臺灣高等法院97年度上易字第207號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第207號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

樓

被告

乙○○

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1715號，中華民國96年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度調偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○於民國（下同）94年9月11日晚上8時許，在臺北縣汐止市○○○路135巷23號前，因丙○○停於該處之車子前後都有車停放，無法駛出，乃駕駛其車子後退推擠停放在後面之甲○○之車子，甲○○見狀即上前質問，丙○○竟又在甲○○面前，再次後退推撞甲○○車子一次，致引起甲○○不滿，而返身入屋內拿鋁製棒球棒一支出來欲與之理論，丙○○見狀亦自其其車內取出木棍二支，二人相互爭吵對峙時，甲○○之父乙○○聞聲下樓查看，見狀即上前欲搶下丙○○手中之木棍，丙○○竟基於普通傷害之故意，持木棍毆打乙○○頭部，致乙○○受有左額頭挫裂傷之傷害，丙○○嗣又基於普通傷害之故意，接續持棍子攻擊甲○○身體，甲○○（其傷害部分業經原審判處有期徒四月，減為有期刑二月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定）亦基於普通傷害之犯意，持棒球棒揮打丙○○身體，致丙○○受有頭皮撕裂傷（6公分）、右眉撕裂傷（0.5公分）、右後腰部挫傷（13×3平方公分）、與雙手瘀傷等傷害，甲○○受有腹部挫傷、腹壁瘀血傷、右肩挫擦傷、與左中指挫擦傷等傷害。

二、案經甲○○、乙○○等人訴由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、被告丙○○有罪部分：

一、證據能力之判斷（就被告丙○○不同意作為證據部分）：

（一）甲○○、乙○○於警詢中關於被害經過之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是甲○○、乙○○於司法警察調查時所為被害陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據。且被告丙○○就前開被告以外之人於警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，則甲○○、乙○○於警詢時所為被害之陳述，即不得作為證據。

（二）甲○○、乙○○於偵查中之陳述：依刑事訴訟法第186條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第159條第1項，並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。是被告以外之人於審判外向檢察官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（參見96年度台上字第2098號判決）。是甲○○、乙○○於偵查中所為被害經過之陳述，因未依法具結，即不得作為證據。

二、 認定事實及論罪科刑：

（一）訊據上訴人即被告丙○○，矢口否認有上揭傷害犯行，被告丙○○在原審審理時辯稱：「伊沒有毆打甲○○、乙○○父子，而是被他們打。」被告甲○○辯稱：混亂中伊有用鋁棒打丙○○手中的木棍，應該是丙○○他木棍反彈打到自己的頭，當時他的頭沒有流血，結束後伊才看到他和乙○○之頭部都有流血。」云云；其在本院審理時辯稱：「乙○○有拿木質棒球棒打我，乙○○說我有拿釘有釘子的木棍打他，但依驗傷結果他身上並沒有被有釘子的木棍所傷。」：「我沒有打人，是被告乙○○父子打我。甲○○持木質棒球棒與乙○○及其他幾名共犯圍毆本人，只有甲○○、乙○○到案，其他五人均不知去向。」等語。

（二）本院查：

①、本件被告丙○○與已判決確定之被告甲○○二人之所以發生衝突，係肇因於當時丙○○停於該處之車子前後都有車停放，無法駛出，乃駕駛其車子後退推擠停放在後面之甲○○之車子，甲○○見狀即上前質問，丙○○竟又在甲○○面前，再後退推撞甲○○車子一次，致引起甲○○不滿，而返身入屋內拿棒球棒出來欲與之理論，丙○○見狀亦自其車子內取出木棍二支，此業經被告丙○○、甲○○二人於原審審理時，分別證述甚詳（見一審卷第89頁、95頁）。至於被告丙○○雖稱系爭木棍二支，是伊自附近垃圾堆撿取，惟其既係自車子左邊駕駛座下來，係面臨馬路，何以馬路上會有垃圾堆，且又恰好有木棍，況依其所述，該二支木棍，係窗框的橫條和直條，則此二支棍子之硬度根本無法抵擋棒球棒攻擊之力道，依理，丙○○見甲○○拿棒球棒出來，如非其車內備有較堅硬之木棍可以與棒球棒相抗衡，理應迅速駕車逃離，豈有持二支脆弱之窗框橫條與直條與之對抗之理，是該二支木棍，應以甲○○所述（二支都是四角形木條，一樣長，約60公分、厚及寬度各約5-6公分），係丙○○自車內取出為可採。

