臺灣高等法院96年度上訴字第3840號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3840號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人，因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第504號，中華民國96年8月2 日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26918 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（筆名柳川俠隱）明知楊琳傑（筆名星野）、簡珮珊（筆名幸福波斯貓、金吉拉）、陳園僑（筆名大海）、張嘉慧（筆名ＣＡＳＹ）於禧達康資訊股份有限公司（設臺北市中山區○○○路○ 段52號8樓之3，負責人張盛舒，下稱禧達康公司）所設立「科技紫微網」網站留言板上所發表之文章，為伊等享有著作權之語文著作，並約定將著作財產權移轉予禧達康公司所有，未經禧達康公司同意或授權，不得擅自以重製之方式侵害該等著作權。詎甲○○竟意圖出書銷售，於民國（下同）95年3 月間，未經禧達康公司之同意或授權，擅自重製楊琳傑等人在「科技紫微網」網站上發表之文章，另加上其個人評論或想法，彙集編成「斗數思過崖」一書（重製楊琳傑等人著作之頁碼行數詳如附表一、三所示），並交由不知情之武陵出版社負責人林輝慶，於同年四月間在臺北市大安區○○○路○ 段19巷19號出版發行，以每本新臺幣（下同）280 元之價格於市場上銷售，以此方式侵害禧達康公司享有之著作財產權。

二、案經禧達康公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固承認「斗數思過崖」一書係其所編著，書中有引用禧達康公司設立之「科技紫微網」中數篇文章，頁碼行數即如附表一、三所示，之後並委由林輝慶負責之武陵出版社出版等情事，惟矢口否認有違反著作權法犯行，並先後辯稱：係基於文學批評角度書寫，並供評論、研究、教學紫微斗數之用，該書在序言、代跋中等多處，交待張盛舒、星野等人出身科技紫微網之背景，書裡面均清楚標明出處，並三度交付背景出處，應非盜用。況其引用行數篇幅僅占該書百分之4.91，數量甚低，應符合著作權法之合理使用，其所取得版稅甚少，並無營利之商業目的云云，惟查：

(一)被告於95年3 月間未獲禧達康公司同意，在其編著之「斗數思過崖」一書中如附表一、三所示之頁碼行數，引用楊琳傑等人在「科技紫微網」網站上發表之文章，嗣於同年四月間交由不知情之武陵出版社負責人林輝慶，在上址出版發行，並以每本280 元之價格於市場上銷售乙節，為被告所自承，並經林輝慶於檢察官偵訊時證述無誤（他字第5649號卷72至74頁），復有禧達康公司提出「科技紫微網」網站列印資料、被告與林輝慶簽立之出版契約書、被告提出「斗數思過崖」一書、被告自行提出節錄頁碼行數對照表各一份附卷為憑，此部分情事，洵堪認定（他字卷69之1、79、109頁，原審卷138至168頁）。上開頁碼行數所載之文章，分別係楊琳傑（筆名星野）、簡珮珊（筆名幸福波斯貓、金吉拉）、陳園僑（筆名大海）、張嘉慧（筆名ＣＡＳＹ）享有著作權之語文著作，並已移轉著作財產權予禧達康公司乙節，復有著作財產移轉協議書四紙在卷可稽（他字卷104至107頁），足見告訴代理人指述此部分著作財產權為禧達康公司所有，亦堪採認。

(二)按，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利之教育目的、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等事項，以為判斷之基準，同法第65條第1項、第2項，定有明文。被告引用「科技紫微網」上之語文著作，成為「斗數思過崖」一書之部分內容，而該書係以有償方式發行銷售予一般不特定之消費者，顯係供商業用途，而非以無償供人閱覽之方式流通，至被告獲取之版稅多寡，僅係該書是否暢銷以及被告與出版商洽談約定之問題，無礙於該書係供販售目的之認定。

