臺灣桃園地方法院96年度訴字第673號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第673號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案在臺灣桃園監獄執行中）

指定辯護人

黃俊六律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25665 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第2782號判決判處有期徒刑7 月確定，又因持有第一級毒品案件，經本院以90年度壢簡字第668 號判決判處有期徒刑5月確定，再因寄藏贓物案件，經本院以90年度壢簡字第1059號判決判處有期徒刑4 月確定，該3 罪經定應執行有期徒刑1 年3 月，甫於民國92年7 月31日縮刑期滿執行完畢。

二、丙○○明知海洛因、甲基安非他命（Methamphetamine） 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟先基於販賣第一級毒品之概括犯意，自民國95年5 月2 日另案當庭獲釋出所後至6 月間某日為止，在桃園縣龍潭鄉○○路「新東陽電子遊戲場」旁某公廁或丙○○位於桃園縣龍潭鄉○○村○○路158 號之住處樓下某早餐店附近，以新臺幣（下同）500 元或1,000 元各1 小包之價格，販賣第一級毒品海洛因予己○○共7 次（5 月間3 次：2 次500 元、1 次1,000 元；6 月間4 次：3 次500 元、1 次1,000 元，共計得款4,500 元，均未扣案）；丙○○又基於販賣第二級毒品之犯意，於95年10月底某日，在其上開住處樓下，以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予戊○（得款500元未扣案），迄至95年11月5 日，丙○○又另生獨立之販賣第二級毒品故意，而在同一地點，以500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予戊○（得款500 元未扣案）。

三、嗣因員警另案以戊○之夫黃振浤為搜索對象，向本院聲請搜索戊○位於桃園縣龍潭鄉○○路86號之住處獲准，而於95年11月15日下午5 時許，至該處執行搜索，雖未能搜得與毒品相關之不法事證，但經警詢問在場之戊○及己○○其等之毒品來源，因此得知其2 人向丙○○購買毒品，戊○遂配合員警要求以家用電話聯絡丙○○到場，但丙○○適欲前往該處探訪戊○且即將抵達，因而在電話中告知戊○自己就在門外，不久，丙○○即自行走入戊○住處，埋伏等候之員警立刻上前表明身分，並果在丙○○身上查扣第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命4 包（詳見附表編號一所示，含包裹上開毒品所用之包裝袋共5 個），另又由丙○○帶同前往上開其東龍路之住處，在其同意下搜索扣得其所有供其販毒所用之磅秤1 個（另有與本案販賣毒品無關如附表編號三所示之物），始知上情。

四、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、關於證人己○○之警詢證詞：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格（例如刑事訴訟法第159 條之2 所定之「可信性」與「必要性」要件）；不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」、第3 項第6 款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」、第166 條之2 第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」、第2 項「行反詰問於必要時，得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。是以，傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決意旨參照）。

㈡查本件證人己○○曾於警詢中就被告丙○○涉及販賣第一級毒品之犯嫌有所陳述，其性質對於被告而言，自屬傳聞證據，且其所為之上開警詢筆錄內容，經辯護人於準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第40頁筆錄），後經本院於審理期日中傳訊其到庭具結作證並接受交互詰問，亦無刑事訴訟法第159 條之2 、3 等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，己○○之警詢證詞自不能作為證明被告犯罪成立與否之實體證據，然參照上開判決意旨，尚非不得作為辨明其審理證詞是否可信之彈劾證據。

