臺灣高等法院97年度上重訴字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上重訴字第2號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

邢越律師

選任辯護人

吳信穎律師

上訴人

即被告

丁○○ （另案於桃園監獄執行中）

選任辯護人

林明輝律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林長泉律師

上訴人

即被告

乙○○ （另案於彰化監獄執行中）

選任辯護人

陳憶娟律師

上列上訴人，因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第43號、96年重訴字第28號，中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第12970 號、16346號，並經同署追加起訴：96年偵字第11760號、96年度偵緝字第1256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號阿信）於民國（下同）89年間因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度交訴字第33號判決判處有期徒刑七月，經臺灣高等法院臺南分院以89年交上訴字第1231號判決駁回上訴，緩刑五年確定，緩刑期間付保護管束，92年間因施用毒品違反保護管束情節重大，經撤銷緩刑，於92年8月29日入監執行，並於93年3月24日縮刑期滿執行完畢。甲○○（綽號貢丸）於94年因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以94年度簡字第1356號判決判處有期徒刑四月確定，於95年1 月14日縮刑期滿執行完畢，均不知悔改。蔡郁展（綽號展哥，經原審判處公訴不受理）為檳榔批發盤商（批發地址為臺北縣永和市○○路283巷53弄2號1 樓），賴俊吉（綽號吉哥、吉兄，經原審判處公訴不受理）在臺北縣中和市○○路727 號經營檳榔攤；謝坤定（未據起訴）在臺北縣林口鄉○○路198 號對面路邊經營檳榔攤。蔡郁展為謝坤定之檳榔供貨上游，素有往來，與賴俊吉亦屬舊識，95年4月6日上午，賴俊吉因檳榔缺貨，打電話向蔡郁展調貨，蔡郁展適在外送貨，乃約同賴俊吉在謝坤定所經營上揭檳榔攤碰面，賴俊吉乃邀丁○○同行。同日中午，蔡郁展、賴俊吉、丁○○、謝坤定等人均在謝坤定所經營檳榔攤聊天，謝坤定提及有人（即死者黃振發）屢在其檳榔攤消費記帳不還白吃白喝，甚感困擾，丁○○聞言即表示願為謝坤定處理此事，蔡郁展、賴俊吉亦均認應教訓白吃白喝黃振發，四人乃基於傷害犯意聯絡，推由丁○○出面處理。丁○○即邀約甲○○、丙○○、乙○○（綽號壞壞）及真實姓名年籍不詳綽號「阿斌」成年男子（下稱阿斌）一同前往教訓黃振發，並與乙○○等人相約於95年4月6日傍晚在賴俊吉所經營前揭檳榔攤集合，由丁○○、賴俊吉提供棍棒共5支，其中2支放置在車牌號碼為3876-FK 號Suzuki Solio黑色自用小客車內（下稱黑色小客車），另3支則放置於車牌號碼為U6-5240號之Honda Civic 白色自用小客車（下稱白色小客車）內。隨即由乙○○駕駛黑色小客車搭載其不知情之女友謝沛妤（原名謝旻玲，綽號米子）及丙○○，丁○○駕駛白色小客車搭載「阿斌」、甲○○，一同駛往臺北縣林口鄉謝坤定所營檳榔攤，欲教訓黃振發。同日23時11分許，前揭2 部車輛先駛至前開謝坤定所經營檳榔攤，經謝坤定告知丁○○在其檳榔攤內黃振發之特徵及行蹤後，丁○○等人即駕車迴轉至謝坤定經營檳榔攤對面之7-11便利商店等待，嗣見黃振發自謝坤定檳榔攤附近穿越馬路行走至7-11便利商店前方路段時，丁○○即指示丙○○等人上車，駕車隨在步行黃振發後方，尾隨至臺北縣林口鄉○○路198 號前時，丁○○見該處較為昏暗，隨即停車，跟隨在後由乙○○駕駛黑色小客車見狀亦停車，「阿斌」、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人即一同持棍棒下車圍毆黃振發（謝沛妤並未下車），共同基於傷害犯意聯絡，將黃振發擊倒在地，並持棍棒毆打黃振發之身體，丙○○等人於圍毆過程中，明知以棍棒毆打人體甚為脆弱之頭部，有可能造成死亡之結果，雖雙方間無重大仇恨，然客觀上對此死亡結果能預見，由丙○○持棍棒朝黃振發頭部猛擊數下，丁○○、甲○○、乙○○及「阿斌」等人共同繼續持棍棒毆打黃振發身體其他部位，或在旁將黃振發團團圍住，渠五人圍毆黃振發不到3 分鐘後，丁○○見黃振發已倒地不起，認已足以教訓黃振發，遂呼喊指揮在場參與毆打黃振發之丙○○、甲○○、乙○○、「阿斌」等人上車離去，甲○○、丙○○、乙○○、「阿斌」等人即停止毆打黃振發，將棍棒收回車上，由丁○○駕駛白色小客車搭載甲○○、「阿斌」，乙○○駕駛黑色小客車搭載丙○○、謝旻玲等人離開現場；嗣並將前揭棍棒5 支帶回賴俊吉所經營檳榔攤，交由賴俊吉丟棄滅失。嗣黃振發經人送往財團法人長庚紀念醫院林口分院急救，於95年4月7日上午4 時44分許，因頭部遭鈍物敲擊引起顱內出血，引起中樞神經休克而死亡。

