臺灣高等法院97年度上更(一)字第430號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第430號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

國民 （現另案於臺灣嘉義監獄執行中）

選任辯護人

黃俊六律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第673號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25665號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有多次前科，其中因施用第二級毒品，經原審法院以90年度易字第2782號判處有期徒刑7月確定，又因持有第一級毒品，經同法院以90年度壢簡字第668號判處有期徒刑5月確定，又因贓物案件，經同法院以90年度壢簡字第1059號判處有期徒刑4月確定，3罪定執行有期徒刑1年3月，甫於民國92 年7月31日執行完畢。

二、甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得販賣、持有、施用，竟基於營利之概括犯意，於其95年5月2日另案當庭獲釋後某日起至同年6月間某日止，向不詳之人販入第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，其餘以磅秤秤量，自95年5月2日起至同年6月間某日止，在桃園縣龍潭鄉○○路「新東陽電子遊戲場」旁某公廁，或其同鄉○○村○○路158號住處樓下附近等地，以1小包新臺幣（下同）500元或1,000元價格，連續販賣予丙○○7次（5月間3次，2次500元，1次1,000元；6月間4次，3次500元，1次1,000元，共得款4,500元，均未扣案）。

三、甲○○亦明知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品，不得販賣、持有、施用，另基於營利之犯意，於其95年5月2日另案當庭獲釋後某日起，至同年11月15日前某日為止，向不詳之人販入安非他命，部分供己施用，其餘以磅秤秤量，於95年10月底某日，在其上開住處樓下，先以其使用之門號0000000000號行動電話，與乙○使用之0000000000號行動電話聯絡，約定在其上開住處樓下，以每包 500元價格，販賣1小包予乙○。又於95年11月初某日，又另行基於營利犯意，在同一地點，以同上行動電話聯絡交易之數量，以500元之價格販賣1包予乙○。

四、嗣警員以乙○之夫黃振浤為搜索對象，於95年11月15日下午5時許搜索乙○在桃園縣龍潭鄉○○路86號之住處，雖未搜得與毒品相關之不法事證，但警察詢問在場之乙○及丙○○其等施用毒品之來源，得知其2人係向甲○○購買，乙○遂配合員警要求，以家用電話聯絡甲○○到場，甲○○適欲前往該處探訪乙○，且即將抵達，因而在電話中告知乙○自己就在附近，不久，甲○○即自行走入乙○住處，為埋伏之警員在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.02克，含包裹上開毒品所用之包裝袋1個）、第二級毒品安非他命4包（共驗餘淨重0.3781公克，含包裹上開毒品所用之包裝袋4個）。旋甲○○帶同警員前往其東龍路住處，在其同意下搜索扣得其所有用以與乙○聯絡購毒事項之行動電話0000000000號1具（含門號0000000000號之SIM卡1張）、及其所有供販毒所用之磅秤1個，與本案販賣毒品無直接關連之記帳單2紙、吸食器1組。

五、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人丙○○之警詢陳述：證人丙○○之警詢陳述，其性質對於被告而言，自屬傳聞證據，且其所為之上開警詢筆錄內容，經辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第55頁筆錄），後經原審及本院於審理期日中傳訊其到庭具結作證並接受交互詰問，亦無刑事訴訟法第159條之2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，丙○○之警詢證詞自不能作為證明被告犯罪成立與否之實體證據，應無證據能力，然仍得作為辨明其審理證詞是否可信之彈劾證據。

