臺灣高等法院97年度上易字第660號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第660號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1847號，中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20610、20611號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以被告丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為以下竊盜犯行：㈠95年5、6月初某日，在新竹縣湖口鄉○○路○段359號，徒手竊取卡拉OK主機及音響；㈡95年6月20日晚間某時，在新竹縣新豐鄉上坑村498之2號前電線桿至新豐鄉上坑村496號旁，徒手竊取電纜線50公尺；㈢95年6月25日晚間11時許，持鉗子竊取在新竹縣新豐鄉上坑村之電線桿（田厝高幹22支21A9607HE16至田厝幹22支21左1）電纜線30公尺；㈣95年6月26日凌晨0時許，持鉗子竊取在新竹縣新豐鄉上坑村之電線桿（田厝幹22支21左1至田厝幹22支21左2）電纜線30公尺。㈤於95年7月9日上午8時許，持鉗子竊取在新竹縣新豐鄉上坑社區活動中心旁之電纜線50公尺。因認被告此部分所為尚涉有刑法第320條第1項之竊盜、同法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決，最高法院92年度台上字第192號判決要旨著有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例亦著有明文。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院32年上字第67號判例亦有明文。再被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。次按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項定有明文。且規定全程連續錄音，其立法之真意應係要求司法警察官或司法警察於詢問被告時應自詢問開始以迄筆錄製作完成之過程中就訊問過程全程錄音，而不得先行於未錄音之情形下訊問被告而藉以製作筆錄完畢後，再由警員與被告按照筆錄之內容逐字照句宣讀並加以錄音。蓋如於製作完筆錄後方逐字照句宣讀筆錄並加以錄音，則該錄音無從顯示該筆錄之製作是否出於被告之自由意思。是凡無急迫情形且經記明筆錄者，被告或犯罪嫌疑人於訊問程序中係先經司法警察就犯罪事實予以詢問並製作筆錄完畢後，方由被告與警員按筆錄之記載宣讀且加以錄音者，因該等錄音內容無法完全呈現被告實際之警詢過程，而無從保障被告警詢陳述之任意性，果被告或犯罪嫌疑人抗辯筆錄內容與所陳述不合者，而檢察官亦未舉證證明被告供述之任意性及筆錄記載之正確性，該錄音無從顯示該筆錄之製作是否出於被告之自由意思，基於被告及犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序上應受保障之權利，及為保障司法之廉潔性與抑止違法偵查之發生，應認該等筆錄不具證據能力。本件訊據被告堅詞否認前揭犯行，辯稱前揭之竊盜不是我做的，我竊取8G-6438號自用小貨車為警查獲後，因毒癮發作，晚間11、12點才送到楊梅分局刑事組，幫我製作筆錄之警員要其交出剪電線的10件，闖空門的2件，我說沒有，即遭另1位李昂達警員帶至旁邊刑求，我想如不照他們意思去做，警員不會放過我，所以才向警員說有竊取在我住處附近的2處地點之電線，我將警員帶至現場後，附近民眾有告訴警員哪裡還有遭竊，警員帶我去，我也說是我所為，至於㈠的部分，係因被害人乙○○係其朋友，知道他住處遭竊，所以就跟警員說也是我所竊，事實上都並非其所為；且在楊梅分局偵查隊製作的2份警詢筆錄內容均為警員打好筆錄後，其再照著唸等。查被告於95年7月10日9時25分所製作之第2次警詢筆錄，錄音內容與調查筆錄所載之內容逐字相符，且詢問過程中並無停頓一情，已據原審當庭勘驗警詢錄音帶無訛（見原審卷第69頁），證人即製作該筆錄之警員李昂達於原審時結證：「（問：此錄音內容是否係警詢筆錄全程之錄音過程，為何被告回答內容完全與筆錄記載逐字相符？）我們在製作筆錄前有先瞭解案情，但該部分並未錄音」、「（問：此份警詢筆錄是否係繕打完畢後請被告照著唸？）是的」（見原審卷第70頁），是被告所稱筆錄製作情況，核屬實情，足見前開警詢筆錄之製作方式，係先將筆錄記載完成後，再由訊問者與被告朗讀，且於朗讀過程中錄音，而非「製作筆錄時錄音」之事實，應堪認定。而被告因竊取8G-6438號自用小貨車遭警查獲後，於95年7月10日上午7時30分在楊梅分局新屋分駐所製作警詢筆錄時，已坦承該竊盜犯行，經警詢問：「你於警方查獲前是否還犯有其他刑案」，被告已明白答稱：「沒有」（見95年度偵字第15528號偵查卷第10頁），然被告在製作前開筆錄未逾2小時，被送至楊梅分局後，於同日上午9時25分製作警詢筆錄時，在經警詢問是否尚犯其他刑案時，竟反其前開供述，自動表示尚涉犯其他竊盜案件，並願帶同警方至現場指認，則被告究是否出於其自由意志供出其他所犯竊盜犯行，因前揭警詢錄音僅顯示「朗讀」之過程，無從得知筆錄所載內容究竟如何而來。