臺灣高等法院97年度上易字第2570號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2570號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

薛銘鴻律師

　　　　　　林麗芬律師

上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重易字第2號，中華民國97年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第287號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）之駐行常務董事（下稱常董），對內為董事會、常務董事會（下稱常董會）成員，參與中興銀行授信案件之審核與決議；王宣仁（由臺灣臺北地方法院另行審理）則自民國85年間起至89 年4月27日止擔任中興銀行總經理，亦負責審核中興銀行授信案件；二人均為銀行法第18條規定之銀行負責人。甲○○另復擔任中興銀行轉投資之中興建築經理股份有限公司（下稱中興建經公司）負責人，而中興建經公司乃為受借戶委任從事興建計畫之審查與諮詢、不動產評估及徵信、工程進度查核及營建管理等之業者。詎甲○○與王宣仁，及其餘中興銀行常董會成年人成員，竟分別基於接續之犯意，而為下列之犯行：

㈠「亞太皇家麗池」建案部分：

⒈傑聯建設股份有限公司（下稱傑聯公司）前於85、86年間，為完成其「亞太皇家麗池」建案，向中興銀行申請貸款，嗣並經中興銀行核貸建築融資7億2,800萬元、土地融資4億5,000萬元。嗣於87年8月間，傑聯公司發生財務危機，且「亞太皇家麗池」建案因故停工，甲○○等中興銀行常董會成員，為免「亞太皇家麗池」建案無法完成，中興銀行債權將無法獲得保障，與傑聯公司商議後，決議以甲○○擔任實際負責人（同時為登記負責人）之康翔投資開發股份有限公司（後改為康詳建設開發股份有限公司，下稱康翔公司），承接「亞太皇家麗池」建案，並變更該建案起造人為康翔公司，嗣為取得續建「亞太皇家麗池」建案之資金，由甲○○、王宣仁在甲○○於中興銀行之辦公室內，向中興銀行東門分行經理蔡宗勳、宏大租賃股份有限公司（下稱宏大公司）總經理李清山告稱，將以宏大公司之名義向中興銀行東門分行申請無擔保之4億3,000萬元經常性週轉金交與康翔公司使用，甲○○、王宣仁、蔡宗勳、李清山均明知甲○○為康翔公司之實際負責人，康翔公司係行為負責人甲○○依銀行法第三十二條第一項所指利害關係人，中興銀行不得對康翔公司為無擔保授信，蔡宗勳、李清山亦基於與甲○○、王宣仁等銀行常董會成員之犯意聯絡，由李清山以宏大公司之名義向中興銀行東門分行申請無擔保之4億3,000萬元，中興銀行東門分行即於87年12月17日將授信申請書送至中興銀行總行，嗣經87年12月21日授信審議委員會（下稱授審會）決議、同年月23日中興銀行第3 屆常董會決議，通過放款4億3,000萬元，前揭貸款並於中興銀行東門分行撥款至宏大公司後，再以宏大公司名義，轉至康翔公司於88年1月5日以甲○○及王宣仁之印鑑為留存印鑑在中興銀行東門分行所開設之帳戶，實際由康翔公司運用；而以此方式規避銀行法第32條第1項規定。

⒉又在康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案後，因傑聯公司前揭向中興銀行申貸之11億7,800 萬元之融資尚未清償，甲○○等人復明知銀行對於與本行負責人有利害關係者為擔保授信，應有十足擔保，其條件不得優於其他同類授信對象，甲○○等人又承前違反銀行法之犯意，先由甲○○以對石堅保證毋庸擔任融資案連帶保證人並提供其工作機會之方法，而徵得石堅之同意，將康翔公司登記負責人變更為石堅（甲○○仍為實際負責人），隨即以康翔公司名義向中興銀行臺中分行申請7億2,800萬元之無擔保融資及4億5,000萬元之擔保融資，以規避銀行法第32條第1項及第33條第1 項之規定，再指示當時之中興銀行臺中分行經理金大宇配合辦理，使中興銀行臺中分行未實質就康翔公司為財務分析，亦未確認還款來源是否無虞，且未依上開傑聯公司申請融資時將謝培傑、李雪惠、謝樹成、蔡俊豪徵為連帶保證人之方式辦理，未將石堅徵列為連帶保證人，顯優於其他同類授信對像，即填製完成上開額度之授信申請書，於88年11月29日將之送至中興銀行總行，該案並於88年12月7 日經授審會決議，再經88年12月9日之第3屆常董會決議通過前揭7 億2,800 萬元之無擔保融資及4 億5,000 萬元之擔保融資放款，再將上開款項用以償還傑聯公司前揭對中興銀行之借款。嗣經康翔公司之承接續建，終將「亞太皇家麗池」建案興建完竣。

