93年7月22日凌晨零時20分、零時29分許，分別以其0000000000號行動電話，撥打廖文雄之0000000000號行動電話，向廖文雄告稱略以：朋友「阿雄」託伊代為購買半錢海洛因等語，廖文雄則索價1萬元， 稍後雙方並約在桃園不詳地點見面（原譯文過長，略，監聽譯文附於原審卷，未編頁，錄音帶外放），設若上開對話不假，亦僅能證明廖文雄欲販售予「阿雄」海洛因，陳志彥不過從中介紹而已，甚至無法證明被告與該次毒品交易有關，此部分監聽對話，自無法執為不利於被告之認定甚明。５又依卷附監聽譯文顯示，陳志彥於93年8月22日上午8時51分許，撥打廖文雄之0000000000號行動電話，向廖文雄詢稱略以：「我想再拿一錢」，廖文雄乃先後答稱略以：「好啊，多少錢」、「二萬啊，那我問看怎樣，我再打電話給你好了」。陳志彥隨即於當日上午8時57分許， 再次撥打廖文雄電話，告稱：「我已經到了」等語。之後，當日下午2時32分許，陳志彥又再撥打廖文雄上開行動電話 ，向接電話之被告告稱：「大嫂，拿軟的」，經被告回稱：「要多少」時，陳志彥除答稱：「要三千」等語外，並稱：「我們一人一半好嗎」，被告亦回稱：「好啊」等語。嗣於當日下午2時53分許，陳志彥再次撥打上開電話， 向被告告稱：「我跟你約在三商百貨」等語（ 偵查卷第237頁）。證人即監聽警員曾清淵對上開對話內容並證稱：「『軟的』就是指海洛因」等語（ 原審94年5月11日審判筆錄第5頁）。然由上開對話內容中， 廖文雄先向陳志彥告稱：「我問問看怎麼樣，再打電話給你」等語，嗣後被告復與陳志彥約定「雙方一人一半」等語以觀，似係被告及廖文雄二人與陳志彥合資購買海洛因，而由廖文雄向賣家詢價後，再由被告與陳志彥相約取貨，準此，上開對話，尚難逕認必為被告販售海洛因予陳志彥之對話。而陳志彥對上開對話內容，又拒不吐實（原審96年2月7日審判筆錄第6頁），無從再予調查。是故，此部分監聽對話，亦不足佐證被告之自白屬實。６本件警員於93年9月2日，前往被告位於桃園縣龜山鄉○○○街59號1樓住處搜索時，就毒品部分，雖扣得海洛因2包、殘渣袋1個、針筒21支、電子磅秤1台、 生理食鹽水4瓶、分裝袋70個、研磨器1組、葡萄糖1包、分裝勺管3支 ，有搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表在卷可參（偵查卷第51頁至第54頁），惟被告與其夫廖文雄均有施用海洛因之惡習，此經其二人分別陳明在卷（偵查卷第13頁、第25頁），且由扣案物品中確有針筒、食鹽水及殘渣袋等施用毒品海洛因之器具一節，亦不難得知。 而扣案之2包海洛因經法務部調查局鑑定結果，實為殘留有海洛因之殘渣袋，有該局93年10月8日調科壹字第080008293號鑑定通知書附卷可稽（偵查卷第164頁），是否可供販賣之用， 非無疑問，反較似施用海洛因後之殘餘物。又施用毒品者或為防購入之毒品份量不足，或為方便攜帶，而持有電子磅秤、分裝袋之情形，並非鮮見。是故，上揭查扣物品，亦不能佐證被告前揭自白屬實。

（二）被訴向「阿偉」販入海洛因部分：１被告在警詢中雖自承：「我在桃園縣內壢自強國中旁一家網咖店前，向一位綽號『阿偉』之男子購買（海洛因）。向『阿偉』買過二、三次，均在上星期一、二購買，正確日期記不起來了。有時買一公克，有時買二公克，總共四、五萬元」等語（偵查卷第23頁），惟其自白不僅無其他積極證據可供佐證，依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得單憑此節認定其犯罪事實，且被告在警詢過程中又有屢屢打瞌睡之情事，其所述證明力甚低，此如前述，是故，被告此部分自白，尚難採取。２證人廖文雄在警詢中雖亦供稱：「我於九十三年七月二十五日晚上十八時，在桃園縣中壢市黃昏市場，向綽號『阿偉』以九萬元購買半兩海洛因」等語（偵查卷第13頁），然查，被告係在93年9月3日製作警詢筆錄，由此推之，其上開所述：以4、5萬元，向「阿偉」購買海洛因之時間，當係在93年8月中旬，互核被告與廖文雄上開所述：向「阿偉」購買海洛因之情節，不論交易之時間、地點、金額、數量，完全不符，甚為明顯。準此，廖文雄前開警詢中之供述，自不能佐證被告前揭自白屬實。而所謂「阿偉」其人，又無年籍資料可供查考，至本件之扣案物品不足佐證被告之自白屬實，則如前述。