且證人李昂達在原審結證述因當時竊電線、電纜案件很多，如有查獲類似案件，都會詢問是否另涉其他案件，而在被告送至楊梅分局前，曾接獲新屋分駐所打電話知會查獲剪電線之竊盜案件，但其並不知道犯嫌姓名，後來刑事組同仁李宗和有到新屋分駐所瞭解，回來時就帶被告一起回來，所以其知道被告就是涉嫌剪電線之人等語（見原審卷第67頁），惟本件被告遭查獲移送之案件為竊車案件，並非竊取電纜線等相類案件，證人李昂達前開證述內容顯與事實不符；而證人李宗和雖證稱一般情形分駐所人員如查到犯嫌有竊盜案件，有線索可擴大偵辦，會通知偵查隊派員協助，當時有與2個同事一同至新屋分駐所瞭解。被告一開始稱沒有犯其他案件，但一般其看被告有毒品、竊盜等前案，推認應該還有沒有供出的案件，就告訴被告如有犯其他案件，希望在警方還未查到前主動供出，後來被告就說有偷電纜線及侵入住宅偷竊，因為被告供述的地方都不是桃園轄區，都在新竹縣新豐鄉，所以請被告帶其至現場指認等情（見原審卷第82頁），惟警員既未於被告自行供出其他竊盜犯行時同時製作筆錄，先行記錄犯罪時間、地點、竊取財物等，而採取先帶同被告至行竊地點指認後，再返回警察局製作筆錄之方式，且被告之警詢筆錄，復因未全程錄音之結果，無從擔保其真實性，是被告於警詢之陳述是否基於其自由意志所為，即容有懷疑。公訴人雖另就被告前揭自白出於自由意志，指出被告所供出之竊盜犯行中，其中㈡所示電纜線失竊部分，未據電力公司人員向警察機關報案，倘非被告所為，應無法將行竊情況詳細說明等語。然證人即臺灣電力公司湖口服務所電機工程師甲○○至原審證稱其工作內容係維護住家、工廠之正常用電及線路維護，巡視發現電纜線失竊會填寫失竊報告表，一般情形是用戶打電話表示沒有電，即會至現場查看，如發現係遭竊，造成用戶沒電，就會寫失竊報告表，並向轄區派出所報案，伊去製作的警詢筆錄係按照其所留存之失竊紀錄等語（見原審卷第135至137頁），而原審依職權向臺灣電力公司新竹區營業處函查前開㈡至㈤所示之失竊、修復及報案紀錄所示（見原審卷第144-1至156頁），可知其中㈢、㈣所示之失竊地點位屬相隔之處，屬同一案件，且於被告帶同警員至現場指認前已經報案，則此部分是否與被告前揭自白相符，已非無疑，又被告與警員至新竹縣新豐鄉指認行竊地點時，確有當地居民前來詢問並陳述附近電纜線被竊取之情形，亦據證人李宗和結證在卷（見原審卷第84頁），因此本件起訴前開㈠至㈤所示部分犯行，其中尚未有被害人報案，而屬警員無從查悉之犯行，因被告既係居住在指認失竊電纜線地點之人，其知悉附近何處電纜線失竊實難謂有何與常情相違，況公訴人前揭所指，僅在證明被告自白是否確與事實相符，而尚不足證明被告自白之任意性。衡酌警員明知法定錄音之規定，客觀上既無急迫之情況，主觀上復因恣意輕忽而任意違法，若任意採用此證據，將使警詢錄音之規定流於形式，無法抑制違法蒐證之效果，長遠而論，警方將因此動輒受到詢問筆錄出於刑求，或筆錄記載與受詢問人真意不合之抗辯，更增加追訴犯罪之成本，揆諸前揭說明，應認被告於警詢中所為關於前開㈠至㈤竊盜犯行之自白並無證據能力，不得採為證據。至被告聲請與證人李昂達一同接受測謊部分，既已認定被告警詢之自白不具證據能力，已如前述，則被告前開聲請，應已無必要。本件公訴人認被告涉有前開㈠至㈤竊盜、加重竊盜犯行，除據被告自白外，另證人乙○○、甲○○、林坤霖之指述，均僅敘及發現遭竊、失竊財物之情形，其中並無人目睹被告下手行竊之過程，自不得以之作為不利被告之認定。綜上所述，本件公訴人認定被告涉有前開㈠至㈤竊盜、加重竊盜犯行所憑之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有涉犯前開犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人以被告丙○○辯稱警詢時遭承辦警員李昂達將其雙手銬在後面，一隻腳銬在半空中，並用腳將將伊的另一隻腳掃倒，伊都還沒爬起來，就要拿一罐熱水灌伊等語，然查證人即桃園縣政府警察局中壢分局警員李昂達證稱其並未要求被告交出刑案及對被告施予刑求等語，又證人即桃園縣政府警察局楊梅分局警員李宗和於原審亦證稱李昂達或其他警員不可能會要求被告交剪電纜線10件、闖空門2件情形等語，再被告遭刑求後，於移送地檢署內勤詢問時，亦未曾向檢察官陳述其遭刑求之情，故被告稱其遭刑求，顯係卸責之詞等提起上訴，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）因有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。雖原審勘驗95年7月10日9時25分所製作之第2次警詢筆錄，該錄音內容與調查筆錄所載之內容逐字相符，且詢問過程中並無停頓，有原審當庭勘驗警詢錄音帶筆錄（見原審卷第69頁），然證人即製作該筆錄之警員李昂達於原審時證稱：「（問：此錄音內容是否係警詢筆錄全程之錄音過程，為何被告回答內容完全與筆錄記載逐字相符？）我們在製作筆錄前有先瞭解案情，但該部分並未錄音」、「（問：此份警詢筆錄是否係繕打完畢後請被告照著唸？）是的」（見原審卷第70頁），是被告所稱筆錄製作情況，核屬實情，足見前開警詢筆錄之製作方式，係先將筆錄記載完成後，再由訊問者與被告朗讀，且於朗讀過程中錄音，而非「製作筆錄時錄音」，該份警詢筆錄之製作過程，顯已違反刑事訴訟法第100條之2所準用之同法第100條之1第1項前段：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」的規定，原審乃認定上開警詢自白，難謂有證據能力，並無不合，且本件因無積極之具體事證足資證明被告確有為前揭之犯行，是公訴人前揭之上訴指摘原判決不當，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。