㈡「陽明山莊」建案部分：甲○○、王宣仁等常董會成員見前向中興銀行信託部申請建築融資，以興建「陽明山莊」建案之東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）於87年9月間發生財務危機，使得「陽明山莊」建案工程停滯，為使「陽明山莊」建案得以繼續完成，以保障中興銀行之債權，遂承接該「陽明山莊」建案，並另行共同基於違反銀行法之接續犯意，先由甲○○、王宣仁徵得石炳榮及中興建經公司員工黃正元、余邦興、王玨、郭富然（下稱石炳榮等5人）之同意，以石炳榮等5人之名義，向中興銀行信託部各申請500 萬元之無擔保融資，用以成立實際負責人為甲○○之康邦建設開發股份有限公司（下稱康邦公司），以規避銀行法第32條第1項、第33條第1項之規定，甲○○、王宣仁並指示中興銀行信託部經理黃榮進配合辦理，黃榮進明知康邦公司之實際負責人為甲○○，係為規避銀行法第32條第1項、第33條第1項之規定而設立，竟與甲○○、王宣仁等銀行常董會成員共同基於犯意之聯絡，使中興銀行信託部未依中興銀行授信業務規則第17條第3 款、第27條等之規定審核石炳榮等5 人之融資案，即填寫石炳榮等5人各貸款500萬元之授信申請書，並於88年10月27日將該等授信申請書送至中興銀行總行，而經中興銀行總行核准放貸共2,500 萬元，以供作康邦公司設立登記之股款。甲○○等人再承前同一犯意，以康邦公司名義向中興銀行信託部申請8億4,200萬元之無擔保融資及9億8,800萬元之擔保融資，並指示有犯意聯絡之黃榮進配合辦理，使中興銀行信託部未依中興銀行授信業務規則之規定辦理上開融資案之審核，即填製完成上開額度之授信申請書，且未將石炳榮徵為連帶保證人，顯優於其他同類授信對象，於88年12月15日將之送至中興銀行總行，該案並於88年12月21日經授審會決議，再經88年12月30日之第3 屆常董會決議通過放款，而規避銀行法第32條第1項、第33條第1項之規定。前揭經核貸之款項則用以償還東隆公司前述向中興銀行之貸款，而續建之工程事項，亦均受中興銀行之節制控管；嗣「陽明山莊」建案因康邦公司之承接續建，亦已全部建築完竣。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，因被告選任辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於上開傳聞證據之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於原審及本院審理時坦承不諱，「亞太皇家麗池」建案部分，復有證人李清山、蔡宗勳、王宣仁、王怡靜、石堅、童仁謙、金大宇於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第118至128頁、第159至168頁），並有宏大公司87年12月17日中興銀行東門分行授信申請書、中興銀行東門分行87年12月23日徵信報告、中興銀行授信案件報核表、88年1月7日補充報告、87年12月23日常董會決議、中興銀行授信案件報核表及88年1 月14日常董會決議、中興銀行87年12月23日常董會簽到簿、傑聯公司、中興建經公司及康翔公司88年2月3日委任契約（以上見調查局北區機動工作組證據資料第1宗第98頁至第102頁、第103頁至第107頁、第109頁、第111頁、第112頁、第163頁、第164頁、 調查局北區機動工作組筆錄第2宗第112頁、第112-1頁）， 康翔公司88年11月25日中興銀行臺中分行徵信報告、康翔公司之中興銀行臺中分行88年11月25日授信小組會議紀錄、康翔公司之中興銀行臺中分行89年8 月28日徵信報告、康翔公司之中興銀行臺中分行88年11月29日授信申請書、康翔公司之中興銀行臺中分行徵信報告補充說明、康翔公司之中興銀行88年12月2日授信案件報核表、康翔公司之中興銀行89年9月20日授信案件報核表（以上見調查局北區機動工作組筆錄第1宗第6頁至第9頁、第51頁至第55頁、第191頁至第192頁、調查局北區機動工作組筆錄第2 宗第48頁、第129頁、第130頁）等件附卷可證。「陽明山莊」建案部分，則有證人莊博仁、黃榮進、石炳榮、黃正元、余邦興、郭富然於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第201至212頁、卷二第120至121頁），並有王玨、余邦興、黃正元、石炳榮、郭富然88年10月27日授信批覆書、康邦公司88年11月10日設立登記資本額查核報告書、康邦公司之88年12月15日中興商業銀行授信批覆書、康邦公司之中興商業銀行授信批覆書康邦公司之中興商業銀行授信案件報核表等件在卷可證（以上見調查局北區機動工作組筆錄第2宗第49頁、第138頁反面至第140頁至第148頁、調查局北區機動工作組證據資料第2宗第13頁至第14 頁、第51頁、第52頁、調查局北區機動工作組筆錄第2宗第135頁至第136頁）。 以上均足證被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠新舊法比較：

⒈查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

①關於銀行法第127條之1法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元） 以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，是比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告較為有利。

②刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，本件被告與王宣仁等均為共同正犯，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定對被告較有利。

③關於定應執行刑之問題，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，新法將宣告多數有期徒刑時，得定之應執行刑最高刑期提高為30年，是比較新舊法之結果，自以修正前之法律較有利於被告。

④綜前所述，綜合全部罪刑之結果為新舊法比較後，應整體適用修正前刑法規定，對被告較為有利。

⒉又被告行為後，銀行法第127條之1於89年11月1 日修正公布，修正後之銀行法第127條之1對於違反銀行法第32條、第33條規定者，處其行為負責人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰金，惟被告行為時之銀行法第127條之1，對於違反銀行法第32條、第33條規定之行為負責人，僅處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金，故比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之銀行法規定。

㈡按銀行不得對其持有實收資本總額百分之3 以上之企業，或本行負責人、職員、或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者，為無擔保授信，銀行法第32條第1項前段定有明文；復按銀行對其持有實收資本總額百分之5以上之企業，或本行負責人、職員、或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者為擔保授信，應有十足擔保，其條件不得優於其他同類授信對象，如授信達中央主管機關規定金額以上者，並應經3 分之2 以上董事之出席及出席董事4分之3以上同意，同法第33條第1 項亦有規定。中興銀行違反違反銀行法第32條第1項 （銀行不得對與本行負責人有利害關係者，為無擔保授信）、及第33條第1 項（銀行對與本行負責人有利害關係者為擔保授信，應有十足擔保，其條件不得優於其他同類授信對象）之規定，應均依修正前銀行法第127條之1規定處罰其為行為之負責人即被告。被告於「亞太皇家麗池」建案、「陽明山莊」建案中，分別數次違反銀行法規定，均出於將建案興建完成之同一目的，就興建房屋之工程常需數年才得竣工以觀，時間、空間尚屬密接，侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為仍難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；其分別以一行為違反銀行法第32條第1項、第33條第1項規定，係屬以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別從一論以情節較重之違反銀行法第32條第1項規定之罪。被告就上開「亞太皇家麗池」建案，與其餘常董會成員及王宣仁、蔡宗勳、李清山間，暨就上開「陽明山莊」建案，與其餘常董會成員及王宣仁、黃榮進間，分別有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告分別於「亞太皇家麗池」建案、「陽明山莊」建案中所犯違反銀行法之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告上開犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件係中興銀行違反銀行法第32條第1 項、第33條第1 項規定，而依同法第127條之1：「銀行違反第三十二條、第三十三條．．．規定者，其行為負責人，處．．．」之規定，既係處罰「行為」之負責人，自非代罰之性質，原判決於事實欄固記載被告為銀行法第18條規定依公司法所定應負責之人，然於主文欄卻未記載被告為「行為負責人」，致主文與事實理由不相符合；㈡原判決於事實欄記載中興銀行總經理王宣仁為本件共同正犯，然於理由欄漏未論述被告與王宣仁係共同正犯，事實之記載與理由之說明亦不相適合；㈢原審判決認定被告與其餘常董會成員、蔡宗動、李清山為本案之共同正犯（見原判決第9頁）， 然蔡宗勳、李清山涉及之部分應僅有「亞太皇家麗池」建案部分，而與「陽明山莊」建案無涉，原判決此部分亦有未當；㈣中興銀行信託部經理黃榮進依被告及王宣仁之指示，而辦理「陽明山莊」建案中貸款，亦有犯意聯絡及行為分擔，原審未予認定為共同正犯，尚有未洽；㈤被告行為後修正刑法第28條就共同正犯之範圍已有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，原審認無庸比較，尚欠允當。檢察官上訴指摘原判決就被告上開「亞太皇家麗池」建案、「陽明山莊」建案所為各個舉措，各論以包括之一行為予以評價為不當，及就被告量刑過輕云云，為無理由；惟上訴指摘原審理由欄記載蔡宗勳、李清山為本件二建案之共同正犯之違誤，及未予認定黃榮進為上開「陽明山莊」建案之共同正犯，為有理由。加之原判決另有前揭可議，自無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，非無悔意，且考量被告違反銀行法之動機，係為了完成中興銀行所交付之「亞太皇家麗池」、「陽明山莊」二個建案，以保障銀行之債權，非為一己之私利，且係經被告與其餘中興銀行人員之運作，卒將二個停工之建案完成，使中興銀行、承購戶之損失均得獲減少，倘非中興銀行遭到接管，該二建案或有所獲利，兼衡被告之品行、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月，以資懲戒。又被告行為後，刑法第41條第1 項易科罰金之折算標準規定已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行生效，依修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（已於95年5月17日配合修正刪除）提高原定數額100倍後，係以銀元300元即新臺幣900元折算1 日為其易科罰金之折算標準；而修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則依修正後之刑法第41條第1 項前段規定，係以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日為其易科罰金之折算標準，比較結果，修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前之前開規定，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其折算標準。再查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行。按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：．．．有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1；犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2 項分別定有明文。查被告為本件違反銀行法規定之犯行係在96年4 月24日之前，迄未判決確定，爰依上開條例規定，分別減其宣告刑2分之1，均為有期徒刑3月，暨定其應執行有期徒刑刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，經此次追訴判決後，當能知所警惕，且被告年逾七十，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：