二、證人乙○之警詢陳述：證人乙○於警詢證稱其最早於95年10月底，在被告家樓下，以500元向被告購買安非他命1包，95年11月5日亦在被告家樓下，用500元向被告購買安非他命1包等語（偵25665號卷28至31頁）。於原審結證時改稱不曾向被告買過安非他命，祇一起出資合買云云（原審卷112頁）。其警詢陳述與審判陳述不相一致。查證人即警員王信評證稱：警詢筆錄均依照乙○自由陳述而為記載，詢問過程有全程錄音，並讓乙○確認筆錄後再簽名捺印等語，乙○與王信評當面對質，亦承認王信評上揭陳述屬實（原審卷116至118頁），故乙○警詢陳述之任意性已得確認。又警員本以黃振浤為搜索對象，因在場之乙○及丙○○供述而查獲嗣後前往該處之被告（詳後述），乙○因此接受警察詢問，其警詢時距案發時間較短，較不易衡量利害關係或匿飾迴護他人，亦即當時乙○尚未受被告干擾，較無為人隱匿或為己脫罪之動機，且丙○○已於警詢中證述向被告購買海洛因，販賣海洛因罪之法定刑重於販賣安非他命，乙○自無捏造向被告購買安非他命之必要，足見乙○之警詢陳述具有較可信之情況，所為證詞為證明被告犯罪之必要關鍵證據，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查本件證人乙○、王明吉、林嘉彬於檢察官偵查中所為之陳述均經具結（偵卷72至75頁、80至82頁）擔保其等所述實在，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力（見第一審卷第40、148頁筆錄、本院卷第55頁、82頁反面），更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言，應有證據能力。而上揭證人乙○於偵訊中具結之證言（見偵卷第72、73頁筆錄）經原審勘驗結果，偵訊筆錄部分記載較為簡略，細節方面略有誤植，應以原審當庭播放光碟勘驗後之問答內容為準（見原審卷139至141頁）。

四、證人乙○、丙○○、王明吉、林嘉彬、謝海利、王信評、蘇明瑜於原審之證言：以上各人證言均經具結並接受詰問（原審卷91至103頁、106至128頁、132至150頁），皆有證據能力。

五、扣案之毒品等物：上述扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品安非他命、磅秤1個、行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，均與本案事實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。

六、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警分別送往法務部調查局、憲兵司令部鑑識中心鑑定，該等機關長期均受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該等機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1 款等規定，本案所引用該等毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。

貳、認定事實：

一、訊據上訴人即被告甲○○除坦承於上揭時、地接獲乙○電話，因其住家與乙○家很近，其不久即進入乙○家而被警查獲，扣案物均其所有等情不諱。然矢口否認涉有何犯行，辯稱：伊從未販賣海洛因予丙○○，也不認識丙○○，伊祇跟乙○合買過安非他命，沒賣過安非他命給乙○，因乙○要的數量太少，無法購買，才2人合資購買云云。其辯護人辯以：乙○於偵訊開始及審理中均否認有向被告購買安非他命，應以此部分證詞實在，丙○○警詢及審理中證詞均不實在，且僅有單一指訴，各警員之證詞前後矛盾，並不可採等語。

二、惟上揭事實，業據證人乙○於警詢、檢察官偵查，及證人丙○○於原審證述明確，且有搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片為證，復有上述扣案第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命（均含包裝袋）、磅秤1個、被告使用之行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡1張）可資佐證。

