臺灣高等法院96年度上訴字第3612號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3612號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣臺南監獄執行中）

指定辯護人

李克強 律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

孫志堅 律師

上訴人

即被告

丙○○ （現另案於臺灣臺北看守所羈押中）

指定辯護人

邵良正 律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3323號，中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22089號、第24315號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：甲○○恐嚇、妨害自由等犯罪紀錄，並曾於民國（下同）八十三年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以八十四年度易字第四四九號判處有期徒刑四月確定，而於九十五年一月三日易科罰金執行完畢；並曾於民國（下同）八十三年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十五年度上訴字第三七號判處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十萬元確定，拒不到案執行，通緝在逃。乙○○曾於九十年間，因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度訴字第一三七一號判處拘役三十日確定，而於九十年十一月二十三日易科罰金執行完畢。丙○○曾於九十年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度板簡字第一六五七號判處罰金銀元一千元確定，而於九十一年六月三日執行完畢，嗣後因強盜案，經法院通緝。甲○○、乙○○及丙○○原均為舊識，為規避警方查緝，乃於民國九十四年十二月三十一日委請友人代為承租位於台北縣板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓房屋藏匿；另丙○○亦於九十五年四月間起，間或借住於甲○○上開租屋處，以規避警方查緝。另乙○○則自同年九月上旬某日起，前來白俊義上開租屋處居住。緣乙○○於九十四年四月間，在臺北縣新莊市某處公園內，自「國龍」處取得槍枝，甲○○、乙○○及丙○○三人均明知未經許可不得持有槍砲彈藥，詎竟基於未經許可持有槍彈之犯意聯絡，而將個人未經許可持有如附表所示具有殺傷力之槍枝、子彈、槍枝主要組成零件金屬槍管（關於槍彈及槍枝主要組成零件之種類、型式、數量，均詳如附表），藏放於一只紅色大型手提袋內，並放置在上址甲○○租處窗戶下地板角落，共同未經許可非法持有火力強大之槍械子彈，擁槍自重，供作暴力討債之用。嗣於九十五年九月十四日上午八時許乙○○、丙○○將持有如附表編號四、五所示之改造手槍及子彈十發，置於乙○○所有之背包內，攜帶外出至臺北縣新莊地區找尋不詳人士追討債務，而於同日下午二時十分許，內政部刑事警察局之警員循線持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至上址甲○○住處搜索，並於同日下午四時十五分許持臺灣板橋地方法院核發之拘票，在上址甲○○住處門口查獲攜帶上揭槍彈歸來之乙○○及丙○○，並在上址甲○○住處、乙○○背包內分別扣得如附表所示之槍彈及槍枝主要組成零件，案經內政部警政署刑事警察局移送原審檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定被告犯罪之積極證據：

㈠被告甲○○於警詢及偵訊供稱：長安街的房間是我拜託朋友的老婆林佩甄出面租的，四月份左右丙○○有過來借住，乙○○是這幾天來住的；查獲之槍彈是在我房間內的手提袋查到的，裹面有二枝散彈槍、二枝手槍、槍管、二十七發子彈、六發散彈槍子彈等語，證明甲○○於委託友人上開時日具名承租上開住處，並即居住於上開處所及被告丙○○於95年4 月間起，間或借住於甲○○上開租屋處、乙○○則自同年9 月間上旬某日起，借住於上開處所；扣案如附表所示之槍枝、子彈等物，係自上開住處內所存放之手提袋內所查獲等情。

㈡乙○○於警詢及偵訊供稱：我自九月四日左右自宜蘭前往甲○○住處居住，丙○○在我去之前就借住在那裡；附表所示之槍彈是我乙○○、甲○○所有，警方查我數分鐘前，由丙○○在長安街將該裝有槍彈之背包交給我，我一拿到背包就知道裡面有槍械等語，證明上開住處係甲○○所居住；上開住處僅甲○○、乙○○及丙○○三人居住及乙○○於95年9月14日確與丙○○共同攜帶如附表編號四、五之改造手槍及子彈十顆（均藏放於隨身係帶之背包中）外出，嗣於同日16時許為警查獲等情。