⒈「亞太皇家麗池」建案部分：

⑴被告與王宣仁於85年底，因傑聯公司需款完成「亞太皇家麗池」建案，被告為爭取該客戶，竟與王宣仁共同意圖為中興建經及傑聯公司之不法利益，明知「亞太皇家麗池」建案已興建至地上4 樓，仍先就傑聯公司之資金缺口與中興銀行內部完成協調，再由被告指示中興建經公司為傑聯公司向中興銀行臺中分行提出以新建案為計算基準之7 億6,500萬元之建築融資，以及4億5,000萬元 （未扣除土地增值稅） 之土地融資共計12億1,500萬元，被告、王宣仁並向中興銀行臺中分行催件，使中興銀行臺中分行之經辦鄭坤海與經理陳義助，於不及向傑聯公司取得銷售名冊，而無法確實查核銷售率之情形下，在未填寫完成之授信申請書及徵信報告上核章後，於85年12月21日中午，傳真與中興銀行審查部之授信經辦林敏仁收受。而林敏仁亦因同一原因，於審查部不及確實查核銷售率等情形下，即於同日製作完成授信案件報核表上呈（惟中興銀行授信批覆書左下方之收件日為85年12月19日），並於同年月23日經授審會決議及王宣仁同意，違背授信原則之規定，嗣於86年1月9日經第2 屆常董會決議通過核貸建築融資7億2,800萬元及土地融資4億5,000萬元，共計11億7,800 萬元，致生損害於中興銀行及全體股東。

⑵被告、王宣仁見傑聯公司於87年8 月間發生財務危機，且「亞太皇家麗池」建案因故停工，為取得續建「亞太皇家麗池」建案之資金，竟共同意圖為自己不法利益之犯意，以由被告擔任實際負責人（同時為登記負責人）之康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案並擔任起造人，商得宏大公司總經理李清山之同意，由宏大公司出面向中興銀行東門分行申請無擔保之4億3,000萬元經常性週轉金交與康翔公司使用，經李清山同意後，中興銀行東門分行即於87年12月17日將授信申請書送至中興銀行總行，而被告、王宣仁復明知依授信實務，經常性週轉金之還款來源，應以宏大公司之營業收入評估之，且宏大公司於87年間計至87年10月間止之營業收入僅有8,083萬元，與所申貸之4億3,000萬元相距達3 億元以上，惟該案仍於同年12月21日經授審會決議及王宣仁同意，再於同年月23日經中興銀行第3 屆常董會決議通過放款4億3,000萬元。前揭貸款並於中興銀行東門分行撥款至宏大公司後，再以宏大公司名義，轉至康翔公司於88年1月5日，以被告及王宣仁之印鑑為留存印鑑之於中興銀行東門分行所開設之帳戶，康翔公司並陸續將其中之部分資金匯至被告、王宣仁及甲○○之女兒王怡靜之帳戶，致生損害於中興銀行及全體股東。

⑶被告因康翔公司已承接「亞太皇家麗池」建案，惟傑聯公司之前揭11億7,800 萬元之融資尚未清償，先徵得石堅之同意，將康翔公司登記負責人變更為石堅後（被告仍為實際負責人），再以康翔公司名義向中興銀行臺中分行申請7億2,800萬元之無擔保融資及4億5,000萬元之擔保融資；王宣仁並指示當時之中興銀行臺中分行經理金大宇配合辦理，使中興銀行臺中分行未實質就康翔公司為財務分析，亦未確認還款來源是否無虞，且未依上開傑聯公司申請融資時將謝培傑、李雪惠、謝樹成、蔡俊豪徵為連帶保證人之方式辦理，而未將石堅徵列為連帶保證人，顯優於其他同類授信對象，而填製完成上開額度之授信申請書，於88年11月29日將之送至中興銀行總行，該案並於88年12月7日經授審會決議及王宣仁同意，再經88年12月9日之第3屆常董會決議通過前揭7億2,800萬元之無擔保融資及4億5,000萬元之擔保融資放款，致生損害於中興銀行及全體股東。

⒉「陽明山莊」建案

⑴被告、王宣仁見前向中興銀行信託部申請建築融資，以興建「陽明山莊」建案之東隆公司於87年9 月間發生財務危機，而使「陽明山莊」建案工程停滯，為承接該「陽明山莊」建案，即決議先由被告、王宣仁徵得石炳榮及中興建經公司員工黃正元、余邦興、王玨、郭富然（下稱石炳榮等5人）之同意，以石炳榮等5人之名義，向中興銀行信託部各申請500 萬元之無擔保融資，用以成立實際負責人為被告之康邦公司，被告、王宣仁並指示中興銀行信託部經理黃榮進配合辦理，使中興銀行信託部未依中興銀行授信業務規則第17條第3款、第27條等之規定審核石炳榮等5人之融資案，即填寫石炳榮等5人各貸款500萬元之授信申請書，並於88年10月27日將該等授信申請書送至中興銀行總行，而經中興銀行總行核准放貸共2,500 萬元，致生損害於中興銀行及全體股東。

