臺灣高等法院97年度上訴字第5440號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5440號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

陳哲民律師（扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3232號，中華民國97年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第17298 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年7月31日以92年度簡字第367號判處有期徒刑5 月確定。復於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於92年2 月11日以91年度訴字第1137號判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣9 萬元，嗣據本院於92年4月30日以92年度上訴字第828號及最高法院於95年2月3日以92年度台上字第4489號判決上訴駁回確定。上開2 罪嗣經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑2 年確定。又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年12月20日以93年度訴字第1632號各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定在案，並與上開2罪所定之應執行刑接續執行，於95年1 月27日假釋出獄，95年10月15日假釋縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得寄藏，竟未經許可，於92、93年間某日，在臺北縣淡水鎮○○○路旁某檳榔攤內，接受綽號「老五」之成年男子（真實姓名、年籍均不詳）之委託，代為保管之可發射子彈、具有殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造、經換裝土造金屬槍管及金屬撞針之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，而加以收受，並藏放在臺北市○○○路附近之居所，而未經許可寄藏之。迨至97年6月4日甲○○將上開手槍及不具殺傷力之子彈藏置在背包內攜行，於當日晚間11時30分許，在臺北縣三重市○○路○段172號前遇警盤查，於警察未發覺其犯罪前，即向警方自首，為警扣得上開改造手槍及不具殺傷力之子彈。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於原審審理中並未主張遭警察或檢察官刑求，於本院準備程序中復供明其於警詢及偵查中之自白出於任意，無不正取供之情形（見本院卷第34頁），足認被告警詢及偵查中之自白，屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人就證人張瑞良警詢中陳述之證據能力，於準備程序中未加以爭執，本院於審理時提示證人張瑞良警詢中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。

三、槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局採以國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」鑑定完畢，確認該槍枝具殺傷力；刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認前揭改造槍枝具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明（見偵卷第68頁及第70頁），核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求。被告選任辯護人主張內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年6月19日刑鑑字第0970085449 號槍彈鑑定書並未詳載槍枝擊發後之動能相關數據，並無證據能力云云，無非以上開槍枝未經鑑定機關試射，因認其無證據能力，衡以上開說明，應無可採，附此敘明。

乙、實體部分：

一、訊之被告甲○○固不諱扣案槍枝係自其攜帶之背包取出而遭查獲，惟矢口否認有何犯行，辯稱：當天伊與張瑞良原本是在臺北縣三重市○○街75號頂樓乙○○住處吸食安非他命，張瑞良離開時，將背包遺留在乙○○上開住處，伊看到後就拿下樓要還給張瑞良，伊搭上張瑞良的車子，行經自強路 1段172 號前停下來不久，即遇警盤查，伊乘坐警車至警局接受調查途中，張瑞良要求伊頂罪，並稱伊承認槍是伊的，就會幫伊辦理毒品交保，伊不知道後果很嚴重，遂允之云云。