㈢丙○○於警詢及偵訊中之供述：我從四月初起就住在甲○○之租屋處；查獲當天我跟乙○○要去收帳，他叫我到樓上去拿包包，他有告訴我裡面是「鐵仔」（即槍枝），扣案如附表編號一、二之散彈槍及編號四、五之改造手槍為乙○○所有；另扣案如附表編號三、六之改造手槍為甲○○所有。再扣案如附表編號九、十所示之散彈槍子彈係乙○○所有；至扣案如附表編號七、八、十一所示子彈有部分為乙○○所有，部分則為甲○○所有等語，證明丙○○於九十五年四月間起，間或借住於甲○○上開租屋處；乙○○於九十五年九月十四日確與丙○○共同攜帶如附表編號五、六之改造手槍及子彈十顆（均藏放於隨身係帶之背包中）外出為人催討債務，扣案之槍彈分別為甲○○、乙○○及丙○○三人所有。

㈣扣案如附表編號一至十三所示之物：證明被告三人共同未經許可持有具有殺傷力槍砲彈藥及槍枝主要組成零件之事實。

㈤內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及槍彈照片：證明警方於上開時地查獲扣案如附表所示槍砲彈藥等物品之事實。

㈥內政部警政署刑事警察局九十五年九月十五日刑鑑字第0950138947號槍彈鑑定書：證明扣案之槍砲彈藥具有殺傷力之事實。

㈦通訊監察譯文證明被告於通聯對話中，一再談及持有槍砲彈藥之事實。

㈧被告乙○○、丙○○坦承上揭持有土造霰彈槍、改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件等犯行。

三、被告辯解要旨：

㈠被告甲○○否認有與被告乙○○、丙○○共同持有上揭槍彈及槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：係被告乙○○、丙○○借住我處所帶來，我在警方查獲前均不知有該批槍彈置放於我住處，查獲之槍彈等物並非我所持有等語。

㈡被告乙○○辯稱：扣案槍彈並非全是我所有的，被告丙○○個人持有槍彈及槍枝主要零件部分之犯行並不具有共同之犯意聯絡等語。

㈢被告丙○○辯稱：那天晚上乙○○來台北找我，我帶他至甲○○租屋處，我問他包包裡面是什麼東西，他打開給我看，我才知道是槍彈，我與乙○○是各別持有，互相不知情等語。

四、爭點整理：

㈠本件扣案之上開槍彈是於何處查獲，是否具有殺傷力；其來源如何，是否均係綽號「國龍」者一人所寄藏。

㈡本案槍彈是被告三人共同持有或僅乙○○、丙○○二人受託寄藏而持有，被告甲○○是否不知情其租屋處放置有槍彈。

五、本院判斷：

甲、程序事項：

㈠按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函。則本件內政部警政署刑事警察局出具之九十五年九月十五日刑鑑字第○九五○一三八九四七號槍彈鑑定書，係主管機關鑑定附表所示之槍、彈及槍枝主要組成零件屬於槍砲彈藥刀械管制條例所認之土造霰彈槍、改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件，依其專業鑑定所為之證明文書，核其本質雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟此一鑑定書乃偵查中由檢察官命鑑定而提出之鑑定報告書，依同條項後段係屬法律有特別規定之情形（刑事訴訟法第二百零六條），有證據能力。

㈡卷內搜索扣押筆錄等文書，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該等文書並無顯有不可信之情況，屬公務員於搜索時所為之紀錄文書，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，有證據能力（刑事訴訟新制法律問題研討會提案第十七號決議內容參照）。

㈢上揭扣案如附表所示具殺傷力之土造霰彈槍、改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件及卷扣案物照片，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證係經偵辦員警聲請搜索票，依法定程序搜索扣押合法取得，具有證據能力。

㈣按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述固得作為認定其他共同被告之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實施犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據（最高法院八十八年度台上字第五二三三號、九十五年度台上字第一九八二號判決意旨參照）。本案共同被告乙○○、丙○○於原審以證人身分交互詰問之證言，雖均證述扣案之槍彈係各自「國龍」者一人所寄藏，共同被告甲○○均不知情，與其警詢偵查及原審準備程序所為之供述不符，乙○○、丙○○於警詢及偵查中、原審準備程序之供述，雖屬審判外之陳述，惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十六條第一項分別定有明文。本案共同被告乙○○、丙○○於審判中均未抗辯其警詢之陳述非出於任意性，並無刑求逼供，共同被告乙○○、丙○○、甲○○均屬多年舊識，素無嫌隙，案發時均涉案潛逃藏匿一處，相互扶助，基於情誼不致捏詞誣攀，亦不致虛偽自白入己於罪，堪認其警詢自白係出於任意性，且具證明犯罪之必要性，具可信性而有證據能力。