二、關於證人戊○之警詢證詞：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。

㈡查證人戊○曾就被告2 次販售甲基安非他命之經過於警詢中作證（見95年度偵字第25665 號卷--下稱偵卷--第28至31頁筆錄），其當時證稱：最早是95年10月底，在被告家樓下，以500 元向被告購買安非他命1 包，後來是在95年11月5 日，也是在被告家樓下，用500 元向被告購買安非他命1 包等語；然其於本院審理期日到庭具結作證時，卻改稱：不曾向被告買過安非他命，只有一起出資合買等語（見本院卷第112 頁筆錄），則其於警詢中所述關於被告2 度販賣安非他命之事，與審判中所述確有不符之處，而其係被告涉嫌販賣安非他命之買家，所為警詢證詞自屬證明被告此部分犯罪成立與否之必要關鍵證據，至於「可信性」之情況，證人即參與查獲並詢問戊○之員警乙○○業於審理中結證稱：該次筆錄均依照戊○自由陳述而為記載，並無使用強暴、脅迫等不正詢問方法詢問之，「她不願意講我不會逼她」，且詢問過程有全程錄音並讓戊○確認筆錄過後再簽名捺印等詞明確，證人戊○在場當面對質結果，亦自承乙○○「所述是事實」（以上見本院卷第116 至118 頁筆錄），則戊○上開警詢證詞係出於其任意性之陳述已得確認；此外，本案係員警先以戊○之夫黃振浤為對象向本院聲請搜索票獲准，因而至上址執行搜索，雖未因此查獲任何與毒品相關之不法事證，但仍因在場人戊○及己○○之供述而查獲嗣後前往該處之被告（詳下貳之所述），戊○方因此至警局接受詢問，此為戊○及乙○○等查獲員警於審理中證述無誤，並有本院95年度聲搜字第1143號搜索票在卷可稽（見本院卷第153 頁），則結合戊○警詢之所述，其顯然是員警在其住處查無與毒品相關之積極證據時，出於任意自承施用安非他命，又進一步清楚交代向被告購買安非他命之次數、時間、地點、金額、包數等細節，足認其當時並無受到被告干擾而有為其隱匿或為己脫罪之動機存在，其所為不利於己之供述當屬出於自然（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照），且在己○○已然於警詢中證述向被告購買海洛因之事，販賣海洛因罪之刑度又顯然高過販賣安非他命罪之刑度，員警並無再逼迫戊○捏造向被告購買安非他命之必要，乙○○所述「她不願意講我不會逼她」實為合理，況戊○既然已經自承有確認過筆錄才簽名捺印，但依該筆錄之記載，全無戊○提到是與被告合資購買安非他命之事，戊○於審理中一方面承認乙○○上開證詞實在，一方面卻稱自己確實是講合買，明顯互相矛盾，其審理中證詞之「不自然」，兩相對照之下，至為明確，是審酌戊○所為上開警詢陳述之外部附隨客觀情狀，應認在「證據能力」之層次上，該證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

三、關於證人戊○、甲○○等人於偵訊中之具結證詞：

㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡查本件證人戊○、甲○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述均經具結擔保其等所述實在，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力（見本院卷第40、148 頁筆錄），更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自亦有證據能力。

㈢雖證人戊○於偵訊中之具結證詞（見偵卷第72、73頁筆錄）經本院勘驗結果，偵訊筆錄之部分記載較為簡略，且檢察官詢問戊○購買毒品安非他命的時間是否為1 次在95年10月底、1 次在「11月初」？戊○也沒有否認，並非如偵卷第72頁倒數第5 行所記載之「10月初」，顯見該偵訊筆錄就此亦有誤植之處，然均無礙於戊○該次偵訊具結證詞具有證據能力之前提，僅就本院當庭播放光碟並勘驗之部分，應以本院勘驗後之問答內容為準（詳見本院卷第第139 至141 頁勘驗筆錄），附此敘明。

四、扣案之毒品等物：扣案如附表所示之毒品、磅秤等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。

五、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警分別送往法務部調查局、憲兵司令部鑑識中心鑑定，該等機關長期均受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該等機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1 款等規定，本案所引用該等毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。

貳、認定事實：

一、被告雖對上開事實欄所述為警查獲並扣得各該毒品等物之情節坦承無誤，然矢口否認涉有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊從未販賣海洛因予己○○，也不認識己○○，伊只有跟戊○合買過甲基安非他命（以下逕以安非他命代稱），沒有賣過安非他命給戊○云云；其辯護人則辯以：戊○於偵訊一開始及審理中均有否認向被告購買安非他命，應以此部分證詞實在，己○○警詢及審理中證詞均不實在，且只有單一指述，各該查獲員警之證詞亦有供詞前後矛盾之處，並不可採等語。

