臺灣高等法院第1439號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

盧春律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1439號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11047、18779號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名林榮科，於民國95年12月28日改名甲○○）前因施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院94年度壢簡字第777號判決有期徒刑4月確定，於民國（下同）94年10月6日執行完畢。

二、甲○○仍不知悛悔，因缺錢花用，遂與邱顯駿（經原審判決應執行有期徒刑11年，邱顯駿上訴後，經本院96年上訴字第4726號判決上訴駁回確定），及綽號「阿弟」據稱姓名為「徐啟恆」之成年男子（現另由檢察官偵辦中，下稱「阿弟」，據甲○○稱，該人約三十餘歲），共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，先於95年10月中旬某日，由「阿弟」駕駛一部車號不詳之自用小客車搭載甲○○、邱顯駿前往某處雜貨店，由「阿弟」購得於客觀上對人之生命、身體安全具危險性足供為兇器使用之西瓜刀1把（未扣案），由甲○○購得鴨舌帽2頂、手套2雙及口罩3個（均未扣案），其後由甲○○、邱顯駿及「阿弟」先後於下列㈠、㈡時地攜帶兇器結夥三人以上之加重強盜，及另由甲○○及「阿弟」於下列㈢時地攜帶兇器之加重強盜：

㈠於95年10月中旬某日凌晨零時30分許，由「阿弟」駕車搭載甲○○及邱顯駿，前往桃園縣中壢市○○○路361號「清邁釣蝦場」附近，見乙○○落單於該處，遂由邱顯駿及「阿弟」在車上把風，甲○○則頭戴前開口罩、手戴著手套，並持西瓜刀1把下車，將西瓜刀舉向乙○○，以此脅迫方式至使乙○○不能抗拒，而強取乙○○之黃色手提包1只（內含乙○○所有之皮夾1個、身分證及健保卡各1張、行動電話1支、現金新臺幣〈下同〉400元、乙○○之夫陳國勝之身分證及健保卡各1張、乙○○之女陳伊娃之健保卡1張）。得手後再由「阿弟」駕車搭載甲○○及邱顯駿逃逸，強盜所得之現金由三人均分，行動電話則丟棄，相關證件則由甲○○取走。

㈡於上揭之同日凌晨1時許，由「阿弟」駕車搭載甲○○及邱顯駿，繼續前往桃園縣中壢市○○街與惠州路交岔路口即「清雲科技大學」後門附近，見僅丁○○與友人陳冠州二人在該處行走，遂推由「阿弟」在車上把風，甲○○與邱顯駿則均頭戴前開口罩及鴨舌帽，甲○○並持前開西瓜刀1把及邱顯駿並持塑膠製玩具手槍1枝（未扣案）下車，甲○○將該把西瓜刀直指丁○○之頸部並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而邱顯駿則將該玩具手槍朝向陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，以此等脅迫方式至使丁○○、陳冠州二人均不能抗拒，而強取丁○○之綠色手提包1只（內含丁○○之身分證、健保卡、汽車行照、駕照及郵局提款卡各1張及不詳金額之些許零錢）。得手後再由「阿弟」駕車搭載甲○○及邱顯駿逃逸，強盜所得之財物由三人均分，相關證件則由甲○○取走。

㈢續於同日凌晨四時許，復由「阿弟」駕車搭載甲○○，前往桃園縣中壢市○○路○段407號對面之丙○○○平時用以經營賣菜但未居住其中之鐵皮屋，由「阿弟」在車上把風，甲○○則持前開西瓜刀1把下車入內（侵入建築物部分未據告訴），以該把西瓜刀割斷丙○○○身上皮包肩帶之強暴方式，至使丙○○○不能抗拒，而強取丙○○○之黑色背包1只（內含丙○○○之身分證、健保卡、駕駛駕照、郵局提款卡、聯邦銀行提款卡各一張、現金二千元）。得手後再由「阿弟」駕車搭載甲○○逃逸，強盜所得之現金均分、相關證件則由甲○○取走。

㈣嗣因警方認甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，向臺灣桃園地方法院聲請發給96年聲搜字第418號搜索票，於96年5月10日中午12時30分許，至桃園縣平鎮市○○路○段103號甲○○住處搜索，查獲乙○○之身分證、丙○○○之駕駛執照、曾翔偉身分證等物，甲○○即向警方自首，該等贓物係搶來的，循線查悉上情。