②、又被告丙○○與已決被告甲○○如何持棍子及棒球棒互相攻擊對方，及被告丙○○如何攻擊乙○○等情，復經證人即被害人丙○○、甲○○、乙○○分別於原審審理時證述甚詳（見一審卷第93頁、98頁、100頁）。此外，復有財團法人康寧醫院94年9月11日康乙診字第A00000 000號乙種診斷證明書、財團法人康寧醫院94年9月13日康甲診字第B00000000號診斷證明書及國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服處94年9月12日字第655082號診斷證明書3紙附於偵查卷可稽（見偵查卷第14頁及未編頁數之前後2頁），觀之其等受傷之情形，乙○○受有左額頭挫裂傷之傷勢，丙○○受有頭皮撕裂傷（6公分）、右眉撕裂傷（0.5公分）、右後腰部挫傷（13×3平方公分）、與雙手瘀傷等傷勢，甲○○受有腹部挫傷、腹壁瘀血傷、右肩挫擦傷、與左中指挫擦傷等傷勢，均受有多處之傷勢，又乙○○之左額頭挫裂傷之傷勢，至醫院急診時，並經醫院進行手術為傷口縫合，此亦有財團法人康寧醫院96 年7月16日康醫事字第329號函及所附之查閱病歷專用紙附卷（見一審卷第63頁、64頁）可參，足證彼等傷勢均不輕，且有多處受傷，應是打鬥中所傷，而非是臨訟自己所捏造。

③、再參以本件之所以會發生衝突之原因，係丙○○先以車子後退推擠停放在後面之甲○○之車子，甲○○見狀即上前質問，丙○○竟又在甲○○面前，再次後退推撞甲○○車子一次，則被告丙○○挑釁在先，氣勢凌人，手中又持有木棍二支，而甲○○見其車被丙○○故意連續撞二次，因心中憤怒，始會返家拿棒球棒與丙○○理論，依當時狀況，雙方均氣在頭上，且又各持木棍、球棒，依常理判斷，雙方均不可能只處於挨打，而不為攻擊。

④、綜上所述，依本件發生互毆之原因及被害人之指述、傷單所載之傷勢相互以觀，本件被告丙○○與已決被告甲○○二人均有上揭傷害之犯行，甚為明確，被告丙○○辯稱：伊沒有毆打甲○○、乙○○父子，而是被他們打云云，要係避重就輕卸責之詞，不足採信，被告丙○○之犯行應堪認定，應予依法論科。

（三）核被告丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○○基於單一之傷害犯意，於同一地點在密接之時間接續毆打甲○○、乙○○二人，係一接續傷害行為傷害二人，為一行為觸犯二個傷害罪之想像競合犯，應從一重依傷害罪處斷。

（四）又被告行為後，刑法第2條法律變更適用及第33條第5款罰金之規定、第41條易科罰金折算之標準之規定，已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7月1日施行，該第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：

①、罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。

②、又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

③、又修正後刑法第55條但書關於想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後刑法第55條之規定論以想像競合犯。

④、又被告丙○○為本件犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

（五）查被告丙○○所持之木棒二支，係自其車內取出，應為其所有，理由已如前述，係供其犯罪所用；又上開木棒二支支業經台北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員宋岱翰扣押，此亦經被告丙○○供述甚詳，並有該分局96年3月1日北警汐刑字第09600057 53號函在卷可參（一審卷第47頁），雖該函稱該案承辦員警已退休，扣押之物未經承辦員警移交分局保管，惟並無證據證明系爭木棒二支業已滅失，仍應併予宣告沒收。

（六）原審援引刑法第2條第1項前段、刑法第277條第1項、刑法第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，審酌本件發生衝突之原因係被告丙○○挑釁在先，且傷害二人，事後又未見反躬自省，毫無悔意，及被告丙○○之品行、智識、犯罪之手段、所生之危害等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，木棍貳支沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告丙○○之上訴意旨否認犯罪，難認為有理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意指另謂：被告乙○○與其子甲○○有共同基於傷害之犯意聯絡，出手毆打丙○○，因而使丙○○受有頭皮撕裂傷（6公分）、右眉撕裂傷（0.5公分）、右後腰部挫傷（13×3平方公分）、與雙手瘀傷等傷害，因認乙○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告乙○○犯罪，不外以：告訴人丙○○之指證及丙○○之傷害診斷書為論據。惟經訊據被告乙○○，固坦承有於上揭時地因見丙○○手持二支木棍，而上前欲搶下木棍，惟堅決否認有持棍子毆打丙○○，辯稱：「伊靠過去的時候，丙○○打伊的頭，伊頭部流血，伊要甲○○趕快把丙○○的木棍搶下，伊則以雙手拉住丙○○左手的木棍，在搶下木棍後突然有人說打電話叫警察過來，我們就停止了。」、「我沒有打人，我只是拉住丙○○而已。」等語。