二、上開關於員警持搜索票前往戊○位於龍元路之住處搜索戊○之夫黃振浤，但查無與毒品相關之事證，僅戊○及己○○在場，惟在嗣後到場之被告身上扣得海洛因1 小包及安非他命4 小包，後又經被告帶同員警前往其位於東龍路之住處查扣磅秤1 台等事實，業據被告、證人戊○、己○○供述無誤，證人即查獲員警庚○○、甲○○、丁○○、乙○○、蘇明瑜於審理中證述甚詳，核與甲○○、丁○○之偵訊結證大致相符，並有各該扣案之毒品及磅秤為憑，且有搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片等件在卷可稽，而該等毒品經送鑑定結果，確分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分無誤（重量詳如附表編號一所示），此有法務部調查局鑑定書、憲兵司令部鑑識中心鑑驗通知書各1 件存卷為憑（依序見本院卷第34頁、偵卷第61頁），是已堪認定上開查獲經過無誤外，且各該扣案之海洛因、安非他命、磅秤均足以作為本案被告行為（詳下述）之補強證據。

三、稽之被告為何前往該處，是如被告所述其自行前往戊○住處準備探視甫生產之戊○？抑或甲○○等查獲員警所述是戊○供出向被告購買毒品後配合警方打電話給被告佯稱欲購買毒品？甚而，被告究竟有無販買海洛因或安非他命予己○○或戊○之行為？對此：

㈠證人甲○○於審理中結證稱：當天是以戊○之夫為聲請搜索票的對象，但戊○也在監控範圍內，不過己○○不在監控範圍內，隊長（按即庚○○）帶隊前往該處執行搜索，但查無毒品相關事證，後來其等問戊○及己○○有無施用毒品及毒品來源為何等問題，該2 人均回答是被告，所以其等要求戊○打電話約被告過來，戊○於是撥電話給被告，後來隊長說被告待會會送毒品過來，隨後被告就自己打開1 樓鐵捲門旁的小門走進來等語；核與證人庚○○於審理中所述：「我們當場問戊○你毒品的來源，戊○說向丙○○買的，我們就請戊○試著打電話給丙○○，戊○就用家裡電話打給丙○○，戊○與丙○○通完電話後告訴我們說丙○○說他人在附近等一下就過來，我就安排同事埋伏在現場，我印象中沒過多久丙○○兩手撐著拐杖進來，我們同仁就上前問他毒品，丙○○就從身上拿出毒品」之經過大致相符（詳見本院卷第93至98頁、第109 至112 頁筆錄）；而證人戊○亦證稱確實是在員警要求下打電話給被告，且稱「因為當天有一個女孩子（按即己○○）來找我，警察到我家查到這個女孩子，『警察問我們二人毒品都是跟誰拿的，另外一個女孩子說都是跟丙○○拿的』，我就說丙○○有在賣嗎？警察就用台語說叫我指證，我不知道什麼叫指證，警察就叫我打電話給丙○○叫丙○○來我家，我就拿起電話打給丙○○，結果他已經在我家門口，我就把電話掛掉。」等語甚詳（見本院卷第114 頁筆錄）。姑且不論甲○○、庚○○及他次作證之員警丁○○、蘇明瑜或稱不記得當時誰要求戊○打電話、或稱不清楚戊○與被告間之交談內容、甚或稱不記得有要求戊○打電話給被告，但依據上開互核一致之證詞，戊○在員警搜索過程中應在場員警要求打電話給被告之事，已屬無疑，再佐以被告始終辯稱是自己要去探視戊○才會前往現場，此並非顯無可能，且戊○亦證稱打電話過去被告就說已經在戊○家門口，所以就掛斷電話，是當認被告所辯其係自行前往現場之詞可信，僅戊○係在員警要求下適巧於被告將要抵達其住處之際撥電話聯絡上被告並得知此事而已。