㈤再按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本條之立法意旨乃認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件被告等人於檢察官面偵訊時均已具結為真實之陳述，且渠等於檢察官偵訊時所為之證述並無顯不可信之情形，依此當可認被告等人於檢察官、法官面前所為之陳述，具有證據能力。

乙、實體事項：

㈠本件扣案之上開槍彈是於何處查獲，是否具有殺傷力；其來源如何，是否均係綽號「國龍」者一人所寄藏：

⒈被告甲○○於警詢時供稱：「（警方至你位於臺北縣板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓住處實施搜索，當場查獲何物？你是否在場？）當場有查獲槍枝，我有在場」、「槍枝部分是在我房間冷氣下靠近窗戶的縫細小角落手提袋裡面查到的，裏面共有二枝散彈槍、二枝手槍、槍管、二十七發手槍子彈，六發散彈槍子彈．．．」（見偵卷第二四、二八頁）；於偵訊時供稱：「（查獲何物？）二把散彈槍、二把手槍、子彈二七發、散彈槍子彈六發．．．」、「（長安街住處是你以朋友的名義承租？）是，我從今年一月初就開始住」、「（丙○○、乙○○是否借住在你住處？）是，丙○○在今年四月開始住，乙○○約在十天前借住．．．」等語（見偵卷第九五、九六頁）。又被告乙○○、丙○○於案發日經警在上址甲○○住處門前，在乙○○所背之背包內查獲攜帶槍彈，並在被告甲○○住處查獲槍彈及槍枝主要組成零件，均存放於一只紅色手提袋中，置在房間靠窗下緣處等情，復據乙○○、丙○○一致供承明確。且扣案如附表（不含附表編號六、十二之不具殺傷力之改造手槍、子彈）之土造霰彈槍、改造手槍、子彈，經鑑定結果均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局出具之九十五年九月十五日刑鑑字第○九五○一三八九四七號槍彈鑑定書可按，扣案之如附表編號十三之土造金屬槍管一枝，為槍枝之主要組成零件，亦經鑑定屬實，此有上揭鑑定書可查，益證案發時在被告乙○○、丙○○身上背包及甲○○住處所查獲之槍彈係具有殺傷力之違禁物甚明。