三、證人乙○於原審證稱：丙○○確在現場對警察承認毒品是向被告買的（原審卷116頁）。證人丙○○亦證稱：當天警察有問我海洛因毒品來源，我說都是跟被告購買的，而且是買海洛因，從（95年）5月初起大概買了10次，但不到10次，5月份就是3次，2次500元、1次1,000元，6月份大概4、5次，3、4次是500元，1次是1,000元，都是在電動場公廁或是被告住處樓下早餐店，買500元袋口會剪角、1,000元就是完整1袋，我手機預付卡有錢就用手機打、沒錢就用公用電話打，都是我親自拿錢給被告，被告親自拿海洛因給我等語（原審卷118至122頁）。當時警員並未在乙○住處、身上或丙○○身上查到與毒品有關之事證，丙○○即無捏造他人罪證推卸責任以求自保之動機或必要。且其2人就向被告購買海洛因或安非他命之時間、地點、金額等細節陳述詳盡，就被告遭警查獲、逮捕等經過所為證述，核與證人即警員謝海利、王明吉、林嘉彬、王信評、蘇明瑜於原審證述之情節大致相符。故證人乙○、丙○○上揭證言堪以採信。又上述扣案毒品經鑑定結果分別為第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，有法務部調查局鑑定書、憲兵司令部鑑識中心鑑驗通知書各1件存卷可證（原審卷34頁、偵卷61頁）。再扣案磅秤體積甚小，係秤量較小、較輕之物品所用，販毒者以此種磅秤秤重、分裝毒品，應合於常理。復查被告坦承使用0000000000號，且該行動電話係其申請使用，有遠傳電信股份有限公司函影本在卷可參（偵查卷第57頁），而乙○坦承使用0000000000號、丙○○坦承使用0000000000號電話，其中乙○使用之0000000000號電話，曾於95年10月20日至95年11月10日之期間，分別與被告使用之0000000000號電話有多次雙向通聯之紀錄，其中95年10月29日晚間9時27分與翌日凌晨2點57分，被告有以0000000000號電話撥入至乙○使用之上述電話；又於同年11月2日晚間10時51分迄翌日即3日晚間10時許，乙○共以上述電話與被告使用之上述電話通話次數達10次之多，另於同月8日12時36分起迄翌日即9日7時8分許，乙○以上述電話與被告使用之上述電話雙向通話次數亦達10餘次之多，此有通聯比對資料可資佐證，該通聯紀錄雖無對話之內容，然上揭雙向通聯紀錄與證人乙○指述係於95年10月底、11月初有以電話聯絡被告購買毒品之證述尚屬吻合，是乙○於警詢、檢察官偵訊就其係打被告上開行動電話聯絡購毒之供述，應非子虛，洵堪採信；又丙○○使用之0000000000號電話，曾於95年11月2日、同年11月7日共3次，均撥出至被告使用之0000000000號行動電話，通話時間依序為31秒、11秒、76秒，此均有通聯紀錄及遠傳電信股份有限公司檢送之0000000000號行動電話之通聯磁片1份、通聯比對資料等在卷可稽（偵卷57、60、92頁、磁片置偵查卷證物袋、通聯資料置證物袋）。雖被告與丙○○之行動電話通聯之時間係95年11月2日、同月7日，均在丙○○所述其向被告購買毒品之日期之後，無法作為被告有販賣海洛因予丙○○之佐證，然證人丙○○已於警詢指認被告前科之照片（見偵卷第33頁、36頁）無訛，且丙○○與被告又有上述通聯之紀錄，足證被告辯稱其不認識丙○○云云，即非實在。而證人乙○確曾於95年11月6日因施用第二級毒品安非他命罪，經臺灣桃園地方法院就其施用第二毒品部分判處有期徒刑6月；而丙○○亦曾於95年7、8月間為警查獲施用第一級毒品海洛因，經同法院判處有期徒刑8月在案，復有本院被告前案紀錄表（原審卷第73至78頁、80至83頁）、原法院96年度訴字第989號、95年度訴字第2252號宣示判決筆錄各2份在卷足佐，核與渠等證述於上述期間分別向被告購買上述毒品供渠施用等情相符，堪予採信。

四、證人即承辦本案之桃園縣政府警察局刑警大隊偵查佐王明吉證稱：當天以乙○之夫為聲請搜索票對象，乙○也在監控範圍內，隊長（即謝海利）帶隊前往搜索，但查無毒品相關事證，後來其等問乙○及丙○○有無施用毒品及毒品來源，2人均回答是被告，所以其等要求乙○打電話約被告過來，乙○於是撥電話給被告，後來隊長說被告待會會送毒品過來，隨後被告就自己打開1樓鐵捲門旁的小門走進來等語。核與證人即承辦本案之警員謝海利所述：我們問乙○毒品來源，乙○說向甲○○買的，我們就請乙○試著打電話給甲○○，乙○與甲○○通完電話後告訴我們說甲○○人在附近，等一下就過來，我就安排同事埋伏在現場，印象中沒過多久甲○○兩手撐著拐杖進來，同仁就上前問他毒品，甲○○就從身上拿出毒品等情大致相符（原審卷93至98頁、109至112頁）。證人乙○亦證稱：伊確在員警要求下打電話給被告，因當天有一個女孩子（按即丙○○）來找伊，警察到伊家查到這個女孩子，警察問伊二人毒品都是跟誰拿的，該女孩說都是跟甲○○拿的，…警察就叫伊指證，並叫伊打電話給甲○○來伊家，伊就打電話給甲○○，結果他已經在我家門口等語（原審卷114頁）。佐以被告始終辯稱是自己要去探視乙○，才會前往現場，及乙○並未證稱其有於電話中表明要買毒品，證人即警員謝海利、林嘉彬、王明吉、蘇明瑜等人亦稱不清楚乙○打電話給被告時之交談內容，堪認被告本因他故欲至乙○家，途中適逢乙○撥打電話要求其前來，乃即到達乙○家無訛，即乏積極證據足認被告當日係欲販賣毒品給乙○，爰以有利被告原則，不認定95年11月15日當天被告有販賣毒品（未遂）之情。

