臺灣高等法院96年度上訴字第2762號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2762號

　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

　　　　　　　　　　現另案在新店戒治所執行

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2451號，中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11158號、第11159號、第11160號；移送併審案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10947號、96年度偵字第13295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，及基於變造身分證件之概括犯意，或自己一人，或共同為下列犯罪行為（詳如附表一所載）：

（一）丁○○與廖文瑞（另由臺灣士林地方法院審理）二人共同基於變造身分證件之犯意聯絡，先由廖文瑞於民國（下同）九十四年七月二十四日交付其個人照片與丁○○，再由丁○○在不詳時間、地點貼上廖文瑞照片，而偽造「包世銘」名義之國民身分證及全民健康保險卡交付廖文瑞。

（二）丁○○、廖文瑞、二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年七月三十日凌晨四時四十七分，見林國龍所有之CF－2910號自用小客車停放在臺北市○○區○○路一六七號前，由廖文瑞把風，由丁○○下手，而以不詳方式打開該自用小客車車門，竊取車內ＮＥＣ音響及ＶＣＤ各一臺得手；但上開行竊過程為林國龍等人發現追捕，丁○○逃逸無蹤，惟捕獲擔任把風之廖文瑞，並扣得上開偽造之包世銘國民身分證及全民健康保險卡。

（三）丁○○先於九十四年八月十日凌晨某時，在臺北縣永和市○○路二三六巷巷口，竊取甲○○停放在該處之車牌號碼為2N-2528號自用小客車內之VCD音響一組、相機一台、汽車行駛執照、駕駛執照等物得手後，隨即將所竊得之甲○○所有駕駛執照一枚，基於變造身分證件之概括犯意，以換貼成楊宗諭照片之方式，加以變造並交予楊宗諭（楊宗諭就本案所涉之竊盜及偽造文書罪嫌部分，由臺灣臺北地方法院檢察署以九十五年度偵字第二０二一號為不起訴處分）使用。

（四）丁○○復於九十四年八月十八日某時，在臺北市○○區○○街五號附近，竊取丙○○停放在該處之車牌號碼為KU-6273號自用小客車一部，並於同日凌晨五時許，將其所竊得之上開自用小客車借予楊宗諭使用，嗣同日下午三時三十分，楊宗諭駕駛該車搭載薛秀玉途經臺北市中山區○○○路與農安街口時，為警方所攔檢查獲，並於車上扣得變造之甲○○駕駛執照一枚，始知悉上情。

（五）丁○○又與劉啟順（就本案部分現由臺灣士林地方法院審理中）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年九月二十五日上午十一時五十分，在臺北縣永和市○○路、永安路口，見乙○○將車牌號碼為5E-0797號自用小客車停妥後隻身下車，而認有機可乘，遂由丁○○持客觀上可為凶器使用之剪刀一把，撬開車門、侵入車內竊取乙○○所有之國立臺灣大學醫學院附設醫院掛號證一張、綠頭鴨親子主題樂園使用卡一張、國民身份證影本一張、相片二張，及鐵捲門遙控器等物；嗣於同年十月三日下午二時三十分許，在二人位於臺北縣板橋市○○路○段二六九號五樓五０二室為警方查獲，並扣得上開贓物。

（六）丁○○復於九十四年十二月十八日下午五時許，在臺北市大安區○○街二二二巷口，以自備鑰匙一把，竊取彭豫立所有之車牌號碼為ATK-741號重型機車一部，得手後交由洪有璟（洪有璟就本案所涉之竊盜罪嫌部分，由臺灣臺北地方法院檢察署以九十五年度偵字第三七三號為不起訴處分）騎乘使用，嗣於同年月二十一日上午九時三十分，洪有璟騎乘該部機車行經臺北市中正區○○○路三十之一號時，為警方所臨檢查獲，始知悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送，丙○○、甲○○分別訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，及乙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，暨臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查後移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○，對於上開事實欄一、（一）（二）（五）（六）之事實，除否認有持剪刀行竊之事實，均供認不諱，對於上開事實欄一、（三）（四）之事實，則否認係其所為，辯稱：「原審判決書附表一編號５加重竊盜部分，我沒有持剪刀破壞車門，被害人筆錄也有講到，他的車子沒有受到破壞，是因為他的車門沒有關，我看到他車上有皮夾，就順手取走，沒有破壞車門；劉啟順說我有破壞，他所言不實在，他當時也沒有參與偷竊，他只是把風而已，他沒有到現場一起偷竊。原審判決書附表一編號３、４不是我做的，編號１、２、５、６我有做。」云云。

二、本院查：

（一）上揭（一）至（六）之犯罪事實業據被告丁○○於原審審理時坦承不諱（見一審96年5月23日審判筆錄），並有被害人及證人楊宗諭、薛秀玉、甲○○、丙○○、劉啟順、吳函霖、乙○○、楊崇毅、洪有璟、彭豫立、吳建中等人分別於警訊、偵查中所陳情節可以佐證，有各該警訊、偵查筆錄，各附在偵查卷宗可憑；此外復有臺北市政府警察局中山分局製作車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單、車輛失竊作業查獲車輛認可資料影本、贓物照片、贓物認領保管單、甲○○所有放置於車內之VCD播放器、音響、車號KU- 6273自小客車、甲○○所有遭變造駕照等贓物照片影本、臺北縣警察局板橋分局製作扣押物品目錄表、贓證物品認領保管單、贓物照片、臺北市政府警察局中正第二分局警備隊製作彭豫立失竊贓物認領保管單、車輛失竊作業查獲車輛認可資料、車輛協尋電腦輸入單、失竊機車照片影本各一紙、內政部警政署刑事警察局94.9.29刑鑑字第0940128775號鑑定書一份，臺北市政府警察局萬華分局製作廖文瑞持有之扣押物品目錄表、照片影本一紙，林國龍94.7.30警詢時提出監視影帶翻拍照片影本一份，陳德吉分期付款申請書、信用卡約定書、身分證、土銀存款存摺2陳重達聲明書、黃文抄信用卡約定書、身分證、黃文抄土地謄本及扣繳憑單、陳重達信用卡約定書、身分證、土銀存款存摺、陳重達等申辦時翻拍照片、游文平、陳德吉簽帳單八張麗玉聲明書等影本等可資佐證，應堪信為真實，足見被告所辯未為前開事實欄一、（三）（四）所載之行為云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。