⒉關於扣案槍彈之來源如何，共同被告乙○○、丙○○於原審雖稱：「（擁有的槍彈，如何來的？）是九十四年大約四、五月的時候，我一個叫『國龍』的朋友暫時放在我那裡叫我藏起來，他交槍的地點是在新莊市，通常槍彈我都是放在家裡附近的公園裡面，我是埋在公園裡面，當時我住的地址是板橋市○○路○段四六巷二二弄四號三樓，後來九十五年八月三十號我要上來臺北的時候，我就把槍彈挖出來，然後我在長安街住的時候，我就把槍彈放在那裡，當時我是因為都找不到『國龍』好還給他槍彈」（原審卷第十七頁），嗣於原審以證人身分詰證稱：「（國龍在何時間、地點交槍給你？）九十四年四、五月份的時候在新莊市○○○路上的一個公園裡面交給我的」、「拿到槍之後我就埋在公園的土裡面，當時我人住板橋市雙十號．．．」、「（所以槍是你放在手提袋裡面，直接帶到甲○○家裡，然後放在他家裡？）對」等語（見原審卷第一五八至一六○頁）。被告丙○○於原審審理時雖稱：「．．當時槍彈都是『國龍』九十四年四、五月的時候，拿到我們那裡寄藏的，後來我要拿去還給他但是找不到他，後來我才把槍彈拿出去，當時國龍槍彈是寄藏給乙○○的，後來我在九十四年十月就將上揭我承認持有的槍彈拿來使用，我想說等『國龍』回來的時候我再還給他，當時我拿槍彈的時候我有跟乙○○說，其實『國龍』寄放槍彈的時候，不是全部交給乙○○，我持有的槍彈是『國龍』直接寄放給我的，時間是在九十四年四、五月間，我剛才說槍彈是『國龍』全部先寄放給乙○○的部分我是誤認的」（見原審卷第八六頁）；嗣於原審以證人身份證稱：「（九十五年九月十四日下午警方於臺北縣板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓，甲○○住處查獲一個裝有槍彈的包包？）是的」、「（提示照片所示槍彈是否就是當時放在手提袋裡面的槍彈？）是的」、「（這些槍彈何人的？）是我跟乙○○的」、「（你與乙○○的槍彈為何出現甲○○的住處？）因為那是別人寄放的，然後我跟乙○○隔天要拿去還給人家，對方是查獲之前就交給我與乙○○的，查獲前一天我們二個人才把這些槍彈放在甲○○長安街的住處」、「（九十五年九月十四號下午警察在乙○○身上查獲一個背包裡面裝有槍彈，這些槍彈是否就是放在乙○○的背包裡面？）是的」、「（國龍是在何時間、何地點把槍交給何人？）九十四年七、八月夏天的時候在新莊市國龍之前租屋處交槍的，當時他槍是交給我寄放」、「在長安路被查到的四支槍是綽號國龍寄放給我與乙○○的，當初他是分成二包，一包寄放給我，一包寄放給乙○○」、「（這二包槍彈何時間合成一包？）被查獲之前的二、三天我就把二包放成一包，我是跟乙○○說把槍彈放在一起要拿去還給他．．．」、「．．．我們到甲○○家裡，我們就把這二批的槍彈放在一個大的手提袋裡面」、「（在甲○○家裡的何處把槍放在一起？）我把槍放在甲○○套房窗邊的一個角落」、「（後來乙○○身上被查獲的二支槍如何來的？）是從大的手提袋裡面拿出來的，當時是想拿槍去還給國龍朋友或是親人，當時我也不知道如何處理，後來我們帶槍一起出去的時候，也是放在一個袋子裡面，袋子就放在車子的後行李箱，後來要回甲○○住處的時候，裝槍的袋子是乙○○背上去的」、「國龍當初寄放給乙○○的是二支長的一支短的槍，國龍寄放給我的是二支白色短槍一支道具槍還有槍管，所以加起來共是六支槍」、「（如何知道國龍寄放那些東西給乙○○？）我與乙○○之前電話聯絡，我才知道國龍有寄放東西給乙○○．．．」、「（所看到乙○○說的國龍寄放的東西有那些？）二支黑色長槍，一支黑色短槍，子彈我沒有注意看有幾顆．．．」、「（當天與乙○○的槍如何拿的？）當時槍枝已經放在一個包包裡面，我們說要把槍枝拿出去還，後來我們就隨便從袋子裡面拿出一支短的出來，然後帶出去」等語（見原審卷第一四

八、一五○、一五二至一五四），分別證稱槍彈係其兩人分別自「國龍」者交付寄藏，被告甲○○未擁有槍彈。

⒊惟據被告乙○○於警詢時供稱：「（臺北縣板橋縣長安街三三一巷四八之二號三樓之房屋共有何人居住？）從九月四日至今，只有我與甲○○及丙○○等三人居住」、「（座落於臺北縣板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓之房屋是何人所承租？）是甲○○所承租」、「警察查扣現金八萬六千元是我本人所有，槍彈是甲○○或丙○○所有．．．丙○○在臺北縣板橋市○○街三三一巷四八號一樓將該裝槍彈之背包交付給我，我一拿到背包就知道裡面有槍械．．．我九月十一日至甲○○住處居住時才知道房內藏有槍械．．．甲○○有拿槍出來擦拭，當時我看到二支手槍及彈四、五發．．．警方所查扣之槍械，就是我見過甲○○在屋內擦拭的二把手槍及子彈」（見偵卷第三二頁）；嗣於偵訊時稱：「（住在長安街住處多久？）約住十天左右」、「（丙○○是否住在長安街？）有，而且在我去住之前他就已經住在那裡」、「（九十五九月十四日下午十六時十五分在長安街三三一巷四八號一樓為警查獲二把改造手槍、子彈十發，現金八萬六千元是何人所有？）是甲○○」、「（警方在長安街住處另查獲二把散彈槍、二把手槍、子彈二十七發、散彈子彈六發是何人所有？）我不知道」等語（見偵卷第一○一頁）。