五、證人丙○○證稱係「95年5月初」開始向被告購買海洛因，並未明白指稱係「5月1日」，而被告於95年5月2日因他案執行完畢釋放出獄，有本院被告前案紀錄表可證。被告於95年5 月2日始被釋出獄，丙○○所證購買日期「95年5月初」，於時間上並無何瑕疵可指。至被告謂「丙○○於警詢稱95年5 月1日向被告買海洛因」云云，因丙○○之警詢陳述為審判外陳述，不得作為證據，已如前述，爰不予贅述。至證人丙○○雖於本院改稱：不認識被告，伊施用之海洛因係向朋友拿的，但不是向被告購買，在原審開庭作證時伊有用藥，神智不清云云。然查，丙○○使用之0000000000號電話，曾於95年11月2日、同年11月7日共3次，均撥出至被告使用之0000000000號行動電話，有通聯紀錄可證，已如前述，是其於本院證稱不認識被告云云，顯與前揭事實不符，參以丙○○於原審審理證述時，係行隔離訊問，被告於證人丙○○為具結證述時，並不在庭，而於本院審理時詢問證人丙○○斯時，被告則在法庭，難免對證人丙○○產生心理壓力，足認證人丙○○於本院審理時之證述顯礙於被告在庭而有迴護被告之陳述，尚難以採為有利於被告之認定，應以證人於原審證稱曾向被告「購買」海洛因之語距案發時間接近，當時被告未在庭，其所為述內容較不受被告在場而影響其任意性，且斯時離案發時間近，記憶較清晰，又不易匿飾迴護之言較為可採。另丙○○於原審證稱於6月間向被告買毒品4、5 次，爰以有利被告原則，認定為4次，附此敘明。另證人即承辦本案之員警王明吉、林嘉彬、王信評等人已於原審證述明確，被告請求再予傳訊，謂丙○○於警詢曾說被告在95年5月1日、5月16日、5月30日販賣海洛因，然95年5月1日其尚在監服刑，不可能販賣，律師閱卷時發現該警詢筆錄不見了，但刑事案件移送書仍記載「95年5月1日」販賣，可見該警詢筆錄應係被調包云云。惟丙○○於警詢係陳稱在「95年5月初」向被告買毒品，刑事案件移送書內載「95年5月1日」，衡情應係移送單位所誤載，至被告之犯罪時間，仍應以法院依憑卷內證據資料認定之時間為準，且本件事證已臻明確，自無再傳喚上揭證人予以調查之必要。

六、證人乙○於原審及本院審理中之證言不足採信之理由：乙○於原審及本院均供稱其未向被告買過毒品，95年10月及95年11 月係與被告合資購買安非他命，伊先把錢拿給被告，被告去跟藥頭拿，再用出錢的比例拿相當的毒品給伊，兩次都是500元，都是到被告家樓下把錢交給被告，被告拿了錢之後就離開，伊繼續在樓下等，差不多20分鐘左右，被告就回來，並叫伊等一下，他會先上樓，之後再由被告朋友下樓把安非他命拿給伊，伊會先跟被告電話聯絡問要不要一起去拿安非他命，在此之前是被告免費給我毒品等語。但原審隔離訊問被告，被告卻供稱：伊不曾免費提供安非他命給乙○，有合夥買過毒品，幾次忘記了，是在2人錢不夠的狀況下一起出資去買，伊打電話給藥頭，藥頭方便的話伊就出面去買，有時候是乙○出面去跟藥頭拿毒品，拿回來的毒品有時在伊住處分，有時候在乙○家分等語（原審卷第112至116、122、123頁）。其二人就購買毒品之基本經過已有重大歧異。且證人乙○於原審證述內容僅將向被告「購買」安非他命一詞，改稱為「合資購買」而已，但關於時間、地點、金額、付款及交付毒品之方式、與被告聯絡之方法等基本情節仍大致相符，即乙○仍指稱其將錢交給被告，被告收錢後不久，即交付安非他命，並非乙○與被告一起交付金錢向他人購買，乙○既未「目睹」被告向何人如何購買安非他命，其所稱「合資購買」，即非可信。參以原審勘驗乙○於檢察官偵訊之光碟，檢察官之訊問語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻，乙○回答亦口齒清晰，語氣平和，未有不安、恐懼的語調，且確實採一問一答方式。偵訊過程中，乙○原否認有向甲○○買過毒品之警詢陳述，檢察官遂提示警詢筆錄，詰問其警詢曾陳述向被告買2次安非他命，乙○沒有為反對的陳述，尚為肯定之回答對，另檢察官詢問乙○買賣毒品安非他命時間1次係95年10月底，1次係11月初，乙○也沒否認，僅偵訊筆錄將「11月初」誤載為「10月初」而已（原審138至141頁、偵卷72頁倒數第5行、73頁），俱見乙○於原審及本院改稱係與被告「合資購買」之語，為其事後迴護被告之詞，不足採信，應以其於警詢、檢察官偵訊中證稱曾向被告「購買」安非他命之語距案發時間接近，較不易匿飾迴護之言較為可採。