㈡再觀諸戊○上開審理中之證詞，戊○在場親自聽聞另一在場人己○○向員警自承「是跟被告拿毒品」、「是己○○在現場對警察承認毒品是向被告買的」（見本院卷第116 頁筆錄）；證人己○○於審理中亦明確證稱：當天警察有問我毒品來源，我說都是跟被告購買的，而且是買海洛因，從（95年）5 月初起大概買了10次但不到10次，5 月份就是3 次，2次500 元、1 次1,000 元，6 月份大概4 、5 次，3 、4 次是500 元，1 次是1,000 元，都是在電動場公廁或是被告住處樓下早餐店，買500 元袋口會剪角、1,000 元就是完整1袋，我手機預付卡有錢就用手機打、沒錢就用公用電話打，都是我親自拿錢給被告，被告親自拿海洛因給我等語（見本院卷第118 至122 頁筆錄）；雖其於警詢中證稱於95年5 月間3 次在「新東陽電子遊戲場」旁公廁或東龍路住處購買海洛因等節，就5 月份購毒之基礎事實均相符（見偵卷第32至35頁筆錄），但其並未提及6 月份購買海洛因之情節，經本院於審理中詰問此事彈劾其審理證詞之可信度，己○○稱當時警察只問5 月的事情，法官問到6 月，所以才講6 月的事，考其所述並非悖於常情或顯不合理，尚無所謂兩度證述矛盾或嚴重出入之處，且己○○於審理中自承警詢時員警並未施以強暴、脅迫或使其感到害怕，是其出於任意而為該等警詢證詞亦可獲得確保；此外，甲○○證稱當天之監控範圍僅包括戊○夫妻，不包括己○○在內，且當時並未在戊○住處或己○○身上查扣任何與毒品相關之事證，此均已如前所述，則單純在場之己○○並無任何捏造他人罪證推卸責任以求自保之動機或必要，而戊○雖對自己曾經於現場供述毒品來源為被告之事於審理中翻異前詞（詳下述），但對於己○○在現場就已向員警表示自己的毒品來源就是被告之部分亦親自聽聞且證述無訛，復與己○○、甲○○、庚○○等人之說法均相一致，且嗣後又果然在被告身上查扣海洛因1 包、在被告住處又查扣可供販賣毒品時秤重所用之磅秤，是依照己○○、戊○、甲○○、庚○○互核無誤之證詞，兼對照當時客觀之查獲經過，並有上開扣案物作為補強證據，已堪認己○○於審理中所述向被告購買海洛因數次之證詞當屬堅實可信，且斷非辯護人所稱此部分僅有己○○之單一指述。至於被告及辯護人辯稱：被告在95年5 月1 日仍另案在押，翌日（2 日）才獲釋出所，絕無可能如警製移送書所載「於95年5 月1 日8 時販賣海洛因予己○○」；雖依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之，其等所稱被告出所之時間當屬正確，惟本院從未以該移送書作為論斷被告犯罪是否成立之積極證據，且己○○係證稱「5 月初」有向被告購買海洛因，並非一口咬定「5 月1 日」有向被告購買海洛因，而所謂5 月「初」，當指被告於5 月2 日獲釋出所後至10日左右之某日曾有販賣海洛因予己○○1 次之行為，被告及辯護人此一質疑自無從打擊己○○證詞之可信度，僅附此敘明。

㈢關於戊○之部分：

⒈證人戊○於審理中證稱：我沒有向被告買過毒品，他是我老公打電動的好朋友，我跟他交情算還好，但95年10月及11月各曾有1 次與被告合夥購買安非他命的情形，「那兩次是我先把錢拿給被告，他去跟藥頭拿，再用我出錢的比例拿相當的毒品給我」，兩次都是500 元，都是我到被告家樓下把錢交給他，被告拿了錢之後就離開，我繼續在樓下等，差不多20分鐘左右，被告就回來並叫我等一下，他會先上樓，之後再由被告朋友下樓把安非他命拿給我，合夥買就只有這兩次，而且會先跟被告電話聯絡問要不要一起去拿安非他命，在此之前是被告免費給我毒品等語；但在本院將行隔離訊問之被告提解入庭後，問以與戊○合資購買毒品之經過，被告卻供稱：伊不曾免費提供安非他命給戊○，有合夥買過毒品，幾次忘記了，是在2 人錢不夠的狀況下一起出資去買，「我打電話給藥頭，藥頭方便的話我就出面去買，有時候是戊○出面去跟藥頭拿毒品」，拿回來的毒品有時在伊住處分，有時候在戊○家分等語；其二者說詞上的重大歧異實至為明顯，經本院當庭告以戊○上開證詞之要旨，被告方改口承認戊○上開所述被告曾免費提供安非他命給戊○之事，但與戊○卻各自表示合資購買的情節自己講的才對（以上見本院卷第112 至116 、122 、123 頁筆錄），則本院以此直接審理所獲致之心證，堪認其2 人所謂「合資購買安非他命兩次」但細節前後矛盾、互核不一之供詞，可信度已然極低。