二、95年4月7日經報紙報導黃振發遭人毆打死亡消息後，賴俊吉、蔡郁展、丁○○等人驚覺事態嚴重，丁○○乃邀甲○○、乙○○、丙○○及「阿斌」等人至住處商量對策，決定推由丙○○頂罪，並向蔡郁展、謝坤定等人索取新臺幣（下同）300 萬元安家費。嗣丁○○即出面向蔡郁展要求給付安家費300萬元，蔡郁展即告知謝坤定應給付300萬元之安家費用予丁○○等人，謝坤定不敢拒絕，丁○○即向丙○○表示蔡郁展已答應要給付300 萬元安家費，要求丙○○承擔所有罪責，不可供出共犯。嗣丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人經查獲到案後，即串謀向偵查檢察官故為不實之陳述，迴護丁○○，檢察官偵查後以95年度偵字第12970號、第16346號對丙○○、甲○○、乙○○等三人提起公訴，而對丁○○為不起訴處分。嗣因檢察官認謝沛妤於前開案件偵查中作證時有偽證之情，乃以95年度偵字第18875 號起訴謝沛妤犯偽證罪嫌，謝沛妤於板橋地院95年度訴字第2683號審理中，自白其偽證犯行，並與乙○○共同供出上揭實情（謝沛妤犯偽證罪，經該院以95年度訴字第2683號判決判處有期徒刑五月，緩刑三年確定）；而丙○○、甲○○等人因見事跡敗露，始於原審訊問時供述上情。再經檢察官分案偵查，並以96年度偵緝字第1256號、96年度偵字第11760 號追加起訴丁○○、賴俊吉、蔡郁展三人。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

二、本件被告甲○○、丁○○、乙○○，檢察官及辯護人於法院準備程序中，均未就證人謝旻玲、戴瑩燃等人之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就法院所調查證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意上開證人供述，得作為本案之證據。又被告丙○○及其辯護人，雖就該二位證人偵查中證述，陳稱沒有證據能力，惟該二人於偵查中，均經具結，且經原審就該二人再交互詰問在卷，依同法第159條之1第2 項規定，應認有證據能力。又卷內之法醫研究所鑑驗書、相片、現場圖等，鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。公訴人、四位被告及辯護人就上開書證，迄於言詞辯論終結前均未為異議聲明，法院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，依同法第159條之5規定，具有證據能力。

三、被告丙○○辯護人主張證人甲○○、乙○○之供述為審判外陳述，應無證據能力。經查，證人甲○○、乙○○在檢察官偵查時之證述，業經於95年6 月30日具結，瞭解應據實陳述之證人義務，且被告或辯護人亦未具體提出上開證人在偵查中接受檢察官訊問時所述有何顯不可信之情況以供法院審酌、調查，法院認其等偵訊筆錄作成情況，亦屬適當。況且，該二位證人均經原審交互詰問在案，依刑事訴訟法第159 條之1第2項等規定，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○、甲○○、乙○○四人，固不否認有於前揭時地持棍棒圍毆黃振發，嗣黃振發因頭部傷重而死亡等情，惟均矢口否認有殺人或傷害致死犯行，並分別辯解如下：

1.被告丙○○辯稱：其承認有在前揭時地和被告丁○○、甲○○、乙○○及「阿斌」等人去打黃振發，其有打黃振發頭部，只有打幾下而已，是被告乙○○先打黃振發的頭，其才跟著打幾下。其與黃振發並無仇怨，沒有想殺死黃振發的意思，只是想要傷害黃振發而已。

2.被告丁○○辯稱：本件是伊叫被告甲○○、丙○○、乙○○、和「阿斌」一起去教訓黃振發，是因謝坤定跟伊說黃振發白吃白喝，所以看不過去，才說交給伊處理。伊等當天是開2 部車去，只有帶2、3支棍棒，因為人很多，黃振發只有一個人，伊的意思只要徒手打黃振發就夠了。伊等到台北縣林口鄉○○路198 號前看見黃振發，就停車叫他們下去教訓黃振發，伊是最後一個下車的，被告丙○○，甲○○、乙○○及「阿斌」下車後怎麼打黃振發的，伊也不清楚，伊下車就看到黃振發倒在地上，覺得夠了，就叫他們上車離開，伊並沒有共同毆打黃振發云云。