（二）又被告丁○○確有持用剪刀一把撬開被害人乙○○所有5E-0797號自用小客車車門、侵入車內竊取之事實，亦據共同被告劉啟明供述綦詳，按共同被告劉啟明與被告丁○○素無恩怨，如無其事，應無故予誣攀之理，足見被告此部分辯解，要係事後避就之詞，要無足採。

（三）綜上所述，被告之犯行，因事證明確，已堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法於民國94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。查：

（一）刑法第二十八條修正對共犯處罰之範圍，僅做文字修正，然上開條文修正對被告並無有利不利之情形可資比較，應適用裁判時法。

（二）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（三）行為時即修正前刑法第五十五條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，裁判時即修正後同條就「想像競合犯」從一重處斷之規定雖仍保留，但針對量刑則增設「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，此為法理之明文化，非屬法律之變更。又修正後刑法第五十五條規定，業已刪除牽連犯之規定，故所犯數罪行為間有方法目的、原因結果之關係者，依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重處斷；而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於牽連犯之規定，對被告自係較為有利。

（四）綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，上開有關刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，自應適用修正前之規定。

四、核被告所為，其所犯之罪名及法條詳如附表一「法條」欄之記載；被告多次竊盜暨加重竊盜、變造特種文書等犯行，各均犯罪時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，各以一罪論，竊盜部分則依情節較重之加重竊盜罪論，並均依法加重其刑；所犯上開三罪間，具有原因、目的之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之加重竊盜罪處斷。上開事實欄

一、（一）（二）移送併審部分，分別核與已起訴部分具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查：①被告並未犯刑法第二百十條、第二百十六條之偽造私文書罪或行使偽造私文書罪，原審卻一併論列該罪法條，不無可議。②原判決事實欄一記載：「丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為附表一所示之行為，嗣被警循線查獲。」，核與事實欄一、（二）（即附表一編號１）所載之事實不符，亦有未當。本件被告之上訴意旨否認一部分犯罪，並請求輕處，雖無理由；檢察官之上訴意旨請求就被告另犯附表二所載部分應予併審，亦非有據（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告行竊次數、手段、竊得財物價值、對被害人造成損害，但念其後犯尚知坦承犯行，原審檢察官請求處以有期徒刑一年八月，堪稱允當等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、被告所持以實施如附表一第五項攜帶兇器竊盜罪之剪刀一把，係被告所有而供犯罪所用之物，雖未扣案，但無積極證據足證已經滅失，附在「包世銘」身分證上廖文瑞相片一枚、附在「甲○○」駕駛執照上楊宗諭相片一枚，亦為被告與廖文瑞、楊宗諭共同犯罪所用之物，乃均著依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。

七、公訴人另移送併審及上訴意旨（即附表二所示部分，亦即臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０九四七號移送併審之一部分、同署九十五年度上字第四四五號上訴部分，及同署九十六年度偵字第一三二九五號移送併審之一部分）以：被告丁○○與廖文瑞二人知悉真實姓名、年籍不詳，綽號「太子」之成年男子於九十四年八月間所交付之張麗玉所有中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）信用卡係來路不明之贓物，猶收受之；且於收受該信用卡後，由丁○○持上開信用卡與廖文瑞，於九十四年八月十六日下午依序前往HANG TEN、英雄通訊廣場、捷飛通訊行刷卡購得價值新台幣（下同）參佰玖拾玖元、捌仟貳佰元及捌仟元之手機等商品，結帳時，丁○○將上開信用卡交由廖文瑞在信用卡簽帳單上偽造游文平署押，用以購物消費，使捷飛通訊行等陷於錯誤，誤以為廖文瑞係原持卡人，而交付丁○○、廖文瑞購得之商品，因認被告丁○○另涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使造私文書、第三百三十九條第一項詐欺取財及第三百四十九條第一項收受贓物等罪嫌云云。經查：檢察官所指被告丁○○之上開不法犯行，其所犯罪名，核與本件前開判決有罪部分，並無事實同一，或裁判上一罪之關係，自非前開判決有罪部分之效力所及，本院自無從合併審理。至檢察官之上訴意旨雖指稱原判決認定被告有罪之所犯罪名，包括「刑法第二百十條」罪名，此係原審判決書誤加記載，明顯錯誤，本院已不在判決書中列入。至於上訴意旨所指原審判決罪名尚包括「刑法第二百十二條」部分，本院依據移送併審及上訴書所載之事實以觀，被告所為，並不成立刑法第二百十二條之罪，是本件判決有罪之事實，與移送或上訴之關於前列犯罪事實，罪名互殊，構成要件並不相同，並無任何同一事實或裁判上一罪之關係，亦不能據為併審之理由，是公訴人之上訴意旨所指，顯然有所誤會，其移送併審關於附表二所載部分，應予退回，由檢察官另行辦理，亦此敘明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十二條、第二百十六條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十五條、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 許國宏

附錄本案論罪科刑所犯法條全文中華民國刑法第212條：（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第三百二十條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第三百二十一條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。