⑵被告嗣再以康邦公司名義向中興銀行信託部申請8億4,200萬元之無擔保融資及9億8,800萬元之擔保融資，王宣仁再指示中興銀行信託部經理黃榮進配合辦理，使中興銀行信託部未依中興銀行授信業務規則之規定辦理上開融資案之審核，即填製完成上開額度之授信申請書，且未將石炳榮徵為連帶保證人，顯優於其他同類授信對象，於88年12月15日將之送至中興銀行總行，該案並於88年12月21日經授審會決議，再經88年12月30日之第3 屆常董會決議通過放款，且康邦公司自89年4月20日起即無力繳息，91年1月轉列催收款項欠本息18億6408萬7138元，致生損害於中興銀行及全體股東。

⒊因認被告上開所為，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。

㈢訊據被告雖不否認公訴意旨所認之前揭貸款過程，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：

⒈公訴意旨㈠⒈部分：中興建經公司之業務運作係採總經理制，有關興建計劃審查報告書、不動產鑑價評估報告、公司與銀行間契約書、建築融資撥款申請書，均屬總經理核決權限，中興建經公司之總經理當時為孫源芳，並非被告，參以證人黃正元於原審審理時所為證述，可知被告並非引薦中興建經公司擔任傑聯公司投資興建「亞太皇家麗池」建案之建築經理人，亦非被告指示中興建經公司為傑聯公司向中興銀行提出上開㈠⒈之貸款。被告係在傑聯公司發生財務危機，始與傑聯公司負責人謝培傑第一次見面，且被告不曾在常董會中就貸款案與其他常務董事討論或試圖說服其他常務董事；中興銀行常董會開會時對於每一筆申貸案不可能實際去徵信、查核，也見不到分行之資料，係依照授信案件報核表來決議通過與否，中興銀行常董會通過傑聯公司貸款，係依規章行事，絕非被告運作；再依證人王玨之證詞，傑聯公司之貸款案，其鑑估完全依專業知識進行，與被告無涉，被告亦未與鄭坤海、陳義助、林敏仁就傑聯公司貸款案為任何指示，是上開㈠⒈之貸款案件，實與被告無涉。

⒉公訴意旨㈠⒉部分：本建案土地係由傑聯公司董事長謝培傑、董事李雪惠、監察人蔡俊豪所有，並設立第一順位抵押權予中興銀行，嗣於87年9 月間因謝培傑、李雪惠積欠中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託）債務無法清償，中聯信託因而假扣押該建案該2 人之土地持分，於此情況下傑聯公司已無法移轉土地予承購戶，亦無力繼續興建本案，將導致中興銀行之債權無法收回，為確保中興銀行債權，中興建經公司與中興銀行討論後認為找一公司取得該建案土地並接手完成後續興建工作，使得該建案得以順利興建並交屋予承購戶，亦可在市場上繼續銷售餘屋，為確保中興銀行債權最有利的方法，又因康翔公司係中興建經公司旗下之公司，故由中興銀行指示並授權康翔公司接手該建案，康翔公司接受建案後，因傑聯公司向中興銀行貸款額度已用盡，無資金繼續興建本案，而傑聯公司另一個債權人宏大公司早貸款予傑聯公司1 億元，並以該建案房屋第33、34樓層及55個停車位質押，故若該建案無法順利完成，宏大公司亦受損害，恰宏大公司亦為中興銀行東門分行之授信戶，中興銀行了解其信用，因被告同時為康翔公司董事長、中興銀行常務董事，為避免關係人交易，故由康翔公司與宏大公司協議，由宏大公司向中興銀行貸款4.3 億元，以作為康翔公司後述興建該建案之資金，再由康翔公司向宏大公司借貸，該4.3 億元之撥放全由中興銀行依工程進度及需求逐步撥放，是此部分之貸款並無損害於中興銀行。康翔公司受銀行委託後，致力將「亞太皇家麗池」建案興建完成，並順利於88年1 月12日向臺中市政府申請使用執照，但因鄰地地主作不合理之抗爭，始拖延至89年6 月21日取得使用執照正本。期間中興銀行發生台鳳案，於89年4 月28日由中央存款保險股份有限公司（下稱存保公司）監管，被告常董職務遭解除，仍致力完成該建案，至89年8月4日完成建物所有權第一次登記後，即將後續事宜交由中興銀行負責，故被告亦無違背任務之行為。王怡靜之帳戶，係由康翔公司使用供公司支付較小雜額工務費用，康翔公司匯入王怡靜、被告、王宣仁帳戶內之款項，均全數用於本建案之公務使用。

⒊公訴意旨㈠⒊部分：康翔公司承接該「亞太皇家麗池」建案並變更為起造人後，土地所有權也移轉與康翔公司，故為確保中興銀行之債權，須由康翔公司承接原來傑聯公司之貸款，是中興銀行相關承辦人員要求康翔公司辦理此部分貸款，惟實際上並無實際放款，僅為書面作業，並無新增貸款，亦無為自己或第三人不法所有或損害中興銀行之意圖，更無損害於中興銀行。

⒋公訴意旨㈡⒈部分：88年1 月間東隆公司因財務發生危機，遭其他債權銀行聲請裁定重整，是東隆公司將無法繼續興建「陽明山莊」建案，將造成中興銀行債權無法回收而受損害，中興銀行常董會為確保中興銀行債權，原決議將「陽明山莊」建案盤售予殷實建商繼續興建，但未能尋得建商，故決定籌組建設公司配合完成，而徵得石炳榮、黃正元、余邦興、王玨、郭富然5 人，同意成立康邦公司，並委託康邦公司承接上開建案，石炳榮等5 人貸款款項共計2,500 萬元全部用於「陽明山莊」建案之興建，以確保中興銀行債權人，故此部分被告亦無為自己或第三人不法所有或損害中興銀行之意圖。

⒌公訴意旨㈡⒉部分：康邦公司承接東隆公司興建「陽明山莊」建案，故該建案土地所有權已移轉予康邦公司，建物起造人業已變更為康邦公司，為確保中興銀行債權，須由康邦公司承接原來東隆公司貸款，並以原東隆公司貸款案之現放餘額辦理，故此部分貸款係為確保中興銀行債權而來，並非新增貸款案，是此部分被告亦無為自己或第三人不法所有或損害中興銀行之意圖，中興銀行亦不可能受損。