四、本院查：

（一）本件被害人丙○○於本院審理時係指稱：「我第一下就被乙○○用從我手上搶走的短木條（沒有釘釘子）打頭部中心。我是被被告甲○○打到腰（約一下）、背（約一下）、二手手肘外側（可能加起來有十幾下）。當時我眉毛部位有被打到，但是傷勢已經癒合，已經看不出疤痕了。眉毛部位被何人打到我不知道，我是以雙手擋住棍棒。我當時被打的血流滿面，我的血是從頭部流下來、右眉部分只有一、二滴血，可能是被棍子尾巴掃到。」等語（見一審卷第93頁）。惟查：本件是因丙○○停於該處之車子前後都有車停放，無法駛出，乃駕駛其車子後退推擠停放在後面之甲○○之車子，甲○○見狀即上前質問，丙○○竟又在甲○○面前，再次後退推撞甲○○車子一次，致引起甲○○不滿，而返身入屋內拿鋁製棒球棒1支出來欲與之理論，丙○○見狀亦自其其車內取出木棍二支，二人相互爭吵對峙時，甲○○之父乙○○始聞聲下樓查看，此不惟經甲○○證述甚詳，且丙○○亦不否認之。按乙○○始聞聲下樓查看時並未帶任何東西，而當時丙○○係手持二支木棍，且乙○○已是六十歲之人，是否能如丙○○所述，一出手即將丙○○之棍子奪下，不無令人生疑。

（二）又證人甲○○於原審審理時結證稱：「（丙○○離開後他身上有無流血？）他頭上有流血。我猜可能是他拿棍棒要打我，我拿棒球棒（鋁製）揮擊時打到丙○○的棍子反彈到他的頭，因為他的頭部傷害不是鋁棒造成的。」、「（丙○○頭部的傷是否因你而起？）我覺得是因我而起而造成。」、「（你打到丙○○時，你爸爸做何事？）我爸爸還在搶丙○○左手邊的木棍，因為丙○○一直在揮舞，之後我爸爸搶他左手木棍，我搶他右手木棍。」、「（之後如何結束？）一直到搶下丙○○的二根木棍就結束了。」等語（見一審卷第96頁）。再觀之丙○○之傷勢為頭皮撕裂傷（6公分）、右眉撕裂傷（0.5公分）、右後腰部挫傷（13×3平方公分）、與雙手瘀傷等傷勢，應係是以棍子攻擊所造成，而非徒手攻擊所造成，且被害人丙○○亦稱：「我是被被告甲○○打到腰（約一下）、背（約一下）、二手手肘外側（可能加起來有十幾下）。當時我眉毛部位有被打到，但是傷勢已經癒合，已經看不出疤痕了。眉毛部位被何人打到我不知道，」等語，大致與甲○○上開證言相符合，據此丙○○所稱其頭部之傷勢，亦應是甲○○所為。

（三）又被告乙○○一再供稱：其下樓見丙○○手持木棍二支，即要其子甲○○趕快搶下丙○○手中之棍子，其亦趨前要搶下棍子云云；證人甲○○亦結證稱：「我爸爸說，搶他的棍子，不要再和他打了，我就把我的棒球鋁棒丟掉，用雙手去抓被告丙○○右手邊的木棍，」（見一審卷第98頁），是被告乙○○當時只是要搶下丙○○手中之棍子，並無與甲○○共同傷害丙○○之犯意聯絡，亦可認定，則被告乙○○辯稱：伊沒有持棍子毆打丙○○，是伊靠過去的時候，丙○○持木棍打伊的頭，伊則以雙手拉住丙○○左手的木棍，於搶下木棍後就停止了等語，尚非全然無稽，應可採信。

（四）至告訴人丙○○在本院審理時雖指稱：「被告甲○○持木質棒球棒與乙○○及其他幾名共犯圍毆本人，只有甲○○、乙○○到案，其他五人均不知去向。」云云，惟查，告訴人丙○○自警局初訊時起，迄原審審理時止，始終未指陳除已決被告甲○○及被告乙○○對其毆打外，另有五人參與毆打；況查其在審審理時係稱：「我被打後一直以手擋住。又有二個原住民過來在我右手邊要打我，之後又有二個原住民看我被打的渾身是血，就過來，其中一個人以雙手推開被告甲○○、被告乙○○，所以我沒有被原先那二位原住民打到，另一個則推開被告甲○○、被告乙○○。我看到擋住我車前的那部車開走，我就趁機回到自己車，把車開走。」等詞（96.9.3一審審判筆錄），亦未指該二個原住民或另有五人對其毆打；其復未能舉出所指「五人」之姓名住址以供查證，其此部分所指，尚屬無稽，不足為被告乙○○確有參與毆打之證明。

（五）綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能據此證明被告乙○○確有傷害丙○○之犯行，此外，又查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所認涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，應為無罪之諭知。原審以被告乙○○之犯行不能證明，而為被告無罪之判決，經核其認事用法並無不合，本件公訴人之上訴意旨，徒循告訴人之請，提起上訴，指摘原判決此部分不當，難認為有理由，應予駁回。

參、被告甲○○部分，原審為有罪之判決後，未據上訴，業已確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源

附錄本案論罪科刑法條之依據：中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。