⒋另被告丙○○於警詢時供稱：「（你進屋內後經警方查有強盜通緝而逮捕，警方在現場執行搜索時有查獲何物？）在乙○○身上查獲二支手槍、一支黑色、一支銀色、子彈幾發我不清楚，現金八萬多元等物」、「（警方查獲二支手槍、一支黑色、一支銀色、子彈十發、現金八萬多元等物是何人所有？）是乙○○的」、「（乙○○所持有之槍彈來源為何處？）我聽乙○○說是一個綽號叫『國龍』的男子所寄放的．．我不道國龍的真實姓名及聯絡方式」、「（板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓是何人居住？）是甲○○所承租居住的」、「我有時候也會住在那裡（板橋市○○街三三一巷四八之二號三樓）」、「於今（十四）日早上出門時，乙○○叫我拿背包出門，並告訴我裡面是『鐵仔』，回來時我就交給他了」、「警方有長安街住處查獲二把手槍、二把散彈槍、子彈二十七發，散彈槍子彈六發．．．我不知道是誰的」（見偵卷第三五、三六、三八頁）；於偵訊時稱：「（長安街住處是何人承租？）是甲○○租的，我跟甲○○是朋友，從今年四月初就開始住」、「（提示卷附槍枝照片是何人所有？）編號一、二的散彈槍是乙○○的，編號三、四是甲○○，編號五、六是乙○○的，編號五、六是我跟乙○○出門的時候，他放在背包帶在身上的」、「（為何前次庭訊時候未將實情供出？）因為甲○○說他的徒刑很長，要我不要說是他的，所以我只跟檢察官說是乙○○的」、「（警方在板橋市○○街查獲編號一至四的槍枝是放在一個包包？）是，我、乙○○、甲○○都有看過包包內的東西．．．我有問過乙○○槍枝何來，他說是朋友『國龍』寄放的，但是我知道他說的國龍去年已經心肌梗塞去當了．．．我有看過一次，他（國龍），有表示槍確實是他寄放在乙○○那裡的」、「（為何知道編號三、四的槍是甲○○的？）因為都放在他的租屋處，他曾經把這兩把槍拿起來擦拭過，擦拭完畢後又放回去」等語（見偵卷第一○五頁、一三一、一二三頁）。

⒌依被告乙○○、丙○○案發初在警詢及偵查中之供述，扣案槍彈之來源並非僅來自「國龍」者所寄放，「國龍」者僅交付乙○○部分槍彈，槍彈是被告乙○○、丙○○、甲○○三人分別所擁有，均曾看見甲○○拿槍械出來擦拭，案發當日係持有放在背包內之槍械外出討債等情。且依乙○○、丙○○於原審之證言就扣案槍彈的來源或稱是九十四年四、五月間分別自國龍者所交付寄藏，或謂九十四年七、八月夏天國龍在新莊其租屋處前交付寄放，其間曾找國龍者歸還槍彈，因找不到國龍才拿到白智俊住處藏放，甲○○均不知情，案發當日拿槍械要去歸還國龍云云。經詳核被告乙○○、丙○○自警詢、偵查迄原審之供述涉及本案槍彈之前手所謂「國龍」者，姓名、年籍不詳，是否確有其人，已非無疑，而閻、藍二人於原審所述受託寄放槍彈之時間，或稱是九十四年

四、五月間，或謂是九十四年七、八月夏天，時間亦前後不一致，且據被告丙○○供稱與「國龍」者稱僅見過一次面，「國龍」者在九十四年間已因心肌梗塞死亡等語，果其與「國龍」者僅見過一次面，彼此交情應非深厚，「國龍」者豈有可能寄藏價值不菲，取得不來源不易之槍械，果「國龍」者既於九十四年間已因心肌梗塞死亡，則乙○○、丙○○如何可能再找「國龍」者歸還槍彈，益證共同被告丙○○、乙○○於原審所稱扣案之槍彈，均屬「國龍」者所寄藏云云，僅為卸責之詞，且與實情不符而有悖常理，不足採信。