3.被告甲○○辯稱：渠確實有於前揭時地，和被告丁○○、乙○○、丙○○和「阿斌」等人一起去打黃振發，是丁○○那天打電話跟渠說有事，要渠幫忙，渠本來也不知道是要去教訓黃振發，當時只有持棍棒打黃振發的身體，沒有打黃振發的頭；渠先下車打黃振發腳部小腿2、3下之後，就退到後面，是被告乙○○、丙○○靠近去打；渠和黃振發無冤無仇，不可能要打死黃振發，也沒看到是誰打黃振發的頭部。

4.被告乙○○辯稱：案發當天其騎機車載謝旻玲去被告賴俊吉的檳榔攤，看到有人從檳榔攤拿棍棒出來，放在車上，然後其就開黑色小客車載謝旻玲、丙○○，跟著被告丁○○開的白色小客車走，被告丁○○車上是載被告甲○○及「阿斌」，開到林口一家檳榔攤後，又到對面7-11便利商店休息，後來丁○○看到黃振發走過來，就說7-11便利商店前面有監視器，要到前面一點再打黃振發，後來就開車到前面一點的台北縣林口鄉○○路198 號前，其等男生就拿棍棒下車一起去打黃振發，其沒有打黃振發的頭，只有打手腳；其看是被告丙○○一直打黃振發的頭，後來被告丁○○才叫其等走了，沒有要殺害黃振發的意思，只是傷害。

二、經查，本件被害人黃振發遭被告丙○○等人持棍棒毆打後，經送往長庚紀念醫院林口分院急救，因頭部外傷併意識昏迷、顱內出血、顱骨骨折、心肺衰竭，於95年4月7日上午4 時44分死亡，並經檢察官督同法醫師相驗明確，有長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、相驗屍體證明書、法醫驗斷書附卷可按（95年度相字第518號卷13、26至33、136頁）。且本件被害人黃振發係因頭部遭鈍物敲擊引起顱內出血，最後引起中樞神經休克而死亡；由死者解剖發現頭頂、臉、額、左顥均有多處挫裂傷，並造成大片硬腦膜下腔出血，並有蜘蛛網膜下腔出血及腦實質出血，支持為鈍器敲擊頭部造成多處撕裂傷、顱內出血致中樞神經休克而死亡。死者之鈍挫傷支持為棒狀物之敲擊傷，故以上可支持黃振發頭部確遭受多次敲擊、重擊之結果，死因確與重擊有關等情，有法務部法醫研究所95醫鑑定第734號鑑定書及同所95年8月31日0950002774號函文各一份可按（前開相字卷122至134頁；原審95年度重訴字第43號卷一第96頁），是此部分被害人，遭受毆打傷重死亡情事，洵堪認定。

三、就被告丙○○有以棍棒毆擊被害人頭部數下之認定：

(一)訊據被告丙○○，已坦承其確有持棍棒毆擊被害人黃振發之頭部等情在卷。證人即同案被告乙○○於原審中證稱：案發當時，被害人黃振發從林口檳榔攤走到7-11便利商店這一邊，在我們前面100 公尺左右，被告丁○○就開車用滑行的方式跟在後面，我也開車跟在後面，後來跟到一個比較昏暗的地方，被告丁○○、甲○○、及「阿斌」就拿鐵棍下車衝向被害人黃振發，並將黃振發打倒在地，然後我就拿棍子下車，我看到被告丁○○、甲○○、及「阿斌」都是持鐵棍打黃振發的身體及手腳，我則是持鐵棍打黃振發的左腳，後來被告丙○○下車時，就持鐵棍打黃振發的頭部，至少有10下等語（原審重訴字43號卷二第15頁）；核與證人謝沛妤於原審證稱：案發當時，打人的地點就在7-11便利商店前面，當時被害人從7-11便利商店對面的檳榔攤出來，跨越馬路到7-11便利商店這邊的人行道，我們兩台車就去追，然後停下來，車上的5 個男生就下車去打被害人黃振發；我坐在車上沒有下去，當時有路燈、不是很亮，我坐在車上從車窗就可以看到他們在打黃振發，差不多是證人席到檢察官席的距離；我看到白色小客車的人先下車，好像是被告甲○○跟一個我不知道名字的人先下車，之後是被告丙○○、乙○○下車，被告丁○○最後下車；5 個人都有拿棍棒，圍住被害人打，我看到很多棍棒朝被害人打，我有看到被告丙○○打死者頭部，其他人是打身體，過程不到3 分鐘，死者沒有抵抗。我是親眼看到被告丙○○拿棍棒打死者頭部，而且被告丙○○、乙○○上黑色小客車後，被告乙○○有問被告丙○○說幹嘛要打死者頭部，被告丙○○自己也講他有拿棍棒打死者頭部；案發隔天在被告丁○○的住處，被告丁○○、甲○○、乙○○3 人在討論要叫丙○○頂罪，因為是被告丙○○打死者頭部、才讓被害人死亡的，我當時是在旁邊聽到的等節相符（同上卷二第138至141、144至146頁）。