⒉雖戊○於審理中作證時翻異前詞如上，但其於警詢中明確證稱：「（問：你安非他命來源？）是向丙○○買的」，最早的時候是在95年10月底，在被告東龍路住處樓下，向被告以500 元購買安非他命1 小包，後來是在95年11月5 日下午，也是在上述被告住處樓下，向被告以500 元購買安非他命1小包等語明確（見偵卷第30頁筆錄）；核其該次警詢證詞係出於任意性而為陳述，戊○又在其住處並未為警查扣任何毒品事證之情況下自承施用安非他命，且稱是向被告購買，就購買之時間、地點、金額等細節均詳為供述，此均已如前所述（見壹、二、㈡），如確有合資購買之事，為何戊○於該次警詢中對此未置一詞；雖戊○嗣後於偵訊中先改稱：「丙○○跟我先生是朋友啦，我們之間是沒有說毒品這樣買賣，他是會拿來請我用... 」、「（問：但是丙○○是提供我，是免費提供我毒品施用，並沒有跟我收錢，他送你是不是？）對」、「（問：從來都沒有跟你收過錢嗎？）沒有，因為他跟我先生有玩電動的話，就是比較有金錢上的交易，所以他跟我比較沒有說不會跟我拿錢，就是拿給我用這樣」等詞，惟於同次偵訊嗣後應訊過程，戊○又為下述回答：問：為何你在警詢中說，你都是用，你曾經用500 元跟丙○○買毒品，跟你今日所述是免費提供不同？答：就是他都沒有跟我拿。問：可是你自己在警察局說有用500塊？答：有那麼一次而已。問：大部分的時候都是免費提供我，丙○○免費提供我，只有那一次就是95年10月底那一次，95年？答：對。問：不是？答：不是那次。問：那是5 月啦，不對啊，你說兩次，一次是在新東陽電子遊戲場廁所裡面，然後另外一次是在，那是你嗎，這是己○○，那你呢，你是哪一次？答：好像9 月吧。問：10月底？答：對。問：你在他東龍路的家樓下跟他聯絡，不對啊，你也是講兩次，一次11月5 號，你自己看，就是有買啊，兩次還是一次，你自己看，你是講兩次，對不對，兩次還是一次？答：一次。問：是哪一次？答：就是。問：可是你警察局講兩次啊，所以應該是兩次吧，都是500塊，安非他命各一小包，一次是10月底在他東龍路的家的樓下，還是兩次都是在同一個地方，用電話跟他聯絡的，然後他下來拿給你，是不是？答：對。問：是不是，是這樣嗎？答：是。問：問清楚，不是我說，是你自己講，到底是怎麼樣？答：就是我打電話，兩次。問：只有那兩次？答：對。問：一次是10月底，95年10月底，一次是11月初，都是我去他家樓下，然後打電話給他，然後他是叫你上去拿，還是他拿下來給你？答：他叫人家拿下來。（以下省略）

⒊承上，本院勘驗此部分戊○應訊之偵訊光碟後認：訊問過程中，戊○回答問題時，口齒清晰，語氣平和，未有不安、恐懼的語調；檢察官訊問時，語氣亦平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻。偵訊筆錄製作過程中，確實採一問一答方式。偵訊過程，戊○是先為否認有跟丙○○買過毒品的陳述，在戊○否認之後，檢察官提示警詢筆錄，詰問她有跟丙○○買過兩次安非他命，戊○此時並沒有為反對的陳述，且為肯定的回答對，另外檢察官詢問戊○買賣毒品安非他命的時間一次是九十五年十月底，一次是十一月初，戊○也沒有否認，並非如偵卷第72頁倒數第五行所記載之「十月初」（以上見本院卷第138 至141 頁勘驗筆錄及勘驗結果，其餘戊○偵訊證詞見偵卷第72、73頁偵訊筆錄）。