二、經查：

⑴上開事實，迭據被告甲○○於警詢及偵查時坦承不諱（見偵查卷第16頁、第17頁、第61頁、第62頁），並有上開改造手槍1枝（含彈匣1個），及不具殺傷力之非制式子彈 3顆扣案可資佐證。上開扣案槍枝、子彈經送刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造、換裝土造金屬槍管及金屬撞針改造而成者，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，其中2顆，均係由口徑9MM 制式金屬彈殼截短後，加裝直徑8.5±0.5MM金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。另外1顆，係由口徑9MM制式金屬彈殼截短後，加裝直徑8.5MM 金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年6 月19日刑鑑字第0970085449號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第67頁至第71頁）。本院為求慎重，復將扣案槍枝送請法務部調查局實測，其鑑定結果略為：送鑑手槍，係以仿VALTRO Mod. 85COMBAT手槍型式，由金屬材質製成，以打擊底火方式擊發之模擬槍械，經換裝口徑約9MM 經貫通之金屬材質土造槍管及經過研磨前端為扁尖狀之劍形撞針改造而成，機械操作性能尚可。取送鑑槍枝以扣案子彈裝填試擊，送鑑槍枝劍形撞針擊中彈殼底部新增淺創痕1 個點；續以模擬槍使用僅具底火（不具發射藥及彈丸）之拋棄式子彈裝填試射，未擊發，惟槍枝之劍形撞針刺穿子彈塑膠質底部；續以模擬槍使用917MM 銅質分解式彈殼子彈（未安裝底火及發射藥）試擊，劍形撞針能打擊推動子彈底部撞鐵，撞鐵底部新增淺創痕1 個點，撞針於推動撞鐵時受創扭曲變形、內縮不能動彈。由前述送鑑子彈及彈殼底部所具淺創痕及操作試射、試擊模擬槍子彈結果，及送鑑槍枝整體材質以及結構強度，認送鑑槍枝於撞針未失效前至多能夠擊發一顆具殺傷力土造子彈后撞針即隨之捲曲變形失效，若不更換硬度及韌度較優材質之撞針，槍枝不能持續擊發土造子彈，有法務部調查局98年3 月20日調科參字第09800108830 號鑑定通知書在卷可考。是依法務部調查局鑑定結果，扣案槍枝由金屬材質製成，已換裝口徑約9MM 經貫通之金屬材質土造槍管及經過研磨前端為扁尖狀之劍形撞針，其撞針試擊既能打擊推動子彈底部撞鐵，合依其操作性能、材質及結構等而為判斷，足以擊發一顆具殺傷力土造子彈，但因撞針硬度及韌度不佳，不能持續擊發土造子彈，顯仍認扣案槍枝具殺傷力，與上開內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，並無扞格，同具參考之價值而均得據為本院認定事實之依憑。被告之選任辯護人雖以扣案槍枝於鑑測過程中未能實際擊發測試子彈，因認扣案槍枝無殺傷力，固非無見。茲查：槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，已如前述，況法務部調查局試擊能打擊推動子彈底部撞鐵之上開子彈，既未安裝底火及發射藥，本即無實際擊發之可能。扣案槍枝先後經內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」及法務部調查局依物理鑑識及槍彈鑑識等方法鑑驗結果，均確認具有殺傷力無訛，並皆於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，觀其鑑定之經過及認定之依據，咸符合專業鑑定之要求，無未盡確實或欠缺完備情事，自不能以扣案槍枝於鑑測過程中未擊發未安裝底火及發射藥之子彈，即認其槍枝不具殺傷力。辯護意旨無視鑑測之條件、方法及鑑定通知書之說明，徒以扣案槍枝於鑑測過程中未能實際擊發測試子彈，否認扣案槍枝具有殺傷力，容有誤會。此外，槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定義，除於該條例第4 條中詳細規範其具體種類及名稱外，並於同條例第8 條第1項規定「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，以資涵括。其所稱槍砲，指凡具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定（最高法院91年度台上字第2928號判決亦宣示相同意旨，可供參考）。準此，扣案槍枝經法務部調查局鑑驗結果，雖僅能發射一顆具殺傷力之土造子彈，亦無礙於其具殺傷力之事實認定。

⑵關於本件槍枝扣案之經過，警察已就其情於警詢中提請被告確認如下：問，警方人員於97年6月4日23時30分，在三重市○○路○段172 號前，見你與張瑞良兩人共乘一部自小客車並排停車且形跡可疑，警方上前盤查你二人身份時，經警拍收發現你背包內有鐵製異物，經警方詢問你背包內所裝何物，你坦承背包內有改造槍枝，並自行從背包內取出一把改造9 釐米手槍、彈夾一個、改造子彈三顆交付警方，警方於你們所乘坐之車旁發現一包安非他命（內有三小包分別淨重0.26公克、0.08公克、0.04公克），你坦承該安非他命為你所有，你遇警方盤查時乘隙所丟棄的，另警方於張瑞良之香菸盒內發現一根吸食過之大麻香菸，警方依法將你與張瑞良兩人帶返所偵辦是否實在？被告答稱正確（見偵查卷第16頁），及供明未曾告訴張瑞良伊攜有槍枝及子彈，張瑞良對此並不知情，與張瑞良間無何債務糾葛及仇怨等語（見偵查卷第18頁至第19頁），則被告係於遇警盤查時，見警察拍打其背包，發覺內有鐵製異物，尚不知該異物為何種物品而詢問被告所裝何物時，被告主動供出係改造槍枝，顯與被告所辯係於乘坐警車至警局接受調查途中，應張瑞良頂罪之要求而承認云云，鑿枘不入，已難遽信被告所辯屬實。又證人張瑞良於警詢時，亦供稱扣案槍枝係於警察盤查拍打被告之背包時，被告坦承其內有改造槍枝等語，並謂伊不知扣案槍枝為何人所有，但被告向警方說是其所有等語（見偵查卷第27頁），且未見有何積極推諉於被告之情狀；其於原審審理中仍結證否認扣案槍枝為其所有，亦否認查獲當日攜帶何背包及於解送警局途中曾與被告交談，復證稱伊原本不知被告帶槍，係於為警查獲時方知之，而且被告係當場向警察承認說槍是他的等語（見原審卷第77頁至第78頁）。足見證人張瑞良於警詢及原審審理時之供證，並無前後矛盾之瑕疵，且與被告警詢及偵查中之自白無何齟齬，應可信實。合依被告之自白、證人張瑞良之供證、扣案槍枝及上開鑑驗結果，猶徵被告之自白應與事實相符。參以被告曾於92年間曾因持有改造手槍及子彈犯行，為臺灣臺北地方法院以91年度訴字第1137號判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣 9萬元，並據本院以92年度上訴字第828 號及最高法院以92年度台上字第4489號判決上訴駁回確定，有本院92年度上訴字第828 號判決及本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告對於持有改造手槍之違法性及其法律效果，應有明確而強烈之認識，其於本院竟以不知道後果很嚴重而答應頂罪云云為辯，顯不副實，益見被告所辯難以置信。