(二)被告丙○○雖稱：其只有持鐵棍打被害人黃振發的頭2、3下而已，其和黃振發無冤無仇，只是跟著去教訓人，沒有要殺死被害人黃振發的意思云云。惟查，頭內有大腦等人體重要器官，為生命中樞所在，若受劇烈撞擊，顯有可能造成腦部受傷而致生死亡之結果，苟以棍棒毆擊人頭部，極易造成腦部嚴重震盪受創，具有極高之危險性，對人生命具有死亡之威脅等情，為一般成年人具備之常識。被告丙○○業已成年，智能正常，對上情自無諉稱不知之理。其明知持棍棒毆擊被害人黃振發之頭部，極有可能造成黃振發傷重死亡，猶持棍棒毆打黃振發之頭部數下，客觀上可能致黃振發死亡結果，自能預見，是被告丙○○辯稱其無殺人犯行，雖堪採信，但無礙其有傷害致死犯行之認定。況且，人體腦部外有頭骨、頭皮、頭髮保護，足以承受一般程度敲擊，而死者黃振發頭部、臉、額、左顥均有處挫裂傷，造成大片硬腦膜下腔出血，蜘蛛網膜下腔出血及腦實質出血等情，業見前述；另依解剖報告所載，死者黃振發頭頂部所受外傷係：「額頂區有8公分『L』型挫裂傷，頭皮呈瓣狀脫垂，頂骨凹陷3乘2公分」等情（同上相卷126 頁），可見被告丙○○等人持棍棒毆打被害人黃振發時，下手極重，否則豈有可能造成死者呈「頂骨凹陷3乘2公分」之傷勢，由是以觀，丙○○等人既持棍棒重擊被害人黃振發頭部，對於被害人可能因傷重而死亡之結果，客觀上自能預見，雖雙方間並無重大之仇恨，然被告等人既有共同傷害犯意，而以棍棒造成被害人傷重死亡結果，亦能在客觀上預見，自堪認有傷害致死之犯行，甚為明灼。被告丙○○於法院辯稱：其只有打被害人的頭2、3下云云，核係卸飾之詞，要無可採，其上開共同犯行，要堪認定。

四、就被告丁○○、甲○○、乙○○等人有共同傷害致死部分之認定：

(一)訊據被告丁○○，固不否認係伊帶同被告丙○○、甲○○、乙○○及「阿斌」等人於前揭時地教訓被害人黃振發等情，惟矢口否認有共同毆打被害人黃振發傷重死亡犯行，並辯稱：案發當時，好像是「阿斌」拿伊車上的鋁棒下車，伊下車看到被告丙○○、甲○○、乙○○及「阿斌」一群人在打黃振發，看到黑影中有條狀的東西，就叫他們不要打了，趕快走云云。惟被告丁○○確實有共同持棍棒毆打被害人黃振發乙節，有下列事證可證：

1.證人即同案被告乙○○於原審中證稱：案發當日晚上10點左右，在中和（賴俊吉經營）檳榔攤，被告丁○○拿兩支鐵棍，丟到我黑色小客車上，叫我們跟他走，他要去「洗人」，後來開車到林口案發現場斜對面一間檳榔攤買檳榔，當時被害人在裡面，戴著帽子；被告丁○○買完檳榔後，就開車迴轉到對面的7-11便利商店，被告丁○○和我去上廁所，才跟我說「洗人」就是要打對面那個戴帽子的男子，因為那個男子白吃白喝。後來被告丁○○有拿鐵棍打被害人黃振發的腳部、背部及右手，被告丁○○打人時有罵：「幹！你再白目一點」，當時每個人都有拿棒子下去打等語（同上原審卷二第14至16頁、215頁）。

2.證人即同案被告甲○○於原審中證稱：本件案發當時，「阿斌」先衝上去打被害人黃振發的腳，打沒幾下被害人就倒下去，我也衝過去打被害人的腳，然後被告丁○○也衝過來打被害人的身體，先打胸部，被害人縮起來，被告丁○○再打被害人背部，接著被告丙○○、乙○○過來打被害人，每個人都有拿鐵棍，打那裡我不清楚，因為當時是5個打1個，我就說好了，別打了，被告丁○○就發話說走了，因為大家都是聽被告丁○○的指揮，就停手上車了。當時我不知道是誰打被害人的頭，但我有看到被害人的手被打有鬆開，血就從他的頭上流下來，被害人的頭部也有可能是「阿斌」或被告丁○○打到的等語（同上卷二第20至25頁）。