七、被告之尿液檢驗結果雖呈現安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽。然施用毒品者非無可能基於營利犯意販入毒品後，部分供己施用，部分販賣予他人牟利，丙○○、乙○每次均僅購買1包，價格500元或1,000元，其量尚微，且本件尚在被告身上扣得毒品海洛因及甲基安非他命，上述毒品數量雖非多，但被告隨身攜帶在身上，以丙○○、乙○前述之購買經驗而言，每次均僅購買1小包，是被告持有該等毒品之事實，客觀上已足以呈現被告可能販售他人之跡象，而在被告住處所查扣之磅秤又常係販賣毒品之人用以秤重分裝之物，自均得作為本案被告販毒行為之補強證據，是被告另有施用第一、二級毒品之事實，於本案並不足為被告有利之證明。

八、再查，雖被告坦承扣案2紙記帳單（偵卷第42、43頁）係警員在其住處房間床頭櫃之置物箱內找到，其與乙○為吸毒朋友，彼等吸毒者俗稱海洛因為「軟的」，安非他命為「硬的」或「糖果」等語無訛（本院上訴審卷第56頁）。證人林嘉彬亦證稱此2紙帳單在被告房間床頭櫃置物箱裡找到（偵卷第80至82頁）。經查該2紙記帳單上載有關於人名、金額、單位多人之姓氏、簡稱或綽號，或有「硬」、「軟」、「大」、「小」、「半張」、「1張」等疑似毒品交易之字句，且經原審送法務部調查局鑑定筆跡後，確認第42頁之筆跡與被告筆跡筆劃特徵不同、第43頁之筆跡與被告筆跡筆劃特徵相同（見第一審卷第66頁該局之鑑定通知書），堪信其中1張為被告所記載無誤，然上述記載多屬片段，語意、對象均不明，且無任何與被告販售毒品予本件乙○、丙○○之事實相關之直接明顯關連，更乏其他補強證據可佐，自不能以此認定被告尚有其他販賣毒品之行為，附此敘明。

九、毒品為世界各國所嚴禁，我國法律對販毒者亦懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為。被告否認販賣毒品，無法查知被告販售給丙○○及乙○之毒品之進價，致無從比較販入及賣出之價差，然毒品價格昂貴，被告本身有施用毒品惡習，所費當屬不貲，被告自承其當時因摔倒而不良於行，收入衡情有限，其與乙○、丙○○又無何特別親誼關係，自無屢次無償提供毒品予乙○2人，或以低於或等同於進價之價格轉讓予該2人之可能，故被告迭次販賣毒品予乙○、丙○○均存有營利之意圖至明。

十、綜上所述，被告所辯均不足採信，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告販賣海洛因予丙○○後，刑法於94年1月7日修正，95年7月1日施行，有關被告涉犯販賣第一級毒品部分：

㈠、刑法第56條連續犯之規定經刪除，比較結果，以舊法論以連續犯一罪較有利於被告。

㈡、刑法第64條原規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為：減輕為無期徒刑；第65條原規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正為：減輕為20年以下15年以上有期徒刑。比較結果，以舊法有利於被告。

㈢、刑法第33條第5款罰金最低額部分經修正提高，比較結果，以舊法有利被告。

㈣、刑法第51條第5款經修正，以舊法規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」有利於被告。

㈤、以上綜合比較結果，就被告販賣海洛因予丙○○部分，以舊法有利被告，應整體適用舊法。被告販賣安非他命予乙○部分，其行為時已在刑法修正之後，應逕行適用行為時刑法。以上二部分定應執行刑則適用有利於被告之舊法（參最高法院95年第8次刑庭會議決議）。