(三)「斗數思過崖」一書性質，係以例題方式試圖分析命盤，與一般學術論文、研究報告著作性質，亦屬有別。就被告引用他人文章在「斗數思過崖」一書所佔質、量而言，以數量觀之，若以行數計算，被告引用附表一、三所示語文著作，共計有280行，被告雖稱若以每頁25行計算，全書共287頁，則附表一、三所示行數僅占「斗數思過崖」一書百分之4.91，惟該書因編排關係，係以小篇短文分段鋪陳之方式寫作，並非每頁均寫滿25行，例如第148頁只有三行文字，第276頁甚至為空白頁；且該書每一討論標題均會穿插分析命盤之表格，平均七、八頁左右即會出現一命盤表格，該等表格佔有一頁之篇幅，可見該書非如長篇小說般，屬於文字密度甚高之著作，則被告以上述行數方式計算比例，即無法忠實反應附表一、三語文著作在該書所佔之數量比例。再者，該書共計287 頁，扣除序言、命盤表格、代跋頁數，可知內容部分純文字之頁數僅餘250頁左右，則附表一、三語文著作共280行，比例上約為每頁至少出現一行；再以該書中出現附表一、三所示語文著作頁數計算，共有42頁，佔全書總頁數288 頁之比例為百分14.58 ，數量自非稀少；復以質之觀點觀察，被告書寫方式，自卷貳以下係先建立一討論標題，就該標題以眾多化名之人分別於某年某月某日發表短文，提出有關命盤之問題或試圖解答後，再由被告亦以化名方式發表短文，提出個人見解嘗試解答，而附表一、三所示之語文著作，即分散穿插在卷貳、卷參之各大討論標題內，可見各大標題之討論內容，均係在附表一、三之語文著作鋪陳下，被告才接續抒發己見，而該書共有卷壹至卷參三大部分，卷壹僅佔19頁，卷貳係從43頁至91頁，卷參則從99至256 頁，可見卷貳與卷參係該書之主要重點所在，故從質之觀點觀察，附表一、三語文著作穿插出現在該書最重要之內容部分，則各該語文著作之存在，自非微不足道不具質量之文章。

(四)又禧達康公司設立「科技紫微網」目的，係供網友上網提出命理方面之問題，再由該公司負責人或受僱人試圖分析解答，有前述網站列印資料可參；而被告書寫「斗數思過崖」之目的，亦係以例題方式解答分析命盤，被告於序言即提到「筆者曾幾度化名出訪，與科技紫微網主持人張盛舒、義工星野等交鋒論劍，唇槍舌戰你來我往之際，均能對事不對人，緊扣研究命理的應有態度與基本方向拋磚引玉」（見該書15至16頁）；又於卷貳標題「科技定盤霧煞煞」提到「有不少人向筆者表示，他們在張盛舒網站定盤了很多次，可是出現的命盤主星總是和原來不一樣‧‧‧筆者在這裡有感而發在此不惜還原現場，特摘錄剪輯若干精華片段以饗讀者，並適時穿插加註更豐富而深入的異見，讓讀者對定盤有更清楚、透徹之認識」等語（該書60頁），可見「科技紫微網」經營模式與討論內容，均與被告書寫「斗數思過崖」之內容方向相同。再者，參酌被告於該書提到「類似這類讓網友越弄越糊塗的定盤困惑，幾乎是三不五時，就會在該科技網站的流言版上湧現」（該書54頁），而被告引用其他非禧達康公司員工在網路上以化名所為之流言，亦提到「張盛舒網站的定盤，是不是要把人的生辰改來改去阿？張盛舒的定盤太離譜」（該書76、78頁），已直指禧達康公司負責人在「科技紫微網」上回答網友之問題，不甚正確，則該書內容對於禧達康公司經營「科技紫微網」之潛在市場與現在價值之影響，當屬重大。綜上各點，實難認為被告於該書中引用附表一、三所示之語文著作，符合著作權法合理使用之規定，被告於本院再辯稱其係合理引用云云，礙難採取。

(五)茲查，被告引用附表一、三所示之語文著作，並未符合著作權法合理使用之規定，已如前述。縱認被告有符合著作權法第52條為評論、研究或其他正當之目的，可合理使用他人之著作，亦應依同法第64條規定，明示其出處。被告雖於前述卷貳第60頁表明摘錄部分張盛舒網站上片段以饗讀者，但其之後所引用之文章，並未標明何段係摘自「科技紫微網」，何段係被告自己所書寫，一概均以化名、筆名之方式出現；參酌現今網路通訊發達，多數人於網路上發表語文著作時，為顧及個人隱私或便利性，大多係以筆名為之，而未記明其真實姓名，故為特定、瞭解該語文著作之出處，除需標示著作人之筆名外，尚應包括其發表之網址，則被告於該書僅表明楊琳傑等人之筆名，而未明示該等著作係引自「科技紫微網」，亦未與自己創作之文章區隔標示，實難認為其已合理明示出處，應甚明灼。綜上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，從而，本件事證明確，被告上開之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。被告行為後，刑法易科罰金之規定業經修正，修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，是本件被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟被告行為後新法第41條第1 項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前法律之規定。核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪。被告所犯著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，其散布違法重製物之低度行為，應為意圖銷售而違法重製之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認為上述兩罪係牽連關係，尚有誤會。再被告引用附表一、三所示各篇語文著作之行為，係在密接之時間內，基於書寫「斗數思過崖」該本書之同一目的所為，侵害法益亦屬同一，應為接續犯。起訴書雖未就被告侵害附表三所示張嘉慧所著語文著作部分予以起訴，惟該次犯行與前開業經起訴並經本院論罪之部分，既具有接續犯之裁判上一罪關係，且業經告訴人提出告訴，自為起訴效力所及，本院應合併審判。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用著作權法第91條第2項、第98條，刑法第2條第1 項、第11條，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，並審酌被告並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，足見被告素行良好，惟被告與告訴人負責人係屬同領域之同好，本應互相尊重而以良性評論方式探討問題，被告卻未經授權擅自重製告訴人享有如附表一、三所示著作財產權之文章，對於告訴人潛在市場及價值造成之損害不輕，及被告犯罪後未思以道歉或引用出處等方式彌補，未見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，並因被告犯罪行為係在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，爰依該條例第2條第1項第3 款規定，減為有期徒刑三月十五日，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。另認，扣案「斗數思過崖」書籍一本，為被告自行提出之物，該書係被告所有，因犯罪所得之物，依著作權法第98條規定，宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，以上情否認上開犯罪，指摘原判決不當，核非可取，其上訴為無理由，自應予駁回。