三、案經甲○○自首，由桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○另外所犯偽證罪，經原審判決有期徒刑六月，甲○○提起上訴後，經本院96年上訴字第4726號及最高法院97年台上字第1359號判決上訴駁回確定）。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項，第159條之5分別定有明文。被告甲○○及其辯護人於本院審理中對於共犯即證人邱顯駿於偵查中之證述、證人劉明勳偵查中之證述、被害人即證人乙○○、丁○○及丙○○○於警詢及偵查中之證述均同意作為證據，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，是本院審酌該等言詞陳述作成之狀況，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，故認為適當而均具有證據能力。

二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告甲○○及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實㈠㈡㈢持刀強取被害人財物之情坦承不諱，被告雖辯稱：犯罪事實㈠部分，當時伊西瓜刀是放於背後，未拿西瓜刀指向被害人，犯罪事實㈡部分，當時伊只有把西瓜刀舉在被害人面前，並未架在被害人脖子上至被害人不能抗拒之程度云云。

二、惟查：

㈠上揭犯罪事實㈠時地中，被告有戴口罩及白色手套下車，手持西瓜刀向被害人乙○○走去，並將西瓜刀舉向被害人乙○○，至使被害人乙○○心生畏懼欲逃跑而跌倒在地，被告甲○○即強取被害人乙○○之黃色手提包1只一節，已據被害人即證人乙○○於警詢及偵查中證述明確在卷（見偵字第14535號卷第19頁、偵字第11047號第1宗第149頁）；於犯罪事實㈡時地中，被告甲○○與共犯邱顯駿則均頭戴口罩及鴨舌帽，被告甲○○持前開西瓜刀1把、邱顯駿持疑似槍枝之物1枝下車，被告甲○○除僅距被害人丁○○一步多之距離，將該把長度大約50公分之西瓜刀對著被害人丁○○之脖子並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而邱顯駿則將該枝疑似槍枝之物朝向證人陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，至使被害人丁○○心生畏懼而不敢動彈，被告甲○○即強取被害人丁○○之綠色手提包一只之情，亦據被害人即證人丁○○於警詢、偵審中及證人陳冠州於原審證述明確，並互核大致相符在卷（見偵字第11047號第1宗第5頁、偵字第11047號第2宗第10-11頁、原審卷第212至215頁），衡以證人乙○○、丁○○及陳冠州三人與被告甲○○及共犯邱顯駿間，於本件強盜案發生前均素昧平生且無仇恨怨隙，自均無甘冒偽證罪責，無端設詞誣陷被告甲○○之理。是證人乙○○、丁○○及陳冠州三人上開所述，應顯較被告甲○○空言否認為可採。

㈡按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參看最高法院22年度上字第317號及30年度上字第3023號判例）。又刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說三種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（參看最高法院20年度非字第201號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號判例）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。本件犯罪事實㈠部分，被告甲○○既有戴口罩及白色手套下車，並手持足供兇器使用之西瓜刀向被害人乙○○走去，並將西瓜刀舉向被害人乙○○；犯罪事實㈡部分，被告甲○○、邱顯駿則既均有頭戴前開口罩及鴨舌帽，被告甲○○持足供兇器使用之西瓜刀1把、邱顯駿持玩具手槍1枝下車，被告甲○○除僅距被害人丁○○一步多之距離，將該把長度大約50公分之西瓜刀對著被害人丁○○之脖子並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而邱顯駿則將該玩具手槍朝向證人陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，均如上述，該等行為在客觀上顯均屬脅迫行為，且被害人乙○○、丁○○均已證稱會因此心生畏懼，足見被害人乙○○、丁○○處於上開情狀下，心理顯已極端畏懼而不敢反抗，顯已達喪失意思自由至不能抗拒之程度，再衡諸社會常情，一般大眾如處於被害人乙○○、丁○○之上開情狀下，亦即面對一位手持舉西瓜刀利器之歹徒，或同時另有一位歹徒持疑似槍枝之物，持向自身抑或持向身旁朋友並近距離恫嚇交付財物，否則將有可能對自己抑或身旁朋友採取不利行動，何人能從容不懼並斷然拒絕交付財物？客觀上足認被害人乙○○、丁○○之意思自由已全然受到被告甲○○、邱顯駿之抑壓而喪失，達於不能抗拒之程度。是被告甲○○辯護意旨所述，於上揭犯罪事實㈠、㈡時地中之行為不該當強盜罪之構成要件云云，尚有未合而無足採。