3.證人即同案被告丙○○於96年5 月14日原審中證稱：案發當時，案發地點的對面有一間檳榔攤，被告丁○○的車子停在檳榔攤那邊，我們也跟著停車，被告丁○○問我們要不要吃檳榔，我們說不用，被告丁○○買完檳榔就開車走了，我們也開車跟著離開，然後車子迴轉到對面7-11便利商店，被告丁○○就停車下車，和被告乙○○去上廁所，我去買東西吃；後來我們都上車慢慢向前滑行，然後看到對面檳榔攤有一個男子走過來，走向被告丁○○車子的方向，被告丁○○就停車，被告乙○○也跟著停車，然後我看到被告丁○○拿著鐵棍下車，去攻擊那個男子，後來被告甲○○、「阿斌」各拿著棒子下車，被告丁○○邊打邊罵：「幹！你再白目一點。」，後來被告甲○○、「阿斌」、乙○○跟我都有拿棍棒打被害人（同上卷二第6至7頁）。

4.證人謝沛妤於原審中證稱：案發當晚，被告丁○○開白色小客車，被告乙○○開黑色小客車，被告丁○○叫我們跟他走，後來兩部車開到林口，在一間7-11便利商店停車買東西，後來被害人從7-11便利商店對面的檳榔攤出來，跨越馬路到7-11便利商店這邊的人行道，我們兩台車就去追，然後停下來，車上的5個男生就下車去打被害人，5個男生圍著被害人打，我看到很多棍棒朝被害人打，5 個男生下車的時候，手上各拿一根棍棒，都是從車上拿的等語（同上卷二第138至139頁）。綜合上開證人乙○○、甲○○、丙○○、謝沛妤等人證言相互以觀，雖就案發當時被告丁○○下車毆打被害人之順序、部位等細節，稍有出入，惟此應係本案發生至今，時日已久，證人就細節難免記憶不清所致。但前揭證人就本件係被告丁○○帶頭前往案發地點教訓被害人黃振發，被告丁○○確有持棍棒共同毆打被害人黃振發等情節，均供述一致，互核無訛，自堪採信，是本件被告丁○○辯稱：案發當時伊沒有持棍棒毆打被害人，只是下車叫被告丙○○等人不要打了，要走了云云，核係事後卸飾之詞，無足採信。從而，被告丁○○既係主事者，且從頭至尾均在場指揮，堪認係傷害致死之共同正犯。被告甲○○、乙○○有共同參與圍毆被害人，亦係共同正犯，要堪認定。

(二)被告丁○○、乙○○、甲○○三人辯護意旨均稱：渠等三人與被害人黃振發，並無深仇大恨，當天只是去教訓黃振發，沒有致黃振發死亡之意思，也不知道會有人持棍棒打黃振發的頭，因此對黃振發死亡結果不能預見，應僅成立傷害罪，而不成立傷害致死罪云云。惟查：

1.被告丙○○持棍棒毆打被害人黃振發頭部時，被告丁○○、乙○○、甲○○及「阿斌」等人，均持棍棒圍在被害人黃振發身側，繼續毆打被害人黃振發等情，業據證人謝沛妤於原審中證稱：「我看到被告丙○○打死者頭部時，另外4 人都圍在旁邊打死者，我不記得是誰先打，我只知道先下車的就先打，我不知道被告丙○○打了死者頭部幾下，我只知道被告丙○○一直在打死者頭部；被告丙○○打死者頭部時，其他人都在繼續打死者，沒有勸阻被告丙○○不要打」等情（上開原審卷二第147至148頁），可見被告丁○○等人，非但並非未在現場，且共同參與毆擊被害人，甚為明顯，其等上開所辯，難以輕信。

2.被告乙○○另辯：我只有拿棒子打被害人黃振發的左腳，被告甲○○打被害人左手，被告丁○○打被害人的右手、背部云云；被告甲○○辯稱：「阿斌」和我是持棍棒打被害人的腳云云。惟依死者黃振發解剖鑑定資料以觀，死者黃振發所受外傷係在右外眼角有1乘1 公分開口，基底有3乘2公分血塊狀物，左肩頂部有2乘1 公分擦傷痕，額頂區有8公分「Ｌ」型挫裂傷，頭皮呈瓣狀脫垂，頂骨凹陷3乘2公分，左顳頂區耳上有5公分挫裂傷，皮下左顳頂有20乘6 公分皮下及腱膜下出血，皮下前額區有15乘10公分皮下及腱膜下出血，雙側大範圍硬腦膜下出血；左手臂肘背側有8乘6公分挫傷痕，右手上臂背側有6乘5公分挫傷痕，頸部皮下有血4乘3公分，肋骨有明顯外傷於右肋緣等情，有前開法務部法醫研究所（95）醫鑑字第0734號鑑定書可按（同上相字卷122至134頁），由是觀之，死者黃振發腳部並無任何遭棍棒擊打之外傷，此觀報驗照片黃振發腿部照片並無外傷之情（同上相卷51頁上方照片），益徵明確，因此被告乙○○、甲○○辯稱渠二人或共犯「阿斌」等人，係持棍棒毆擊死者黃振發之腳部云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