⒍被告在艱困情形下，將「亞太皇家麗池」、「陽明山莊」二建案予以完工，「亞太皇家麗池」建案在臺中地院拍賣程序92年8月4日第一次拍賣鑑定之底價為土地146,876,000元、建物1,611,394,000元，惟因受當時輿論等因素影響，經第二、三、四次拍賣均無人應買，隨後中興銀行之債權標售予龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），債權及抵押權並讓與該公司，龍星昇公司遂於第五次拍賣，以底價土地1.024億、建物9.216億，合計10.24億元承受該建案；「陽明山莊」建案於93年6月由中興銀行將該建案之債權（含抵押權）標售予龍星昇公司，於93年6 月21日康邦公司將建案不動產出售與龍星昇公司（價金與該公司受讓取得之債權抵銷），上開出售金額仍高於中興銀行授信與東隆公司之金額，以當時買賣契約書所載價金1,206,013,819，及免除康翔公司1,829,996,629元債務、石炳榮等5人共2,500萬元債務，「陽明山莊」建案價值均足以使銀行債權完全清償，況針對「亞太皇家麗池」建案中興銀行已向康翔公司、宏大公司取得345,636,696元之利息，可知中興銀行確無受到損害。又上開二建案接手興建至完工，係最有利於確保中興銀行債權之方式，故存保公司接管中興銀行後，仍決定繼續撥款興建上開二建案，甚且存保公司尚決定再增貸予康翔公司，顯見被告、中興銀行對該二建案之處理方式，確實是圖銀行之利益，實不得以背信罪名相繩。

㈣經查：

⒈公訴意旨㈠⒈部分：

⑴被告為中興銀行常董、中興建經公司之負責人，王宣仁於自85年間起至89年4 月27日止擔任中興銀行總經理；中興建經公司為傑聯公司興建「亞太皇家麗池」建案之建築經理人，傑聯公司於85年間，為興建「亞太皇家麗池」建案，向中興銀行臺中分行申請7億6,500萬元之建築融資、4 億5,000萬元之土地融資共計12億1,500萬元，中興銀行並於85年12月23日經授審會決議、於86年1月9日經第2屆常董會決議通過核貸建築融資7億2,800萬元及土地融資4億5,000萬元，共計11億7800萬元等情，為被告所不爭執，復據共同被告王宣仁於原審坦承在卷，核與證人陳義助、鄭坤海、林敏仁於原審審理時證述屬實（見原審卷卷一第72至87頁），並有中興銀行臺中分行85年12月19日授信批覆書及補充報告、85年12月21日徵信補充報告、85年12月21日授信申請書、傑聯公司之中興銀行授信案件報核表（86年1月9日董事會決議）（以上見調查局北區機動工作組筆錄卷第2宗第9頁至第22頁、第27頁至第29頁、第30頁至第42頁、第93頁至第96頁、第200頁至第207頁）、傑聯公司之建築融資撥款紀錄表（見調查局北區機動工作組證據資料第1宗第61頁至第63頁）、中興銀行臺中分行86年1月8日授信補充報告（見96年度偵字第287號卷第82頁至第84頁） 等件在卷可證，自堪信為真實。

⑵惟中興建經公司業務之決策係採總經理制，本案傑聯公司案件，係由中興建經公司內部小組先討論後，再由當時之總經理孫源芳決定承接該案擔任建築經理人，被告並無參與其中等情，業據證人黃正元於原審審理時證稱：伊自85年12月起至86年1 月止擔任中興建經公司之管理部經理，中興建經公司業務部分是採總經理制，即是由總經理做決策，當時之總經理是孫源芳，本案傑聯公司之案件，是孫源芳總經理決定接下來的，公司內依照當時所有蒐集之資料，依照正常程序，經過公司小組討論，由總經理決定，才開始後續工作，公司的小組並不包括董事長即被告等語明確（見原審卷卷一第102 頁至第103頁），並有中興建經公司組織章程與規範制度1份在卷可證（見原審卷卷一第47頁至第49頁）。另據證人王玨於原審審理時證稱：伊自85年7月起至92年5月止任職於中興建經公司，擔任過工務部、審查部、業務部經理，本案傑聯公司案件期間，伊擔任工務部經理，這案子是業務部主管余經理接的案子，接過來後公司內部有審查小組先審查，然後審查部張經理有去現場及中興銀行拜訪，認為該建案地點良好，施工正常順利，認為可承接；中興建經公司所提出之土地與建築鑑價，是客觀可信的，在整個土地及建築物價格的鑑估過程，均係依中興建經公司人員專業能力處理，被告沒有做任何之指示等語（見原審卷卷一第103頁反面至第105頁），亦證被告在中興建經公司擔任傑聯公司「亞太皇家麗池」建案建築經理人、並於傑聯公司向中興銀行申貸時進行土地、建物價值鑑估之所有過程中，並未居於主導地位。況被告係在傑聯公司因財務發生狀況，「亞太皇家麗池」建案面臨停工之危機，為求向中興銀行再增加貸款時，始與傑聯公司董事長謝培傑見面商談此事，在此之前，被告與傑聯公司董事長謝培傑並不相識，業據證人黃雲生於原審審理時證稱：伊自87年4 月起至94年止擔任傑聯公司董事長謝培傑特別助理；當時傑聯公司退票後，「亞太皇家麗池」的建案無法繼續興建，惟當時已完工八、九成，若停工將對傑聯公司、中興銀行、客戶造成損失，而當時「亞太皇家麗池」建案之總銷售額是35億元，傑聯公司向中興銀行借的錢是10幾億元，所以希望再向中興銀行借款以讓建案完工，當時貸款是透過中興銀行以下的中興建經公司，而當時被告是中興建經公司的董事長，所以伊陪謝培傑先去找被告談，去之前伊有問過謝培傑，他說他也沒有見過被告等語（見原審卷卷一第99頁反面至第100頁反面）。 從而，被告辯稱上開傑聯公司申貸案件，並非伊所指示、經手，中興建經公司為總經理制，伊身為董事長並不需參與中興建經公司擔任傑聯公司之建築經理人之決策過程，整個貸款、鑑估過程均係依據中興建經公司、中興銀行之處理程序進行等情，係屬真實可採。公訴意旨認被告針對傑聯公司「亞太皇家麗池」建案有為中興建經公司、傑聯公司之不法利益，而指示傑聯公司向中興銀行貸款之過程，尚乏所據。

⑶公訴意旨固又認傑聯公司向中興銀行貸款之過程中，未依一般正常程序而違背授信原則之規定，通過核貸建築融資7億2,800萬元及土地融資4億5,000萬元，惟被告於核貸過程中，並無與承辦人員接觸或為任何指示，業據經手該申貸案之證人即中興銀行臺中分行經理陳義助、中興銀行總行審查部人員林敏仁分別於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第80頁反面、第86頁），而此部分亦查無其他事證足資證明被告就傑聯公司之申貸案有為不當指示，故即便傑聯公司之申貸案確存有內部瑕疵存在，亦難認與被告有所關聯。至證人陳義助於警詢時固證稱：本件貸款案件是中興建經總經理打電話給伊稱中興建經董事長已與中興銀行高層講好等語（見調查局北區機動工作組筆錄卷第1宗第59頁）， 已表示係自中興建經總經理處聽聞上情，嗣其於原審審理時具結後亦再度證明上情係其聽聞，被告未曾因本件貸款案件與伊接洽過等情（見原審卷卷一第80頁），是尚不得憑證人陳義助轉述聽聞他人片面之詞，而為不利於被告之認定。

