臺灣高等法院97年度上易字第2594號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2594號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第513號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第2410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國89年間因違反廢棄物清理法案件，經臺灣臺北地方法以89年度訴字第910號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定；復於92年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法以92年度易字第584號判決判處有期徒刑8月確定，並經臺灣板橋地方法院以92年度撤緩字第183號裁定撤銷上開緩刑確定，經接續執行後，甫於94年7月2日因縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）又於95年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法以95年度易字第2292號判決判處有期徒刑8月確定，再經臺灣板橋地方法以96年度聲減字第2073號裁定減為有期徒刑4月確定；另於96年間仍因竊盜案件，經臺灣臺北地方法以96年度易字第724號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，嗣上開二案件，再經臺灣臺北地方法以96年度聲字第2111號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，而於97年8月8日執行完畢。

二、詎乙○○仍不知悔改，復與丙○○基於意圖為自己不法之所有之共同犯意聯絡，於97年4月2日凌晨零時30分許，在新竹縣湖口鄉○○街37號前，由丙○○駕駛車牌號碼4293─ＱＪ號自用小客車停在甲○○所有擺放在該處之紅色「夾娃娃機檯」（俗稱娃娃機）前負責把風，乙○○則下車攜帶其所有金屬材質末端尖硬，客觀上具有危險性，足以傷害人之身體、生命之綠色起子一支，撬開甲○○所有之上開紅色娃娃機投幣口鎖頭，著手竊取機檯內零錢之際，經警據報當場查獲，致未得逞，並扣得乙○○所有供與丙○○共同攜帶兇器竊盜犯罪所用之綠色起子一支。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為同法第159條之5第1項所明定。本案被告等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述即證人陳冠群、甲○○（被害人）之警詢陳述；共同被告乙○○、丙○○於警詢、偵查中之陳述，於本院審理無異議，本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，並無顯然之瑕疵，以之作為本案之證據使用，應認屬適當；又本案認定事實所引用檢察官另外提出之各項書證、物證，亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，或有刑事訴訟法第159條之4第1款顯有不可信之情況，依法自均得採為證據。

乙、實體部分：

一、訊據被告乙○○：丙○○對於上揭時、地為警查獲之事實直承不諱，惟均矢口否認共同竊盜犯行，被告乙○○辯稱：當天伊持扣案之綠色起子翹開娃娃機的投幣口之鎖頭，只為把玩娃娃機並非有意行竊，如欲行竊大可逕行敲開投幣口下方之零錢箱云云；被告丙○○則辯稱：當天係與友人約好至新竹找工作，因該人未出現，始於等候時東張西望，乙○○係自行下車把玩娃娃機，其後警察即出現，並未擔任把風工作，車子係應警員拍照時之要求，始倒車至娃娃機前云云。經查：

㈠上揭被告乙○○下車撬開娃娃機鎖頭著手行竊，被告丙○○則將車輛停放娃娃機前，右前車門未關，並將駕駛座車窗打開，於乙○○行竊時東張西望把風之事實，分據證人陳冠群、甲○○於警訊及偵查中證述在卷，並有新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據、現場照片（包括被告2人駕駛之自用客車與娃娃機之相關位置、娃娃機投幣口遭開啟）、被害人甲○○所有被撬開之鎖頭照片及綠色起子一支足佐，參以被告洪俊嘉於警偵訊自承行竊、意圖行竊惟尚未得手，丙○○特意倒車至娃娃機前等語；及被告丙○○於偵查中自承知悉洪嘉俊意圖行竊各情，足見上開證人所指非虛。

㈡被告二人雖以上開情詞置辯。惟查：

⑴被害人甲○○之紅色娃娃機未扣案，無從勘驗被告洪嘉俊所辯娃娃機之構造，然縱認被告所辯娃娃機儲存零錢處位在投幣口下方，惟礙於構造繁簡、現持工具功能性等因素致有不同破壞方式之選擇，非必針對儲放零錢處直接破壞一途，況投幣口必係直通儲存零錢處，故其採取破壞投幣口鎖頭後，再循序破壞投幣口至儲存零錢處之設備後，仍可達其行竊目的。被告洪嘉俊上開所辯，自無足採。

⑵再者，被告二人為警查獲時值夜深零時時分，已非正常營業或工作時段，故丙○○所辯來新竹是要找介紹工作之人，案發地點係介紹伊工作之人約定之地點，因該人未出現始東張西望尋覓乙節，殊違常情，不惟如此，同案被告洪嘉俊已證稱：丙○○特意將自小客車倒至娃娃機前等語，核與證人陳冠群證稱：駕駛人將車子開到娃娃機前，右前車門把開，於副駕駛座下來之人行竊時，不時東張西望之情，若合符節，其所辯未將車子停於娃娃機前云云，已見推諉。再參以其於於警詢及偵查中初則辯稱伊不知洪嘉俊下車做何事云云，嗣改稱：乙○○回車上表示紅色娃娃機鎖頭被撬開，想偷娃娃機內的錢，伊有勸阻被告云云等前後不一，避重就輕之供述，足認其上開未擔任把風工作之辯解，亦屬飾詞卸責，不足採信。

㈢綜上，本件事證明確，被告二人上揭竊盜犯行，可以認定，自應依法論科。

二、核被告二人所為均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告二人就所犯攜帶兇器竊盜未遂犯行，有共同之犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。所犯攜帶兇器竊盜犯行，僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。被告乙○○有事實欄所載科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，茲於執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之攜帶兇器竊盜未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。其同有刑之加重及減輕原因，先加後減。原審據以論罪科刑，固非無見，惟除偵查卷第39頁上方相片左起第1支綠色起子，被告乙○○自承其持以敲開娃娃機鎖頭外，其餘扣案工具，均係於自小客車上起出，有相片附偵查卷足稽，被告二人復否認攜以竊盜，又查無其他證據認定與本案犯罪有關連，原審一併認屬本案持以行竊之兇器，即屬不當，再者，刑法第321條之加重竊盜罪，法定刑無罰金刑，原判決引用刑法施行法第1條之1關於罰金倍數提高規定，亦有違誤。雖被告二人上訴否認竊盜云云，尚無足取。惟原審判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○自92年間至96年間已有三次竊盜前科紀錄，三次均經法院判處有期徒刑8月確定（其中95年、96年間所犯二次竊盜案件均經減刑為有期徒刑4月確定），素行非佳；被告丙○○則無刑事前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案查註紀錄表可參，參以被告二人攜帶兇器竊盜未遂之犯罪手段、分工情節及危害社會治安程度，且被告二人犯罪後猶多矯飾，量刑自應有別於坦承犯行而從輕量刑者，再參諸被害人所受損害尚非重大等一切情狀，分別酌予量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：扣案之綠色起子一支，係被告乙○○所有，且係被告乙○○供與被告丙○○共同攜帶兇器竊盜未遂犯罪所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案物品，查與本案犯罪無關，爰不為沒收之諭知。

據上論斷：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 何菁莪

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。