3.綜上所述，固無積極證據足以證明被告丁○○、乙○○、甲○○亦有持棍棒毆打死者黃振發頭部，惟依解剖之客觀事證以觀，被告甲○○、乙○○辯稱渠二人或其他共犯係持棍棒毆打死者黃振發之腳部云云，無非為己卸責或迴護共犯之詞，尚難憑信。從而，被告丙○○持棍棒毆擊死者黃振發頭部時，被告甲○○、乙○○、丁○○及「阿斌」等人，均圍繞在側繼續毆打死者黃振發一節，據目擊證人謝沛妤證述如前，而被告丁○○亦不否認，事先備齊棍棒、糾集甲○○等人前往教訓死者，並在死者倒地不起後，所有被告始離開現場，足見被告丁○○、乙○○、甲○○三人對黃振發，遭被告丙○○等人毆打頭部，客觀上可能發生傷重死亡之結果，均有預見之可能性，渠等三人對被害人受被告等人共同傷害後所生死亡結果，自應同負傷害致死罪責至明。

(三)公訴意旨雖認：被告丁○○、甲○○、乙○○及被告丙○○，均係共同基於殺人之犯意，圍毆被害人黃振發至死，因認被告丁○○等四人應同負殺人罪責云云。惟查：

1.按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨）。

2.就被告乙○○部分：同案被告丙○○於原審中，曾以證人身分具結證稱：被告乙○○有持棍棒毆擊被害人黃振發之頭部，我是看到被告乙○○打被害人的頭部，才跟著打2、3下云云，惟查：

⑴被告丙○○前於95年5 月17日、95年6月14日、95年6月26日偵訊中供稱：本件案發時係其本人與被害人黃振發因汽車音響開太大聲等細故發生爭執，被害人黃振發出口辱罵並持棍棒打其本人，其本人才搶過棍棒還擊，只有打黃振發的身體幾下，沒有打頭云云（95年度偵字第12970號卷11至16、120至121、234至236、252 至254頁；95年度聲羈字第372號卷3至5頁）。

⑵被告丙○○於原審95年7月6日羈押訊問中，改稱：本件係因為音樂開太大聲和被害人黃振發產生口角，有一些推擠動作，我有搶下棍棒打黃振發的身體，後來被告乙○○等人把我和被害人拉開，然後被告乙○○、甲○○、「阿斌」等人有過去打被害人黃振發，被告乙○○有把我丟掉的棍棒撿起來拿過去毆打，其他人用踹的。本件是因為被告乙○○他們出手過重，被害人才會死亡，他們說此事因我而起，叫我頂罪，叫我一個人出面承擔，所以我之前才沒有把他們動手的事講出來。但他們說我家裡的事情會把我處理好，後來沒有做到；而且因為黑色小客車是我的名字，但實際上是被告乙○○未滿20歲，借用我的名辦貸款買的，那台車是被告乙○○買的，錢是他出的，車子也是他在用，這部份可否查明清楚。後來被告乙○○沒有繼續繳貸款，我很後悔，我把他當好朋友，但他這樣對我，所以我願意把事實經過說出來云云（原審95年度偵聲字第310號卷15至19頁）。

⑶被告丙○○又於95年7月20日偵查中，及95年8月7 日、95年8 月28日原審準備程序中供稱：本件係被害人黃振發辱罵我，我受不了才下車，起了口角，被害人拿一支金屬棒子衝過來打我，我搶過棍子打了被害人2、3下，後來我朋友被告乙○○、甲○○、「阿斌」有過來把我們拉開，後來被告乙○○有棍子打被害人，朝頭部打下去云云（95年度偵字第12970 號卷299至300頁，同上原審卷一第19至22、50至54頁）。後因被告乙○○於原審中自白犯行，並以聲明書詳載本案來龍去脈後（同上卷一第102至104頁），被告丙○○乃於95年11月27日原審準備程序中改稱：本件是「吉兄」叫被告丁○○去教訓被害人黃振發，說黃振發在案發地點對面的檳榔攤白吃白喝，是被告丁○○叫我去跟他處理事情，後來被告丁○○開白色小客車載被告甲○○、「阿斌」，被告乙○○開車載我和謝旻玲（已改名謝沛妤），一起到案發現場，後來被告丁○○告訴我們要教訓的人是誰、穿什麼樣子，等被害人黃振發走到7-11便利商店後面沒有路燈的地方，我們就跟被告丁○○停車在路邊，衝下去打被害人。當初在中和檳榔攤時，「吉兄」有拿幾支空心鐵棍給我們。案發當時，我、被告丁○○、甲○○、乙○○、「阿斌」等人都有拿鐵棒下去打人，當時是被告丁○○先下去打被害人黃振發的腳，我們才跟上去打，混亂中不知是誰打死者的頭部。打完之後，我們跟被告丁○○回到中和檳榔攤，「吉兄」叫我們把棍子收回檳榔攤，後來被告乙○○因涉犯槍砲的案子被羈押，被借提去問本案，把我供出來；謝旻玲把這個消息洩漏出來，「吉兄」知道後，把我叫到檳榔攤，叫我一定要擔下來，不然要把我抓去山上埋起來，「吉兄」還有說要給我300 萬安家費，但後來沒有實現諾言，我已經知道錯了，我也把實情說出來，希望給死者一個公道云云（同上卷一第126頁）。