⑷綜上，被告並未參與中興建經公司受委託擔任傑聯公司「亞太皇家麗池」建築經理人之決策過程，亦未就傑聯公司於85年間向中興銀行臺中分行申請7億6,500萬元之建築融資，以及4億5,000萬元之土地融資之案件為任何指示，公訴人認被告有此部分之背信犯行，尚乏所據。

⒉公訴意旨㈠⒉部分：

⑴傑聯公司於87年8 月發生財務危機，「亞太皇家麗池」建案因此停工，嗣由康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案並擔任起造人，之後為籌措上開建案之資金，由宏大公司出面向中興銀行東門分行申請無擔保之4億3,000萬元經常性週轉金，該案並於同年12月21日經中興銀行授審會決議、於同年月23日經中興銀行第3 屆常董會決議通過放款4億3,000萬元，前揭貸款於中興銀行東門分行撥款至宏大公司後，再轉至康翔公司於88年1月5日，以被告及王宣仁之印鑑為留存印鑑在中興銀行東門分行所開設之帳戶內，康翔公司並陸續將其中之部分資金匯至被告、王宣仁及被告之女王怡靜之帳戶等情，為被告所不爭執，復據證人李清山、蔡宗勳、王宣仁、王怡靜於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第118頁至第128頁），並有宏大公司87年12月17日中興銀行東門分行授信申請書、中興銀行東門分行87年12月23日徵信報告、中興銀行授信案件報核表、88年1月7日補充報告、87年12月23日常董會決議、中興銀行授信案件報核表及88年1月14日常董會決議、中興銀行87年12月23日常董會簽到簿、傑聯公司、中興建經公司及康翔公司88年2月3日委任契約等件在卷可證（以上見調查局北區機動工作組證據資料第1宗第98頁至第102頁、第103頁至第107頁、第109頁、第111頁、第112頁、第163頁、第164 頁、調查局北區機動工作組筆錄第2宗第112頁至第112-1頁） ，是自堪信為真實。

⑵又本案宏大公司出面向中興銀行所為上開借款，係全數交由康翔公司做為興建「亞太皇家麗池」建案使用，且其中緣由係因該建案土地係傑聯公司董事長謝培傑、董事李雪惠、監察人蔡俊豪所有，並設立第一順位抵押權予中興銀行，惟於87年9 月間因謝培傑、李雪惠積欠中聯信託債務無法清償，中聯信託因而假扣押該建案該二人之土地持分，導致傑聯公司已無法移轉土地予承購戶，亦無力繼續興建本案，進而中興銀行之債權將無法收回，為確保中興銀行債權，中興建經公司與中興銀行討論後認為以中興建經公司旗下之康翔公司，取得該建案土地並接手完成後續興建工作，使得該建案得以順利興建並交屋予承購戶，復可繼續在市場上銷售餘屋，為最有利之處理方式，康翔公司承接該建案後，因傑聯公司向中興銀行貸款額度已用盡，無資金繼續興建本案，而傑聯公司另一個債權人宏大公司早貸款予傑聯公司1 億元，並以該建案房屋第33、34樓層及55個停車位做為質押，故若該建案無法順利完成，宏大公司亦受損害，恰宏大公司亦為中興銀行東門分行之授信戶，故由康翔公司與宏大公司協議，由宏大公司向中興銀行貸款4.3 億元，以作為康翔公司之後興建該建案之資金等情，復據證人李清山、王宣仁、廖瑞森於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第118頁、第126頁、第135頁至138頁），並有臺灣臺中地方法院88年執二字第15968 號債權憑證、87年11月18日中興銀行同意書、中興銀行常務董事會87年12月3日提案表等件在卷可證（見96年度偵字第753號卷第44頁至第47頁）；是決定由康翔公司接手「亞太皇家麗池」建案，再委請宏大公司向中興銀行臺中分行貸款4.3 億元，係中興銀行與中興建經公司商議後所為決定，且其目的係為中興銀行之利益考量，此參證人李清山證稱：房子最後是中興銀行承受，全部的產權都是中興銀行，中興銀行是最大的受益者（見原審卷卷一第121頁反面）， 證人蔡宗勳證稱：幫助臺中分行完成建案是好事一樁，且認為對銀行債權可以擔保（見原審卷卷一第124頁）， 證人王宣仁證稱：康翔公司承接傑聯公司之亞太皇家麗池，對中興銀行確保債權大大有幫助（見原審卷卷一第127頁反面） 等語亦可知悉。又刑法第342 條之背信罪，係以損害本人或他人之財產利益為其構成要件，而銀行法第127條之1、第32條第1 項、第33條第1 項之違反授信限制罪，則係處罰侵害銀行業務之健全經營及存款人之權益，兩者所保護之法益，並不相同，從而，雖包含被告在內之中興銀行常董會為規避關係人交易而決定委請宏大公司出名貸款，但被告等常董會成員並非為自己不法所有之利益而為此事，反而係為了維護中興銀行之利益而為之，是尚與背信罪主觀要件有間。此外，「亞太皇家麗池」建案最終為康翔公司所完成，亦取得使用執照，此據證人黃雲生、中興建經公司業務協理黃正元、王玨於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第101頁、第139頁、第140頁）， 益徵含被告在內之中興銀行常董會成員所為上開安排接手「亞太皇家麗池」之決定，實有益於中興銀行，並無損害銀行之意圖，是公訴意旨認被告上開行為已令銀行陷入其原本不應當承擔的風險之中，主觀上即有損害銀行之意圖，尚屬率斷。