⑶原審及本院皆依被告聲請傳喚證人張麗娟到庭作證，然張麗娟均經合法傳喚無著。惟被告於原審審理中既供稱張瑞良將背包遺落在乙○○的家裡角落時，乙○○躺在床上看電視；而為警查獲時車內除了被告及張瑞良外，並無其他人等語（見原審卷第82頁至第83頁）。被告上開供述倘若無訛，則證人乙○○躺在床上看電視，何能目睹及確認背包係何人所遺落，遑論證明上開改造手槍為何人所擁有，從而本院認證人張麗娟到庭與否，對於本件事實認定不生影響，無繼續傳喚之必要，是未續予傳喚，併此陳明。

三、綜上，被告所辯，無非臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度台上字第2253號判決意旨參照），其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。又被告雖曾於93年7月9日入監服刑，及於96年8 月28日因另案羈押，但其寄藏行為仍繼續中，應僅論以一罪。公訴人認被告寄藏上開改造手槍期間，因於93年7月9日入監服刑，及於96年8 月28日入所羈押，其寄藏行為已終了，於出獄、出所後係另行起意寄藏，前後三次未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，犯意各別，應予分論併罰，即無可採。復次，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。末按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。若單純主觀上之懷疑，或犯罪事實雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年度台上字第641 號、75年度台上字第1634號等判例意旨參照）。本件被告於前揭時、地，乃因所乘坐車輛於夜間違規並排停車，形跡可疑，致為警盤查。警察實施盤查時，拍打被告之背包，察覺其內有鐵製異物，乃加以詢問，被告即自行供出其背包內有改造手槍，並取出之，此據被告及證人張瑞良於警詢時一致供明，衡諸上情，被告顯非於偵查犯罪人員鎖定其涉嫌特定犯罪，僅因所乘坐車輛有交通違規及時值深夜，警察主觀上懷疑渠等形跡可疑等情狀下，接受盤查。警察雖藉由拍打背包發覺被告之背包內有異物，但尚不知究為何物，遂詢問被告，則被告自行供出其內為改造槍枝及取出扣案，應係於警察發覺其持有受寄槍械前自首犯罪，並繳出槍械，是依刑法第62條規定減輕其刑。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項另規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」然而該條項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用，亦即依上開規定必須被告將自己原持有之違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號判決意旨參照）。本件被告雖已自首並將其持有之槍械交與實施盤查之警察，但並未因被告將取得之來源交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，自不符上開減輕或免除其刑之特別規定，併此敘明。被告犯行有累犯及自首等刑之加重及減輕事由各一，應先加後減之。

五、原審以被告事證明確而予論罪科刑，固非無見。第查：被告已符合自首之要件，得依法減輕其刑，已如前述，原判決未認定被告自首，非無違誤。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭無可維持之瑕疵可指，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無故寄藏具殺傷力改造手槍，對於人身安全及社會秩序危害甚鉅，被告具有高職畢業之智識程度（見警詢筆錄人別欄註記），受有相當之教育，且曾因持有槍械受刑之科處及執行，對於違法持有槍枝行為之危害及其應刑罰性，應有明確而強烈之認識，猶再犯本罪，顯未知悛悔，甚為可訾，應予非難，兼衡其有多次犯罪之紀錄，素行不佳，暨其犯罪動機、目的、手段及犯後曾經自首與自白犯罪，惟於審理時翻異前詞，猶存僥倖之心，態度難謂良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。扣案具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造、經換裝土造金屬槍管及金屬撞針之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），雖其撞針經鑑測變形而無法繼續擊發土造子彈，惟其外觀及構造仍然完整，倘更換硬度及韌度較優材質之撞針，尚可擊發土造子彈而得以繼續使用，不失違禁物之性質，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。

據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌

※附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。