三、不另為不受理部分：

(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知禧達康公司負責人張盛舒於該公司設立之「科技紫微網」網站留言板上發表文章，著作財產權屬於禧達康公司，未經禧達康公司同意或授權，不得擅自以重製之方式侵害著作權，竟意圖銷售，於95年3 月間，在臺北市大安區○○○路○ 段19巷19號未經禧達康公司之同意或授權，擅自重製上述文章作品，彙集編成「斗數思過崖」一書，交由不知情武陵出版有限公司出版發行，以每本280 元之價格於市場上銷售牟利，因認被告此部分涉有違反著作權法第91條第2項、第91條之1第1項之罪嫌。

(二)按，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；又告訴乃論之罪，未經告訴或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款，分別定有明文。

(三)經查，著作權法第91條第2項與91條之1第1 項之罪，依同法第100 條規定需告訴乃論，故起訴意旨認定被告涉有上開罪嫌，自應以張盛舒之部分業已合法提起告訴方屬適法。茲「斗數思過崖」一書中雖有如附表二所示文章，係摘自張盛舒於「科技紫微網」之發言，但張盛舒個人並未就此部分提出告訴。又禧達康公司雖於告訴狀中表明就張盛舒之部分提出告訴，但該公司並未檢附相關權利移轉證書，證明張盛舒已將該等著作財產權移轉予禧達康公司所有，故張盛舒此部分，未合法提起告訴，應甚明顯。依照首開說明，本應就被告此部分罪嫌諭知不受理之判決，但檢察官既認被告此部分之行為，與前述業經法院論罪科刑部分，具有同一犯罪之實質上一罪關係，原審爰不另為其不受理諭知，亦核無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附表一（被告於「斗數思過崖」一書中重製楊琳傑、簡佩珊、陳園橋語文著作之頁數）：第61頁第13至18行、第63頁第18至23行、第66頁第7至8行、第67頁第11至24行、第68頁第1 至18行、第72頁第17至22行、第73頁第1 至8行、第73頁第16至23行、第74頁第1至2行、第101頁第6至8行、第102頁第1至2行、第102頁第11至14行、第102頁第15至17行、第105頁第14至16行、第105頁第20至22行、第106頁第7至9行、第108 頁第1至3行、第109頁第15至18行、第110頁第1至3行、第110 頁第19至22行、第116頁第1至8行、第117 頁第12至15行、第122頁第10至20行、第126頁第20至23行、第127頁第1至6行、第134頁第1至3行、第135頁第17至20行、第139 頁第11至22行、第140頁第1行、第140頁第5至7行、第140頁第20至21行、第142頁第1行、第143 頁第17至21行、第144頁第9至13行、第149頁第6至9行、第149 頁第14至18行、第152頁第8至16行、第154頁第5至8行、第154 頁第15至21行、第157頁第9至15行、第179頁第21至22行、第180頁第1至6行、第195頁第9至12行、第204頁第13至21行、第212頁第4至14行、第220頁第15至24行、第221頁第1至6行、第227頁第8至16行、第233頁第22至24行、第234 頁第1至3行、第236頁第5至11行。

附表二（被告於「斗數思過崖」一書中重製張盛舒語文著作之頁數）：第120頁第10至16行、第163頁第16至20行、第166頁第1至2行、第168頁第19至24行、第169頁第1 至10行、第171頁第19至24行、第172頁第1至3行、第189 頁第23行、第190頁第1至4行、第195頁第6至8行、第269頁第1至6行、第271頁第10至15行。

附表三（被告於「斗數思過崖」一書中重製張嘉慧語文著作之頁數）：第147頁第9至10行。

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條：擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。

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