四、綜上，公訴人指述被告販賣海洛因予乙○○、陳志彥，另向「阿偉」販入海洛因伺機販賣等犯罪事實，依現有證據，尚屬不能證明，就檢察官起訴被告販賣第一級毒品部分，自應為被告無罪之判決。

肆、販賣第二級毒品無罪之部分(即其它上訴駁回部分)：

一、公訴意旨另以：被告與廖文雄共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡：⑴於93年5月間， 在台北縣土城市○○○○路交流道附近，以每半兩1萬5百元之代價，向魏燕、宋超台販入不詳數量之安非他命多次（魏燕、宋超台由檢察官另案簽分偵辦）。⑵於93年6月20日下午4時許，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，向綽號「大哥」之成年男子，以3萬元代價，購入一兩安非他命。⑶於93年8月20日，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，以1000元代價， 販賣零點3公克之安非他命予廖裕祥。因認被告此部分所為，涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。

二、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行。辯稱：伊並未向宋超台、魏燕或「大哥」販入安非他命，亦未曾販賣安非他命予廖裕祥等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查，公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告與共犯廖文雄之自白，宋超台、廖裕祥之指證、及警員監聽被告與廖文雄、宋超台、魏燕等人之對話內容，為其論據。惟查：

（一）被訴向宋超台、魏燕購入安非他命部分：１廖文雄雖於警詢中自承：「我是到魏燕、宋超台住於台北縣土城市○○○○路交流道附近交易，買賣安非他命，我約於九十三年六月以前，均係向魏燕及宋超台以半兩一萬五千元，一兩三萬元代價，購買安非他命」等語（偵卷第15頁），然此不能證明被告涉及該部分犯罪事實甚明。２證人宋超台雖於警詢中供稱：「我認識丙○○，但對廖文雄就沒有什麼印象，我最後一次與廖文雄、丙○○見面，是在九十三年六月中旬，在台北縣土城市○○○路交流道碰過面，那次是他們二人來向我購買第二級毒品安非他命，當時他們以三萬元向我購買一兩的安非他命，在六月初我曾親自將安非他命送到他們家，當時他們買了半兩的安非他命，價值一萬五千元」等語（原審93年度訴字第2129號卷 (一)第190頁）， 然公訴人係指述被告於93年5月間，在台北縣土城市○○○路交流道附近，以每半兩一萬五百元之價格，向魏燕、宋超台多次販入安非他命，而對販賣毒品之起訴事實而言，犯罪時間、地點、方法等要素，均係檢察官在提起公訴，記載犯罪事實時，應記明之重要因素，雖不需如何詳盡，惟仍應特定或可得特定，以便於被告防禦，同時並構成法院審理之範圍。準此而言，宋超台之警詢筆錄，顯不能證明前開公訴人指述被告之犯罪事實甚明。３本件警員在另案監聽宋超台、魏燕使用之0000000000行動電話時，於93年2月16日下午6時40分，監聽得宋超台以上開電話，撥打被告之0000000000號行動電話，雙方短暫交談後，被告即向宋超台告稱略以：「你『硬的』再帶二兩過來」等語，並要宋超台馬上處理。隨後被告又緊接於當日下午6時43分，電知宋超台：「再多一個好了」。 之後，93年2月19日下午5時45分，魏燕以上開電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢問稱：「妳今天要不要進貨」，被告則答稱：「我昨天本來要收錢，結果沒有拿到。明天錢拿到再過來好了」等語。稍後被告隨即於當日下午5時48分，再次與魏燕通話，經魏燕詢以：「 那個『女孩子』聽說妳那邊不行嗎」，被告則答稱：「對，可能晚上會再處理一批」，魏燕則告以：「那妳明天要帶『男孩子』過來」等語，有當次監聽譯文在卷可考（偵查卷第236頁）。而據證人即監聽警員曾清淵指稱：「 原本在監聽宋超台的電話，在監聽過程中，發現綽號『ＫＫ』的女子，就是丙○○，她和廖文雄有向宋超台買安非他命，他們稱海洛因為『四號』、『軟的』、『女生』，『硬的』就是安非他命」等語（原審94年5月11日審判筆錄第4頁）。兩相對照，固足認此係買賣安非他命之對話，惟上開對話內容之時間，係在93年2月19日， 不僅無法佐證宋超台前開警詢中之指述屬實，亦無法證明本件檢察官起訴被告向宋超台、魏燕販入安非他命之犯罪事實甚明。４不僅如此，魏燕因違反毒品危害防制條例案件，早在93年4月22日起即已遭法院羈押在案，至93年5月30日為止，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年執丙字第2156號執行指揮書一份在卷可稽（ 附於原審95年度訴緝字第169號卷，未編頁），是則，魏燕顯無可能在93年5月間， 與宋超台共同販賣安非他命予被告，更為明白。５證人魏燕於警詢、檢察官偵查中並未到庭，其於原審審判時，則依刑事訴訟法第181條規定， 以陳述有致自己受刑事追訴處罰為由，拒絕作證（ 原審94年5月11日審判筆錄），證人宋超台在原審審判時，則證稱：伊沒有賣安非他命給丙○○云云（原審96年2月7日審判筆錄第8頁）， 均已無法再行調查。