⒋衡諸上開各節：第一，戊○在該次偵訊一開始也非如審理中所述是與被告合資購買安非他命，而係證稱被告免費提供毒品供其施用（「就是拿給我用這樣」），如確係所謂與被告「合資」，為何於依法具結過後作證之際對此未置一詞？且「免費提供」與「出錢合資」二者之差別戊○不可能不知，但戊○卻於偵訊中為此等極力撇清曾交付金錢予被告之證述，此與常情之相違已屬明顯；第二，戊○在檢察官以其上開警詢證述彈劾其偵訊中所稱被告免費提供毒品之證詞時，戊○即先回答有那麼1 次用500 元，且嗣後之問答都是檢察官與其確認購買之時間、地點、金額、次數等細節，戊○偵訊中供述或承認無誤之情節又均與警詢中所述向被告購買毒品之情節相符（偵訊筆錄就「11月初」誤載為「10月初」已如前述），戊○於此時依然未向檢察官提及有合資購買之情，在檢察官訊問過程平和、戊○意識清楚之情況下，實屬難以想像之事，而戊○於審理中僅能泛稱警察說拿幾次就是買幾次、當時緊張、偵訊中沒有承認向被告買毒云云，未能對此等不合理之處提出合理解釋，本院勘驗偵訊光碟後戊○對勘驗結果又表示沒有意見（見本院卷第115 、141 頁筆錄），再佐以上開⒈所述被告與戊○在隔離訊問下對於合資經過供述南轅北轍，在對質後又各自堅稱自己講的才對，凡此，均已足認戊○於審理中所述兩度合資購買毒品之情節斷非事實，惟其僅係將「購買」替換為「合資購買」，但關於時間、地點、交付給被告之金額等均仍可信（且以其迴護被告之態度觀之，被告令他人下樓交付安非他命之事，當亦屬虛構）；第三，另再從己○○審理中之證詞可知，因為戊○證稱自己在己○○說出向被告買毒品時有說「丙○○有在賣嗎？」，故審判長當庭問以：「當你說向丙○○買毒品，戊○有無當場質疑你丙○○有在賣毒品嗎？」，己○○明確答以：「沒有，戊○什麼話都沒說」（見本院卷第114 、120 頁筆錄），則以己○○稱呼戊○大姊、戊○稱呼己○○小涵、2 人在查獲前之95年11月間頻繁通聯（卷存戊○持用之0000000000門號與己○○持用之0000000000門號間之雙向通聯紀錄可參）之友好關係，暨戊○不知被告私下販賣毒品給己○○也非無可能等客觀事實來看，如戊○確有提出質疑，己○○又何需刻意隱瞞？另再輔以前揭各該查獲員警之證詞，堪信戊○於審理中否認自己在查獲現場即已向員警表明自己的毒品來源是被告云云，皆非可信，正是因為戊○與己○○之坦白以告，戊○才會應員警要求撥電話給被告，方會有後續查扣相關物證之情。

㈣綜上，戊○於本院審理中所述兩度「合資購買」之情，顯屬虛構、並非實在，而應以其警偵訊及審理中互核一致之兩度向被告購買甲基安非他命之情為可信，是被告於95年10月底某日及同年11月5 日，在其東龍路住處樓下，各以500 元之價格，販賣甲基安非他命各1 包予戊○，因此分別得款500元（但未扣案）之事實已臻明確；又己○○審理中所述於95年5 、6 月間多次向被告購買海洛因之詞，縱以其警詢所述加以彈劾，亦無損於其證詞之可信度，此部分事實另有甲○○等查獲員警、戊○之證詞、查獲經過之客觀事證暨附表所示相關物證可佐，且依據「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，關於購買次數、金額等，均應以少者計，另被告甫於95年5 月2 日獲釋出所，在此之前之在押期間當不可能有任何販賣毒品之行為，則被告於95年5 月2 日獲釋出所後至6 月間某日為止，在上開事實欄所示之公廁及早餐店附近，共計販賣7 次海洛因各1 小包予己○○，因而得款共計4,500 元（亦未扣案）之事實，殆無任何疑義，被告之所辯，均係事後卸責畏罪之詞，不足採信。

五、至於被告為警查獲後，經採集其尿液檢驗結果，確均呈現安非他命類及鴉片類（嗎啡）之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 件附於本院卷第28頁可稽，被採尿人姓名編號核亦均無誤；然施用海洛因後26小時內多可驗出，施用甲基安非他命後96小時內多可驗出，此為本院職務上所已知之事，被告前開尿液檢驗結果，僅能證明其於此次為警查獲前一定時間內有施用上開2 種毒品，並無法以此推論被告所持毒品均係僅供其個人施用。況縱被告自身有施用該2 種毒品，甚或被告確有施用該2 種毒品之習慣，亦僅可認其於購入毒品後可能分取部分自行施用，然仍無礙被告將其他毒品出售予他人之可能，且扣案之海洛因及甲基安非他命量雖非多，但被告隨身攜帶在身上，以己○○、戊○之購買經驗而言，每次均僅購買1 小包，是被告持有該等毒品之事實，客觀上已足以呈現被告可能販售他人之跡象，而在被告住處所查扣之磅秤又常係販賣毒品之人用以秤重分裝避免吃虧之物，自均得作為本案被告販毒行為之補強證據。再卷存扣案之筆記紙（記帳單）2 張（見偵卷第42、43頁）雖係自被告住處所取得，其上載有關於人名、金額、「硬」等疑似毒品交易之字句，且經本院送法務部調查局鑑定筆跡後，確認第42頁之筆跡與被告筆跡筆劃特徵不同、第43頁之筆跡與被告筆跡筆劃特徵相同（見本院卷第66頁該局之鑑定通知書），堪信其中1 張為被告所記載無誤，然上開紙張內之字句多屬片段，語意、對象均不明，且無任何與被告販售毒品予戊○、己○○之事實相關之直接明顯關連，更乏其他補強證據可佐，自不能以此認定被告尚有其他販賣毒品之行為，均附此敘明。