㈥、至於刑法第47條累犯之規定雖亦有修正，然被告無論依修正前或後之規定，均構成累犯（詳下述），新舊法在「處罰之輕重」上相同，即無比較適用之問題，此並非刑法第2條所稱之「法律變更」，應逕行適用裁判時之修正後刑法第47條第1項之規定（最高法院95年11月7日之95年第21次刑庭會議決議紀錄及95年度台上字第5589號判決意旨供參）。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，及同條第 2項販賣第二級毒品罪。被告販入毒品後持有毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 7次販賣海洛因予丙○○，犯罪時間緊接、犯罪方法相同，又係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前第56規定，以一罪論，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。另檢察官祇起訴被告95年5月初、同年月中旬、同年月底之3次販賣犯行，其餘4次未據起訴，惟此4次與起訴部分且認定有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告2次販賣安非他命犯行，犯罪時間已在刑法連續犯規定刪除後，因犯罪時間不同，犯意各別，應予分論併罰。是被告所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪、2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意個別、行為不同，自應分論併罰。末查，被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上諸罪，均為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，均加重其刑，並就販賣第一級毒品法定刑為併科罰金部分，遞加重之。

三、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，另販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級毒品部分，販賣對象僅丙○○一人，且販賣毒品之數量尚微，每次祇賣500元或1,000元，犯罪所得共僅4,500元，又2次販賣第二級毒品安非他命部分，販賣對象亦僅乙○一人，每次祇賣1包500元，均係屬零星販賣，衡情尚未造成嚴重毒害之擴散，此與大量販賣第一、二級毒品者情形不同，綜合其犯罪情狀以觀，販賣第一級毒品部分倘科以最低法定刑即無期徒刑，而販賣第二級毒品部分縱科以最低法定刑即7年以上有期徒刑，均仍屬過重，而均有情輕法重之憾，其犯罪情狀堪以憫恕，爰各依刑法第59條規定酌減渠所犯之刑。被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為併科罰金部分，與販賣第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分，各應依法先加後減之。

四、原審予以論科，固非無見。惟查：被告販賣第一級毒品部分，適用修正前刑法，並依第59條規定酌減其刑結果，最高祇能宣告有期徒刑15年，原判決竟宣告有期徒刑16年，已逾越法定刑，顯非適法。又原判決未說明檢察官起訴以外之其餘4次販賣第一級毒品海洛因犯行何以得予審判之論據，同有未合。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，已如上述，然原判決既有上揭可議，仍無可維持，應予撤銷改判。

五、爰分別審酌上述毒品造成社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟販賣海洛因予丙○○、販賣安非他命予乙○，均造成毒害蔓延，且犯後未能坦承犯行，始終飾詞卸責之態度，惟念本件查獲有據之販毒數量尚微，且均僅售予單一對象，兼衡其有上述前科紀錄，素行不佳、其生活狀況、智識程度為大專、犯罪之動機、目的、手段、販賣第一級毒品之次數為7次、販賣第二級毒品2次、犯罪所得不高，犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑10年，以示懲儆。

六、沒收部分：

㈠、扣案如附表編號一所示之毒品，分別係查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；至甲基安非他命取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。

㈡、至上開毒品之外包裝袋（海洛因1個、甲基安非他命4個），均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品；另扣案之磅秤1個，可供販賣海洛因或甲基安非他命時秤重分裝之用，且該等之物均為被告所有，此業據被告供述明確，又係被告販賣第一、二級毒品所用之物；又門號為0000000000行動電話1具【含門號0000000000號之SIM卡1張，SIM卡於申辦手續完成時屬申辦人所有，有遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937號復本院函可參】，係被告申請供己使用，有遠傳電信股份有限公司函可參（偵查卷第57頁），係供被告與乙○聯絡購買第二級毒品安非他命所用之工具，案發當日乙○亦配合警方撥打該行動電話予被告，有上述雙向通聯紀錄可證證述之情節，堪予採信，已如前述，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○合計所得4,500元、販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○之所得各500元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，且前開販賣所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣、扣案帳單2紙在被告房間床頭櫃置物箱內查扣，雖係被告所有，然無任何證據證明與被告販售毒品予本件乙○、丙○○之事實相關之直接明顯關連，已如前述，故不予宣告沒收。至於扣案之吸食器 1組，雖係被告所有，但顯與販賣毒品無關，僅係供其個人施用毒品所用之器具，故不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。