⒊公訴意旨㈠⒊部分：

⑴康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案後，將公司登記負責人變更為石堅（甲○○仍為實際負責人），再以康翔公司名義向中興銀行臺中分行申請7億2,800萬元之無擔保融資及4億5,000萬元之擔保融資；該案並於88年12月7日經中興銀行授審會決議及王宣仁同意，再經88年12月9日之第3屆常董會決議通過前揭7億2,800萬元之無擔保融資及4億5,000萬元之擔保融資放款等情，為被告所不爭執，復據證人石堅、童仁謙、金大宇、王宣仁於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第159頁至第168頁），並有康翔公司88年11月25日中興銀行臺中分行徵信報告、康翔公司之中興銀行臺中分行88年11月25日授信小組會議紀錄、康翔公司之中興銀行臺中分行89年8月28日徵信報告、康翔公司之中興銀行臺中分行88年11月29日授信申請書、康翔公司之中興銀行臺中分行徵信報告補充說明、康翔公司之中興銀行88年12月2 日授信案件報核表、康翔公司之中興銀行89年9 月20日授信案件報核表（見調查局北區機動工作組筆錄第1宗第6頁至第9頁、第51頁至第55頁、第191頁至第192頁、調查局北區機動工作組筆錄第2宗第48頁、第129頁、第130頁） 等件附卷可證，自堪信為真實。

⑵惟康翔公司之所以為前揭貸款，係因康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案並變更為起造人後，建物土地所有權也移轉與康翔公司，為確保中興銀行之債權，須由康翔公司承接原來傑聯公司之貸款，上開康翔公司之申貸案實際上並無再行放款，僅為書面作業，並無新增貸款等情，有證人石堅於原審審理時證稱：康翔公司換了負責人，所以要重新申請貸款，款項之前就撥過了，只是把傑聯公司之債務承擔過來，實際上並沒有拿到錢（見原審卷卷一第161頁）； 證人即本案貸款承辦人童仁謙於原審審理時證稱：這筆貸款是償還傑聯公司之債務，銀行算是收回本金再貸出去，沒有損失，就是償還前面的部分（見原審卷卷一第164頁反面）， 證人即中興銀行臺中分行經理金大宇於原審審理時證稱：印象中是清償傑聯公司之債務，等於是把傑聯公司的11億元債務交由康翔公司承接（見原審卷卷一第167頁）； 證人王宣仁於本院審理時證稱：這筆貸款下來將傑聯公司之債務還清，對中興銀行沒有損失，因為是把舊的負債還清增加新的債務，對中興銀行來說完全一樣，沒有增加新的負債，如果康翔公司把建物興建完成，會有百分之三十至四十之利潤，因為傑聯公司無法繼續興建，如予擱置，對傑聯公司、中興銀行均無益處，故傑聯公司願意移轉產權，交換連帶保證責任之免除等語（見原審卷卷一第168頁）。 從而，雖康翔公司又向中興銀行臺中分行申貸，而中興銀行同意放款，惟實質意義係康翔公司承接「亞太皇家麗池」建案後，同時承接傑聯公司對中興銀行之債務，對中興銀行而言，實無損害，反更可保障中興銀行之債權。而在貸款之過程中，雖有規避銀行法規定之處，且未依一般授信慣例將康翔公司名義負責人石堅列為連帶保證人，然其動機仍在為保障中興銀行債權，含被告在內之中興銀行常董會成員固同意本案之借貸，並無為自己或第三人不法之所有或損害中興銀行之意圖，更無損害於中興銀行。

⒋公訴意旨㈡⒈⒉部分：

⑴東隆公司前為興建「陽明山莊」建案，向中興銀行信託部申請建築融資，惟東隆公司於87年9 月間發生財務危機，而使「陽明山莊」建案工程停滯；另被告指示石炳榮及中興建經公司員工黃正元、余邦興、王玨、郭富然等5人向中興銀行信託部各申請500萬元之無擔保融資，用以成立康邦公司，中興銀行信託部經理黃榮進並配合辦理，填寫石炳榮等5人各貸款500萬元之授信申請書，於88年10月27日將該等授信申請書送至中興銀行總行，而經中興銀行總行核准放貸共2,500 萬元；另康邦公司於88年底，向中興銀行信託部申請8億4,200萬元之無擔保融資及9億8,800萬元之擔保融資，中興銀行信託部經理黃榮進並配合辦理，將授信申請書於88年12月15日送至中興銀行總行，該案並於88年12月21日經授審會決議，再經88年12月30日之第3 屆常董會決議通過放款等情，為被告所不爭執，且據證人莊博仁、黃榮進、石炳榮、黃正元、余邦興、郭富然於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第201頁至第212頁、卷二第120頁至第122頁），並有王玨、余邦興、黃正元、石炳榮、郭富然88年10月27日授信批覆書、康邦公司88年11月10日設立登記資本額查核報告書、康邦公司之88年12月15日中興商業銀行授信批覆書、康邦公司之中興商業銀行授信批覆書、康邦公司之中興商業銀行授信案件報核表等件在卷可證（見調查局北區機動工作組筆錄第2宗第49頁、第138頁反面至第140頁至第148頁、調查局北區機動工作組證據資料第2 宗第13頁至第14頁、第51頁、第52頁、調查局北區機動工作組筆錄第2宗第135頁至第136頁）， 堪信為真實。

⑵惟籌組康邦公司之目的，係中興銀行常董會為確保中興銀行債權後，原決議將「陽明山莊」建案盤售予殷實建商繼續興建，但未能尋得適合之建商，故決定籌組建設公司配合完成，而徵得石炳榮、黃正元、余邦興、王玨、郭富然5人，向中興銀行貸款2,500萬元作為資本額成立康邦公司承接上開建案，而石炳榮等5 人貸款所得2,500 萬元亦全部用於「陽明山莊」建案之興建，康邦公司之財務、人事、業務亦均由中興銀行信託部控管等情，業據證人即銀行承辦人員莊博仁證稱：經理黃榮進、襄理許書明交代伊承辦石炳榮等5 人之貸款案件時，有告知成立康邦公司係為了處理「陽明山莊」建案，因為在信託部時這個案子就是不良債權，總行運用它的人脈和資源來處理這個案子（見原審卷卷一第201 頁正反面）；證人信託部經理黃榮進於原審審理時證稱：這個案子是因為常董會決定要籌組建設公司來處理「陽明山莊」這個建案，所以安排股東來借款，證人王宣仁有告知，這個案子是要來解決東隆公司之債務問題，東隆公司之「陽明山莊」案子本來就由信託部承辦，中興銀行承接東隆公司之「陽明山莊」建案後，常董會決議整案盤售，盤售不成就自組建設公司承接（見原審卷卷一第204頁正反面、第205頁）；證人石炳榮於原審審理時證稱：是中興銀行信託部黃榮進來找伊，告知這個建案（「陽明山莊」）若自己做下去的話，可以確保中興銀行之債權，康邦公司之財務、人事、業務均由中興銀行信託部控管（見原審卷卷一第208頁、第209頁）；證人黃正元於原審審理時證稱：伊之所以擔任康邦公司之股東，係董事長轉達總行之意思，希望伊協助處理東隆公司之案件，康邦公司之人事、財務均由中興銀行控制（見原審卷卷一第210頁反面、第211頁反面）；證人余邦興於原審審理時證稱：伊向中興銀行借貸500 萬元係為了成立康邦公司協助中興銀行處理東隆公司之案子（見原審卷卷二第120頁）； 證人郭富然於原審審理時證稱：係中興銀行請伊擔任康邦公司之股東，為了協助中興銀行處理「陽明山莊」建案（見原審卷卷二第121 頁正反面）；證人張平沼於原審審理時證稱：伊於86、87年開始擔任中興銀行常務董事，直至中興銀行被接管為止；當時為了處理東隆公司之案件，有叫中興建經公司去處理，但因為中興建經公司也不能自己承作，所以常董會就同意找一家公司來處理（見原審卷卷二第123 頁正反面）等語明確，且有康邦公司明細分類帳影本在卷可稽。從而，中興銀行同意放貸予石炳榮等五人共2,500 萬元，係為了成立康邦公司以承接東隆公司之「陽明山莊」建案，以保障中興銀行債權，康邦公司亦由中興銀行控管，上開資金均歸康邦公司用於陽明山莊建案，故身為常董會成員之被告雖同意借貸，但並無為自己或第三人不法所有或損害中興銀行之意圖。