六、查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。本件雖因被告否認販賣毒品之犯行而無法查知被告販售給己○○及戊○之毒品之進價，致無從比較販入及賣出之價差，然被告甘冒罹於重典之風險，屢次有償提供毒品予並無深刻交情之友人，合理推論自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓予該2 人，則被告該等販賣毒品之行為均存有營利之意圖至明。

七、綜上所述，本案事證已臻明確，被告各該犯行均堪以認定，其所辯不足採信，自應依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、按修正後刑法第2 條第1 項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。

二、查被告行為後（指販買海洛因予己○○之部分），連續犯、死刑及無期徒刑之減輕、數罪併罰定應執行之刑等規定，均有修正：

㈠連續犯之部分：刑法第56條連續犯之規定，業已於94年1 月7 日刪除「以一罪論並加重其刑」之規定，並於94年2 月2 日公布，95年7月1 日施行，此涉及被告犯罪之罪數，自屬法律變更。

㈡死刑及無期徒刑之減輕之部分：刑法第64條第2 項就死刑減輕之規定，原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2 項就無期徒刑減輕之規定，原規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，此均屬法律變更（至於死刑及無期徒刑不得加重之部分均未修正）。

㈢數罪併罰定應執行刑之部分：被告於裁判確定前犯數罪，其行為後，刑法第51條第5 款業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，此亦屬法律變更。

三、比較上開各該修正前、後之規定，被告於95年5 、6 月間所犯之罪（詳下述），依修正前刑法第56條之規定，應僅論以1 罪，此顯較修正後需論以數罪併罰之規定有利；又死刑及無期徒刑減輕之部分，亦顯係修正前之規定對被告有利；且新法將有期徒刑定應執行之刑之上限提高至30年，對被告顯然不利；故經綜合比較且整體適用法律，應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用較有利於被告之各該行為時法。

四、至於刑法第47條累犯之規定雖亦有修正，然被告無論依修正前或後之規定，均構成累犯（詳下述），新舊法在「處罰之輕重」上相同，即無比較適用之問題，此並非刑法第2 條所稱之「法律變更」，應逕行適用裁判時之修正後刑法第47條第1 項之規定（最高法院95年11月7 日之95年第21次刑庭會議決議紀錄及95年度台上字第5589號判決意旨供參）；另被告行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，雖文字上略有修正，但均無礙於被告之論罪科刑，並非刑法第2條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定即可，均附此敘明。

五、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣、持有。本件被告自95年5 月2 日獲釋出所後起至同年6 月間某日止，先後以500 元或1,000 元之價格販賣海洛因予己○○共7 次，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。另被告分別於95年10月底某日及同年11月5 日，各以500 元之價格販賣甲基安非他命1 小包予戊○，核其此部分2 次所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前、後持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

六、被告先後7 次販賣海洛因予己○○之行為，時間緊接、對象、方法相同，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一販賣第一級毒品罪，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。