㈡本案槍彈是被告三人共同持有或僅乙○○、丙○○二人受託寄藏而持有，被告甲○○是否不知情其租屋處放置有槍彈：

⒈被告乙○○於警詢時供稱：「（警方查扣之上開二支手槍、子彈十發、現金八萬六千元係何人所有？）現金八萬六千元是我本人所有，槍彈是甲○○或丙○○所有」、「．．．我們一下車後，丙○○就叫我到一部白色自小客車之後車廂拿背包，走到一樓騎樓時，我欲將背包交給他．．」、「我知道背包裡面藏有槍械」、「（你如何得知該處藏有槍械？共看到幾支槍？有無看見子彈？）是甲○○拿槍出來擦的時候我看到的，當時我看到二支手槍及子彈四、五發」、「（你係於何時、何地知道丙○○持有槍械？如何得知？）是於今日（十四）上午八、九時左右一起出門時，他告訴我背包內有帶二支手槍」（見偵卷第三十至三二頁）；於偵訊時供稱：「（二把改造手槍，子彈十發、現金八萬六千元是何人所有？）是甲○○的」、「（甲○○的槍為何會在你身上？）當天我和丙○○一起出門，我們回來時丙○○要我把後行李箱的包包拿出來，我背在身上上樓時警察就出現」、「（警詢時稱曾看過甲○○拿過手槍出來擦過，是哪一把槍？）我指的是我背在身上被查獲的二把槍」（見偵卷一○○、一○一頁）；於原審時供稱：「．．．當天我們背包裡面有帶二把槍枝及子彈十顆，槍枝一支是我所有的，另外一支則是丙○○所有的，這二把槍都放在同一個袋子裡面．．．」、「．．．照片所示的貝瑞塔槍枝是我所有的，照片所示子彈四顆部分則是我所有的」、「（提示偵卷二四三一五號卷刑事警察局槍彈鑑定書）第十一頁照片十八、十七，十二頁的照片二十一、二十二所示的散彈槍二把是我所有的，十三頁的照片二十五的散彈是我所有的」、「（同上卷第十一頁照片

十三、十四上面的槍枝，何人所有的？）丙○○所有的，子彈也是他所有的」、「我持有的槍彈我承認，但是扣案的槍彈並非全部是我所有的」、「扣案查獲的散彈槍二支及散彈槍子彈六發、改造手槍一支及子彈四發是我持有沒有錯．．．查獲當天丙○○背包裡面查獲的二支改造手槍及子彈，其中一支手槍是我的及四顆子彈也是我所有的，剩下的改造手槍及子彈是丙○○所有的．．．」、「（提示偵字第二二○八九號卷第四九、五○、五四頁扣案槍枝照片）提示照片中的編號六槍枝是我所有（原審卷第十六、十七、八四、八五），嗣於原審證稱：「我的槍是一支短的二支長的．．．」、「（你們的槍有那些人去擦拭過？）九月十四號我們被查獲之前二、三天我有看到甲○○及丙○○有在擦槍」、「（國龍交給我）除了槍枝以外，加上十顆子彈，十顆子彈裡面有六顆散彈子彈，四顆是手槍子彈好像是制式的．．．」、「（提示偵卷四九至五六頁照片，國龍寄放給你的槍彈是那些？）有四九頁編號一、二及五十一頁下方的其中一包子彈，還有五四頁編號六的手槍，五三頁下方的散彈槍子彈，五五頁下方的四顆子彈」、「．．．因為我們住在一起，就將我們的槍彈放在一起，在我們被查獲之前的四、五天就放在一起．．．」等語（原審卷第一五七、一六○頁），已明確供稱三人均分別擁有槍械子彈。