㈢又按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，祇須在強盜當時攜帶之為已足（參看最高法院95年度台上字第3328號判決）。被告於實行強盜時，既已攜帶西瓜刀之兇器，即已構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。是被告上開所辯，要難可採。此外，復有被害人乙○○、丁○○、丙○○○具領之贓物認領保管單各1紙在卷可參。

㈣卷查本件桃園縣政府警察局中壢分局執行搜索、扣押以及調查筆錄等資料係顯示：「本件員警原係因偵辦槍砲彈藥刀械管制條例案件執行搜索；96年5月10日持臺灣桃園地方法院

○路○段103號被告甲○○住處，扣得物品包括本件強盜被害人乙○○、丁○○、丙○○○所有之物品；員警於同日16時15分至19時30分詢問：『警方所查獲（扣）上開物品是否為你們所共同持有？作何用途？…』，被告自承：『證件（指乙○○、丁○○、丙○○○所有之物品）是搶來的…』；嗣後，丙○○○、乙○○、丁○○分別於同日至同月17日至桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊接受詢問，而丁○○警詢筆錄未記載受詢時間，但其筆錄已載明，本案未曾報案，因警方抓到強盜嫌犯，通知我來作筆錄，且其於96年5月10日填具贓物領據，足認丁○○亦是在警方查獲甲○○，且甲○○供認搶劫，始至警察局製作筆錄」（見偵字第11047號卷第一宗第4頁至第8頁、第9頁、第10頁、第19頁、22頁、第66頁）。警方係以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，聲請搜索票搜索被告住處，在此之前，警方並不知悉被告犯搶奪或強盜罪，待查獲贓物後，被告向警方供承該等贓物係搶奪（搶劫）而來，則被告自係對警方未發覺之強盜罪自首。

㈤被告於本院審理時供承「阿弟」係約三十多歲（見本院審判筆錄）。

㈥綜上所述，被告甲○○上揭加重強盜之犯罪事實，事證明確，其犯行堪以認定。

三、查西瓜刀係屬金屬製品，質硬而型尖，在客觀上足以危害他人生命、身體之安全，該物品顯具有客觀危險性，自屬兇器無訛。至共犯邱顯駿於上揭犯罪事實㈡中所持疑似槍枝之物1枝，為塑膠製之玩具手槍，已據邱顯駿於本院前審供承在卷，雖並未扣案，又未送相關主管機關鑑定是否確為具有殺傷力，然既為塑膠製品之玩具手槍，難認其具有殺傷力，且依證人丁○○、陳冠州所述，亦無從據以認定具有殺傷力而足供兇器使用之物品，自難認該玩具手槍係具有殺傷力之槍枝且足供為兇器使用之物品。核被告甲○○就上揭犯罪事實㈠㈡所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器結夥三人以上以脅迫至使不能抗拒而取他人之物之強盜既遂罪；被告甲○○就上揭犯罪事實㈢所為，係與「阿弟」共犯刑法第330條第1項之攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物之強盜既遂罪。被告甲○○、邱顯駿及已成年之「阿弟」就上揭犯罪事實㈠、㈡之加重強盜犯行暨被告甲○○及「阿弟」就上揭犯罪事實㈢之加重強盜犯行，各均具有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。又被告甲○○就前開所犯加重強盜、加重強盜、加重強盜三罪，犯罪時間在新刑法廢除連續犯之後，應予分論併罰。被告甲○○有如事實欄所示之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之三罪，所犯三罪均應論以累犯，並加重其刑。被告於犯罪未發覺前自首而受裁判者，依刑法第62條前段減輕其刑。前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、原審就被告強盜三罪論罪科刑，固非無見，惟被告係屬自首，原審未予調查認定，原判決關於被告強盜三罪，即有未當

刑事第十一庭審判長法 官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。