七、按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件行為中，依其本質、犯罪目的或社會生活經驗之常態觀之，本即具有反覆、繼續為之之特性，雖該等同種類反覆實施之行為於自然意義上屬於數行為，但於社會通念認應在刑罰上予以單純一罪之評價，始符合刑罰公平原則，故將之解釋為集合犯，在法律上論以包括之一罪（集合犯亦有「法定接續犯」之稱）。是以，對於集合犯，必須依構成要件之行為之本質、社會通念、刑罰公平性等面向從嚴解釋，以符合立法本旨。又販賣毒品之行為，其原因不一而足，有多次販賣以求利潤極大化者，單純意圖營利販入或售出一次者亦所在多有，毒品危害防制條例第4 條所規定之「販賣」毒品行為，依社會通念難認必有繼續、反覆實施之高度可能，法條之文義解釋亦無從導出立法者預設該販賣毒品罪為集合犯之意旨，且刑法此次修正刪除連續犯之前，縱於緊接之期間內出於概括犯意多次販賣毒品，率皆認應成立連續販賣毒品罪，而連續犯之刪除原因，依修正理由所述正是因為「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，則若刑法修正後對於相類案件反而改論以集合犯之一罪，非但違背立法者刪除連續犯時明確揭示之修法意旨，與修正前尚且應依連續犯加重其刑相比，亦顯然失之過輕，於刑罰公平性上自有違背（最高法院97年度台上字第68、99號、96年度台上字第5568、1850號等判決意旨均同此見解，可供參考）。本件被告分別於95年10月底某日及同年11月5 日販賣甲基安非他命予戊○各1 次，雖2 次販賣行為之時間尚屬接近（但仍已有數日之間隔）、對象亦僅單一，惟販賣毒品之行為依社會通念已非具有必然之反覆性質，其行為時已在連續犯刪除之後，如反而論以一罪顯然損及刑罰公平性，即便單就本案而言，被告矢口否認此部分犯行，戊○證述被告販售毒品之情節又無一定之反覆實施基礎（例如：議妥於一定之時間內售予毒品之上下游供貨關係），實查無任何本件被告此部分犯行可論以集合犯或接續犯等一罪之積極證據（檢察官於起訴書之論斷亦相同）。是被告所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪、2 次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，當認係犯意個別、行為不同，自應分論併罰。

八、查被告前因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第2782號判決判處有期徒刑7 月確定，又因持有第一級毒品案件，經本院以90年度壢簡字第668 號判決判處有期徒刑5月確定，再因寄藏贓物案件，經本院以90年度壢簡字第1059號判決判處有期徒刑4 月確定，該3 罪經定應執行有期徒刑1 年3 月，於92年7 月31日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件可按，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依（修正後）刑法第47條第1 項之規定，就其所犯各罪均論以累犯，並就死刑及無期徒刑以外之部分加重其刑。

九、查被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅只己○○1 人、次數非多、時間密集、售出之海洛因依售價推算量必不大、因此得款亦僅4,500 元，並未造成嚴重毒害之擴散，亦未因此取得鉅額之不法利益，綜合其犯罪之情狀以觀，若就其此部分犯行仍科以法定最低度刑（即無期徒刑），顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，故應依修正後刑法第59條規定，就該連續販賣第一級毒品罪酌減其刑（該條僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，逕行適用裁判時之新法即可，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。且就連續販賣第一級毒品罪部分，就得加重之部分，先因連續犯及累犯遞加重其刑再予以減輕，就2 次販賣第二級毒品罪部分，則就得加重之部分以累犯加重其刑。

十、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重；本件被告販賣海洛因予己○○、販賣甲基安非他命予戊○，均造成明確之毒害蔓延，被告犯後猶未能坦承犯行，且始終飾詞卸責，態度非佳，但終究查獲有據之販毒所得不高，且均僅售予單一對象，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數、金額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依對其有利之修正前刑法第51條規定定其應執行之刑，以昭炯戒。

十一、沒收部分：

㈠扣案如附表編號一所示之毒品，分係查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；至甲基安非他命取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。

㈡上開毒品之外包裝袋（海洛因1 個、甲基安非他命4 個），均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案之磅秤1 個，可供販賣海洛因或甲基安非他命時秤重分裝之用，且該等之物均為被告所有，此業據被告供述明確，又係被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢被告販賣第一級毒品海洛因予己○○合計所得4,500 元、販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○之所得各500 元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且前開販賣所得均未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣至於扣案之吸食器1 組，雖係被告所有，但顯與販賣毒品無關，僅係供其個人施用毒品所用之器具；另扣案之筆記紙（記帳單）2 張，亦無證據證明與被告上開犯行有關；又扣案之行動電話1 具（含SIM 卡1 張），僅係被告日常生活用以與他人聯絡之物，查無積極證據證明為被告販賣毒品所用之聯絡工具；是附表編號三所示之物，均不另諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。