⑷被告丙○○於95年12月27日原審準備程序又改稱：我是最後才到達現場打被害人，我是打被害人的手，被告乙○○是打被害人的頭云云（同上卷一第179 頁）。被告丙○○於96年5 月14日原審程序中以證人身分證述本案情節，略如前述，並表明：我在看守所每天都抄寫佛經唸佛，良心過意不去，不是不願意講，是想講又很害怕，但受良心譴責，所以後來才說出實情來給社會一個交代，請法官原諒我，對我從輕量刑云云（同上卷二第6至13頁），並提出聲明書附卷（同上卷一第187-1至187-5頁）。因臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另分案追查，於96年5 月24日追加起訴被告丁○○賴俊吉、蔡郁展三人，繫屬於原審同案審理。被告丁○○、賴俊吉、蔡郁展三人到案後，被告丙○○即於審訊翻異前詞改稱：沒有看到有人從被告賴俊吉的檳榔攤拿棍棒到車上，當時只有帶3 支棍棒到案發現場，被告丁○○是最後下車的，丁○○下車時沒有拿棍棒，也沒有打被害人，只有叫我們停手；是被告乙○○打被害人的頭，我看到之後才跟著打被害人的頭，後來在開車回程中，棍棒都在半路上丟出車窗外，並沒有收回賴俊吉得檳榔攤；我之前在審理中作證所言不實在，因為那時我心理不平衡，我是抄被告乙○○的自白書講的，都是我捏造的云云。

⑸綜上以觀，本件被告丙○○就本案事實陳述，前後不一、翻來覆去；每因他人自白，或有同案被告追加起訴等情，即變更其重要之陳述內容。且被告丙○○亦自承與被告乙○○間有購車、及因槍砲案件所生糾紛。從而，被告丙○○前揭供證均顯係臨訟編詞，故意歪曲事實，以遂其曲詞迴護特定共犯，或惡意中傷特定共犯目的，難以全信。本院自難僅憑證人即丙○○上揭顛三倒四之證詞，遽認被告乙○○確有持棍棒毆擊被害人黃振發頭部之事實。

3.又遍觀全卷，並無任何積極證據足以證明被告丁○○、甲○○二人，於本案中有持棍棒毆擊黃振發頭部事實。再查，本件被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等人與被害人黃振發間，並無深仇大恨，且除被告丁○○外，甲○○、乙○○、丙○○等人於本件案發前均不知有黃振發其人，僅知悉要跟被告丁○○去教訓某人而已，此節據各被告供證明確，互核相符，應堪採信。況丁○○係因與被告賴俊吉熟識，透過被告賴俊吉認識被告蔡郁展，因而得知被告蔡郁展之下游檳榔攤商謝坤定在林口經營之檳榔攤常遭被害人白吃白喝；被告丁○○及謝坤定僅數面之緣，並無深交等情節，亦與證人即同案被告賴俊吉、證人謝坤定於原審96年10月22日審理證述情節大致相符，應堪採信（同上原審卷二第216至225頁）。衡諸常情，遭他人白吃白喝之恩怨過節，並非事關生死之深仇大恨，謝坤定央請被告蔡郁展、賴俊吉委由被告丁○○出面處理，應僅希望能教訓黃振發，使之不敢再為白吃白喝行為，應無取人性命之意。而被告丁○○與被害人黃振發既無私怨，僅係受他人之託教訓被害人；且人命關天，殺人與傷害之罪責嚴重程度相差甚鉅，為一般人均具備之常識，故被告丁○○應不可能對被害人黃振發有殺意之發生；而被告丙○○、乙○○、甲○○三人僅係受被告丁○○指揮行動之人，與被害人黃振發益乏關聯性，是渠四人辯稱：本件只是去教訓被害人黃振發，並沒有要殺害黃振發的理由，也沒有殺人的意思等語，核與常情無違。