⒉而被告丙○○於偵訊時供稱：「（當天早上是否跟乙○○一起出門？）是」、「（槍是否乙○○的？）是」、「（警方在乙○○所背的包包中查獲何物？）二把手槍、子彈、現金．．．」、「（你和乙○○一起出去催討債時就知道包包中有槍？）我知道．．．」、「（起訴書所載）編號一、二的散彈槍是乙○○的，編號三、四是甲○○的，編號五、六是乙○○的，編號五、六我跟乙○○出門時候，他放在背包帶在身上的」、「（為何前次庭訊時未將實情供出？）因為甲○○說他的刑期很長，要我不要說是他的，所以我只有跟檢察官說明乙○○放在背包的那二把槍是乙○○的，其他的我不知道是誰的」、「（警方在板橋市○○街查獲起訴書所載編號一至四的槍枝，是放在包包內嗎？）是，我、乙○○、甲○○都有看過包包內的東西」、「（乙○○攜帶那麼多槍，是要販賣嗎？）．．．但是我問他槍枝何來，他說是朋友國龍寄放的．．．」、「（有無見過國龍？）有看過一次，他有表示槍確實是他寄放在乙○○那裡的」、「（為何知道起訴書所載編號三、四的槍是甲○○的？）因為都放在他的租屋處，他曾經把這二把槍拿起來擦拭過，擦拭完畢後又放回去」、「（提示九十五年八月二十七日九時五十九分監聽譯文，乙○○在電話中要向你借什麼？）他要向我借子彈，因為他知道我可以向甲○○拿到子彈．．．」、「（提示監聽譯文，摩托車、油、黑油、西瓜、土豆各為何物？試吃西瓜是何意思？）摩托車是指手槍，西瓜是指散彈槍，油、黑油、土豆都是指子彈，試吃西瓜是指試射散彈槍要不要買。」（見偵卷第一○四、一○五、一三○、一三一）；於原審審理時供稱：「警察到長安街查獲的裝槍彈的包包，是之前乙○○上來玩的時候放置的，當他是說要還給國龍的，後來查獲當天我才知道包包裡面是槍彈，當時我跟乙○○被警察當場查獲的包包是乙○○所有的．．．」、「我承認查扣的槍彈有二支是我的，但是扣案的槍彈不是全部是我所有的」、「（提示偵字第二二○八九號卷第四九、五○、五四頁扣案槍枝照片）提示照片中的編號三、五的槍枝是我所有的」（見原審卷第五一、八六頁），嗣於原審以證人身分詰證：「（你們二人都知道彼此從國龍那裡取的槍彈，然後同意放在同一個地方共同保管？）是的」、「（你們當天帶二把槍及子彈出去，也都是知道互相有帶槍子彈出去，然後同意共同保管？對）」等語（見原審卷第一五五、一五六頁），亦供述共同被告甲○○持有扣案附表所示之部分槍彈。本案被告乙○○、丙○○於原審審判程序雖改稱扣案槍彈是二人分別自九十四年間起受綽號「國龍」者委託寄藏，惟綜合乙○○、丙○○兩人自警詢、偵查迄原審準備程序階段之供述證據，乙○○坦承兩把散彈槍及改造手槍一支及散彈槍子彈六發，改造手槍子彈四發是其所有，丙○○坦承持有二支槍彈，並指認是編號三、五之照片所示槍枝，但否認其餘槍彈是其所有，兩人對於各人所持有之槍械編號供述雖未盡一致，惟均坦承僅持有扣案之部分槍彈，且對於所查扣之槍彈均放置在被告甲○○之住處，甲○○知悉被查獲之包包內放置有槍彈，均曾看見甲○○取出槍械擦拭等情互核供述一致，足見本件既係在被告甲○○住處查獲之槍彈，被告丙○○、乙○○又均供稱看過甲○○擦拭槍枝，且查獲現場僅為五坪大之套房，空間狹窄，該查獲之大手提置於套房內，並無任何遮蔽、掩飾，被告甲○○所辯不知其住處放置有大量之槍械彈藥云云，實難令人置信，共同被告乙○○、丙○○於原審審判程序以證人身分詰問證稱扣案之槍彈係其二人各別自「國龍」者受託寄藏，甲○○均不知情云云，要屬事後串飾迴護之詞，亦無可採，益證本件扣案之槍彈來源雖各有不同，惟嗣後俱攜至甲○○住處放置，擁槍自重，備供以暴力討債之用，被告甲○○、乙○○、丙○○三人就共同持有該批槍彈確有共同之犯意聯絡及行為分擔，此外，復有附卷搜索扣押照片及搜索扣押筆錄等文書、扣案如附表之土造霰彈槍、改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件足資佐證。被告甲○○、乙○○、丙○○共同持有槍彈之犯行，足堪認定。

六、論罪科刑之法律：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；本件扣案之槍枝均係仿他廠半自動手槍、霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍、土造霰彈槍，應均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