（二）被訴向「大哥」購入安非他命部分：遍觀全卷，除廖文雄在警詢中曾自承：「我於九十三年六月二十日下午四時左右，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，向『大哥』以新台幣三萬元購買一兩安非他命」等語外（偵查卷第14頁），別無其他證據證明被告此一部分犯行，而廖文雄上開陳述，顯無法證明被告向「大哥」購買安非他命，應甚明顯。

（三）被訴販賣安非他命予廖裕祥部分：１廖文雄雖於警詢中陳稱：「我曾賣安非他命給廖裕祥一次。‧‧‧我於九十三年八月二十日左右，在桃園縣龜山鄉之龜山橋下，以０點三公克安非他命賣廖裕祥一千元，他打我使用之行動電話0000000000與我聯絡」等語（偵查卷第12頁），惟此無法證明被告涉案，應不待贅言。２證人廖裕祥在警詢中雖自承：「我曾在九十三年八月十五日施用過安非他命，那次的毒品是向廖文雄、丙○○購買的，我都是撥打廖文雄的電話0000000000向他購買毒品安非他命，我跟他約在桃園縣龜山鄉○○路上的萊爾富便利商店交易，我當時花了一千元至二千元不等之代價向他購買安非他命，重量多少我不知道，有時是廖文雄賣給我，有時候是丙○○。我跟廖文雄及丙○○買過四、五次毒品，但我忘記確實的時間、地點了」等語（偵查卷第41頁），惟廖裕祥在偵查中則改稱：「廖文雄、丙○○有在車上，但不是他們交給我，是同車上另外的人給我的」云云（偵查卷第138頁），姑不論廖裕祥之指述， 前後不一，即單就廖某警詢中之指述而言，亦無法認定被告究竟在何時？何地？以何代價？販售安非他命予廖裕祥。不僅如此，綜觀廖裕祥之指述， 除93年8月15日購買安非他命該次之外，其餘情節甚為含糊，僅泛稱：有時候丙○○會來賣我安非他命等語，此自不能執為不利於被告之認定。而證人廖裕祥此後於原審審判時， 2次依刑事訴訟法第181條規定，以陳述有致其自己受刑事追訴處罰為由 ，拒絕作證（原審94年5月11日審判筆錄第11頁、 96年2月7日審判筆錄第13頁），亦無法再予調查。

四、綜上，依現有證據，尚不能證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品安非他命之犯行。依上說明，此部分自應為被告無罪之諭知。

五、原審因認證據不足，而為被告販賣安非他命無罪之諭知，尚無違誤，公訴人仍執證人廖祥裕之證述認原審採證有誤，請求此部分判決撤銷改判有罪，尚無理由，此部分上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第229條第1項前段、第301條第1項， 毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。