4.復查，本件被告等人圍毆被害人黃振發之時間僅約不到3分鐘一節，業據證人謝沛妤於原審中證稱：被告等5 人打死者的時間不到3分鐘等語（同上原審卷二第139頁）；核與證人即現場目擊證人戴瑩燃於原審中證稱：案發當時，我走路要去搭計程車時，看見他們在打架，等我坐上計程車，對方就打完，開車要走了等情相符（同上卷二第 151頁），自堪認屬實。本件並無證據足以證明被告丙○○自本件圍毆事件伊始，即持棍棒朝被害人黃振發之頭部毆擊，故被告丁○○、甲○○、乙○○3 人於案發當下見被告丙○○持棍棒毆擊被害人黃振發頭部，至本件圍毆事結束，歷時甚短一節，應堪採認。又殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷、並以下手加害時有無死亡之預見為斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號判例），本件依上所述，被告等五人持棍棒，對付隻身之被害人，如有殺意，儘可恣意持續攻擊頭部而得逞，惟被告等人並未如此，且在短暫不到三分鐘內，僅僅造成被害人上開傷勢，雙方間又無重大仇恨，堪認被告丁○○指揮甲○○、乙○○、丙○○、及「阿斌」圍毆被害人黃振發時，應係基於共同傷害之犯意聯絡為之，洵堪認定，是被告四人上開共同傷害致死犯行之罪證明確，其等上開各辯解，核係卸責之詞，不足採信，是其等共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。

五、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，即採「從舊從輕」之原則，析述如下：

1.修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。依修正理由，係在否定「預備共同正犯」、「陰謀共同正犯」之存在，被告等人均係實行共同正犯，無論依修正前後規定，均構成共同正犯，新法並無更有利於被告，應適用修正前之規定。

2.新刑法第47條將舊刑法修正限制為五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告丁○○、甲○○係故意再犯，並無所謂「有利或不利」之情形，無庸為新舊法比較，惟個案如有其他應依刑法第2條第1項為新舊法比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用修正前之法律。從而，本件經綜其全部比較結果，均應適用修正前刑法之法律。

六、核被告四人所為，係共犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪。被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○及「阿斌」間，就上開傷害致死犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至公訴意旨認被告丁○○等四人，係犯刑法第271條第1項殺人罪一節，依上所述，尚有未洽，惟其起訴基本事實既屬同一，應由本院變更起訴法條加以審理。再查，被告丁○○、甲○○二人有事實欄所示犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其二人於受有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法就法定刑有期徒刑部分加重其刑。原審經審理之結果，認被告四人罪證明確，予以論科，但查，被告丙○○應僅係犯刑法傷害致死罪，原審認係殺人罪，且影響共犯人數之認定，已有未洽。又刑法部分條文於94年2月2日修正公布，自95年7月1 日起施行，原審就本件有關之共同正犯、累犯等修正，漏未說明比較，顯有違誤。被告丙○○、丁○○二人於本院已與被害人家屬達成和解，各給付三十萬元完畢乙節，有和解書在卷可稽，原審未及斟酌量刑，尚有未合。丙○○提起上訴，否認有殺人犯行，依上所述，非無理由，惟被告四人否認有傷害致死犯行，尚非有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院就被告四人部分撤銷改判。爰審酌被告四人與被害人黃振發之間並無夙怨，僅因丁○○年輕氣盛，動輒以暴力手段解決爭執而呼朋引伴，指揮被告甲○○、乙○○、丙○○、及「阿斌」等人，於深夜時分，持棍棒共同毆打被害人，渠等犯罪動機殊非可取，手段至為危險，近乎恐怖，所為嚴重影響社會治安及人命安全，丙○○更於圍毆過程中，持棍棒朝被害人頭部要害重擊數下，渠等數人於案發隔日發現鑄成大錯後，仍不知悔改，反意圖推諉罪責，串通共犯及證人謝沛妤在偵查中偽證，故意誤導檢方偵辦方向，犯後態度不佳；惟嗣後被告乙○○尚知坦承犯行，向原審供述本案主要情節，使檢方得以循線追查並追加起訴被告丁○○等人，避免該等被告逍遙法外，核其之事後悛悔，尚非全無可取之處；被告甲○○供證雖不無避重就輕之嫌，惟前後比對，不致離譜；被告丁○○為本件首謀，非但於犯罪後唆使共同被告丙○○等人、及證人謝沛妤偽證，騙取檢察官不起訴處分，且其於本件案情明朗，再經檢察官追加起訴後，仍推諉卸責，飾詞狡辯，顯然並無悔意，對被害人死亡結果毫無愧悔之情，自應從重量刑；至被告丙○○下手最重，與被害人黃振發並不認識，竟於圍毆過程中無緣無故持棍棒重擊被害人頭部要害，心態至為可議，事後頂罪、卸責，於偵查、審理前後證述多次翻異，見風轉舵，投機取巧，非但曲詞迴護首謀丁○○，又設詞誣陷與其有私怨之乙○○，視司法威信於無物，亦無視被害人之生命價值及天理公道，可謂毫無悔意，要難輕縱，但丙○○、丁○○於本院審理時，已為和解賠償等一切情狀，分別量處丙○○、乙○○各有期徒刑十二年、七年六月，量處丁○○、甲○○各有期徒刑十一年、九年，以昭烔戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。