㈡被告甲○○、乙○○、丙○○共同持有如附表所示具殺傷力之改造手槍、土造霰彈槍、子彈及槍枝主要組成零件，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有第四條第一項第一款所定其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪；其持有如附表所示具殺傷力之改造子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，被告甲○○、乙○○、丙○○持有如附表所示槍枝之主要組成零件，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有槍枝、彈藥之主要組成零件罪。起訴書原載認被告三人上揭犯行，係涉犯持有槍彈及槍枝主要組成零件罪嫌，惟公訴檢察官於原審法院審理時更正適用法條為寄藏罪名，容有誤會，附此敘明。

㈢又被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法（下稱新法）已於九十五年七月一日施行，新法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。修正後刑法第二十八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被告而言不生有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用被告行為時法即依修正施行前刑法第二十八條之規定，合先敘明。復按共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任；又按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。按寄藏與持有之罪名雖不同，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身，亦屬持有，此有最高法院三十二年上字第一九○五號判例、七十年度台上字第三五二八號、七十九年度台非字第二六四號判決足供參照。是被告乙○○、丙○○、甲○○雖分別自九十四年四月間自「國龍」處或自他人分別交付持有上揭槍彈或槍枝之主要組成零件，惟至九十五年九月初三人共同住在甲○○租用之套房，即因便於藏放，將原分別持有之槍彈及槍枝主要組成零件，置在同一手提袋內，或以同一背包裝後，便於攜帶外出，共同看管而共同持有之，故該槍、彈或槍枝主要組成零件，雖一部分非被告三人所持有，但就彼此之槍彈或槍枝主要組成零件之持有行為，互有犯意聯絡及行為分擔，依上揭最高法院判決意旨，自應論以共同正犯。

㈣被告三人以一行為同時未經許可持有土造霰彈槍、改造之手槍、子彈及槍枝之主要組成零件，為異種想像競合，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤另本件罰金刑部分涉及易服勞役折算標準部分，新刑法第四十二條第三項前段之規定，即：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，而被告行為時之舊刑法第四十二條第二項前段則規定：「易服勞役以一元（銀圓）以上三元以下，折算一日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即，被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以新刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於被告，從而，應依新刑法第四十二條第三項之規定，就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。

七、撤銷原判決之理由：

㈠被告甲○○與被告丙○○、乙○○就共同持有槍彈之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，原審遽認無積極證據足資證明被告甲○○犯罪，而為無罪之諭知，自有未當。

㈡被告甲○○否認有何持有槍彈之犯行；被告丙○○、乙○○上訴均否認有共同持有槍彈之犯行，均無可採，惟原判決關於甲○○部分既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

八、量刑審酌之理由：爰審酌被告三人均分別有犯罪前科，通緝在逃，明知霰彈槍、改造手槍、子彈等，均屬高度危險之物品，其所持有如附表所示之霰彈槍、改造槍枝、子彈等，均可於瞬間取人性命，竟備供用以暴力討債，不僅危及他人之生命安全，並對社會治安之維護造成嚴重危害，惡性非輕，及其持有之槍彈數量，火力強大，犯罪後相互飾詞掩護犯行，態度不良等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分依刑法第四十二條第三項前段諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

九、沒收：

㈠扣案如附表所示（不含附表編號六、十二之不具殺傷力之改造手槍、子彈，及編號九、十、十一已試射之子彈）之土造霰彈、改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，而放置上揭槍彈及槍枝主要組成零件之紅色大型手提袋及背包各一只，均為供被告等放置槍彈所用之物，為被告乙○○所有，業據其供明在卷，雖未扣案，惟無證據證明業經滅失，自應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之。

㈡扣案原具殺傷力，如附表編號九、十、十一供試射之子彈，業於鑑定時經實際試射、因射擊而失其效用，彈內火藥部分兼已滅失，已非屬違禁物，或試射結果未具殺傷力之子彈，不能認與本件犯罪有關，故均不予宣告沒收；至於起訴書上所載扣案如附表編號四、十二、十四至二十所示之物（非本院判決之附表），無證據證明與本案犯罪有關，又非屬違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。

十、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。

十一、適用法律：

㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條。

㈡實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條（修正前）、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。