⑶又康邦公司於88年底，向中興銀行信託部申請8億4,200萬元之無擔保融資及9億8,800萬元之擔保融資，並經中興銀行核准放貸，係因康邦公司承接東隆公司興建「陽明山莊」建案，故該建案土地所有權已移轉予康邦公司，建物起造人業已變更為康邦公司，為確保中興銀行債權，須由康邦公司承接原來東隆公司貸款，並以原東隆公司貸款案之現放餘額辦理等情，業據證人莊博仁於原審審理時證稱：原來東隆公司就「陽明山莊」建案向中興銀行所貸款之款項為18億3,000 萬元，伊所承作康邦公司向中興銀行申貸之18億3 千萬元，係承接東隆公司前面之貸款，即是償還原來東隆公司欠中興銀行之款項（見原審卷卷一第203頁）； 證人黃榮進於原審審理時證稱：康邦公司後來18億3 千萬元之貸款案，不是新貸款案，而是承接東隆公司之債務等語（見原審卷卷一第206頁）。 故此部分貸款係為確保中興銀行債權而來，並非新增貸款案，中興銀行並未受損害，且目的亦在使「陽明山莊」順利完成，亦自難認被告觸犯背信罪。

⑷公訴意旨雖指出康邦公司自89年4 月20日起即無力繳息，91年1 月轉列催收款項欠本息18億6,408萬7,138元一節，而被告對此亦不表爭執，惟「陽明山莊」建案在中興銀行、中興建經公司、康邦公司之承接，已全部完工交屋，為公訴人、被告所不爭執，而「陽明山莊」建案於93年6 月由中興銀行（當時已由土地銀行接管）將該建案之債權（含抵押權）標售予龍星昇公司，於93年6月21日，康邦公司將建案不動產出售與龍星昇公司（價金與該公司受讓取得之債權抵銷），當時之買賣契約書價金為1,206,013,819元，此有買賣契約書1份在卷可證（見本院卷第2 宗第185至187頁），但另立協議書免除康翔公司1,829,996,629元債務、石炳榮等5人共2,500萬元債務，此復有協議書1份在卷可稽 （見原審卷卷二第188頁、第189頁），是顯見「陽明山莊」建案完工後之實際價值本足以使銀行債權完全清償，故含被告在內之中興銀行常董會成員決議承接「陽明山莊」建案，確為對中興銀行有利之事，自不得以中興銀行嗣後因整體財務困難間接導致康邦公司未能清償18億餘元之借款，即認被告贊同中興銀行常董會承接建案之決議係意圖為自己不法之利益，而致生損害中興銀行及全體股東之利益。

㈤綜上各節，公訴人所提出之證據並無法證明被告有何背信罪之犯行，此外，復無其他確切證據足資證明被告確有公訴人所指述之此部分背信犯行，此部分自不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑之違反銀行法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審因認被告此部分被訴犯有刑法第342條第1項之背信罪，核屬不能證明，不另為無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官就此部分提起上訴意旨以：㈠關於公訴意旨㈠⒈部分，原審以中興建經為總經理制，被告未居主導地位，故認為該案與被告無涉，然此部分僅單憑證人黃正元一人之證詞，與證人陳義助所言不符，尚應傳訊中興建經公司其他人以明真相；㈡關於公訴意旨㈠⒉部分，被告所為已違反銀行法相關規定，而銀行法第32條之目的，即係在使銀行經營者不可貸放無擔保放款給相關人，因無擔保放款僅需審核之貸款申請者之信用狀況，無具體客觀標準可以依據，若貿然准許銀行經營者無擔保放款方式貸款給相關人，難免使銀行經營者陷入經營不善之境，是不論被告從事上開違法行為之原因為何，只要被告提供無擔保放款給關係人，即已令銀行陷入其原本不應當承擔的風險之中，被告主觀上既知此點，即難認無損害銀行之意圖。除此之外，被告等人准許貸放給康翔公司之4億3000 萬元，該金額如何計算而得？其用途為何？是否有高估之嫌？原審未調查清楚，即遽認此部分貸款有利於中興銀行，似亦有不明之處；㈢關於公訴意旨㈠⒊部分，依證人廖瑞森（原名廖文一）所言，康翔公司所貸得之4 億3000萬元曾用以支付宏大公司積欠中興銀行東門分行及康翔公司積欠中興銀行台中分行款項之利息，則是否被告自始即計畫承接傑聯公司積欠中興銀行之利息，則中興銀行又有利之有？且即令如原審判決所認定康翔公司貸款係為承接傑聯公司之貸款，則傑聯公司原本之負責人即因此免除保證人責任，使中興銀行所獲得之擔保減少，恐亦難謂無損於中興銀行；㈣關於公訴意旨㈡⒈、⒉部分，被告在「陽明山莊」建案所為，已有損於中興銀行，且證人黃正元等人向中興銀行貸得之2,500 萬元竟僅為驗資之用，則驗資目的完成後，該筆款項之去向為何？蓋既如被告及證人等人所言，康邦公司成立之目的僅為規避中興建經公司不得經營建築業之限制，則「陽明山莊」建案之進行完全由中興銀行信託部掌控，則為何還會有費用支出？亦有查明必要等語為由，指摘原審判決此部分不當，然此或經本院於前開理由予以指駁說明，或檢察官未提出證據方法供本院調查，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前銀行法第一百二十七條之一、第三十二條第一項、第三十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男