臺灣高等法院97年度上更(一)字第468號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第468號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第916號，中華民國92年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第687號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因詐欺案件，於民國88年2月11日經本院以88年度上易字第214號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經通緝到案入監執行，於89年2月7日執行完畢。

二、丙○○明知自己經濟狀況無力負擔鉅額消費，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於89年4月間向甫結識之甲○○稱其與藝人關係良好，可為在投資公司任職之甲○○介紹客戶，並佯稱其在香港之家境富裕，以取信於甲○○，繼而於同年9月間向甲○○誆稱因需款恐急，先商借信用卡刷用，待信用卡銀行帳單通知繳費時必定付款等語，甲○○因誤信丙○○具有相當之經濟能力，乃先後於附表一、附表二各編號所示之時間，授權丙○○使用其所持有之如附表一、附表二各編號所示之美國運通商業銀行（下稱美國運通銀行）信用卡消費，並將如附件一、附件二所示之信用卡授權書交予丙○○，及另授權丙○○自行填寫如附件三各編號所示之信用卡授權書，丙○○遂以傳真如附件一、附件二及附件三各編號所示之信用卡授權書予臺北市○○路131號8樓萬商旅行社有限公司（下稱萬商旅行社）承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費如附表一、附表二各編號所示之款項，先後合計共新臺幣（下同）422萬7千4百元。嗣因丙○○屆期並未付消費款，甲○○始知受騙。

三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、關於證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查告訴人甲○○於偵查時所為之證述、證人乙○○於偵查經具結所為之證述，均無任何事證可認具「顯有不可信之情況」，其偵查中之證述自有證據能力。證人乙○○於本院本審中，經傳喚、拘提均未果，其於偵查經具結所為之證言，自亦有證據能力。

（二）其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人均同意作為證據，該等證據並經原審、本院上訴審及本院於審理時逐一提示予被告及辯護人（除被告於原審未選任辯護人外）表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○固坦承曾與告訴人甲○○談及香港家境情形，且持如附件一、附件二所示之信用卡授權書向萬商旅行社消費如附表一、附表二各編號所示金額之事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：其所言均為事實，係甲○○認為其人脈很廣而主動幫忙，其並未欺騙甲○○云云。經查：

（一）上揭事實，業據告訴人甲○○於偵查、原審及本院上訴審指訴綦詳，復經證人即萬商旅行社承辦人員乙○○於偵查及原審結證：丙○○說甲○○是他們公司的總裁，每次都由丙○○以傳真方式傳真甲○○的授權書至萬商旅行社消費，丙○○傳真過來的授權書，上面資料都已經填妥等語明確（見91年度偵字第4703號卷第40頁、原審卷第102頁、103頁），復有證人乙○○及告訴人提出之信用卡授權書影本13紙（含附件一、附件二及附件三各編號所示之信用卡授權書）及旅行業代收轉付收據影本10紙存卷足憑（見91年度偵字第4703號卷第42至64頁、91年度偵緝字第687號卷第38頁、第39頁、第41至51頁），足徵如附表一、附表二各編號所示之消費項目，其信用卡授權書均係由被告傳真至萬商旅行社無訛。

（二）告訴人甲○○雖陳稱：其僅授權被告使用如附件一、附件二所示之信用卡授權書，如附件一所示之信用卡授權書其自行填寫之部分為信用卡卡號欄、持卡人身分證字號欄、出生年月日欄、信用卡有效期限欄、信用卡中英文姓名欄之英文姓名、持卡人簽名欄；如附件二所示之信用卡授權書，其填寫之部分為信用卡卡號欄、出生年月日欄、信用卡有效期限欄、信用卡中英文姓名欄之英文姓名、持卡人簽名欄等語（見91年度偵緝字第687號卷第頁第26頁、原審卷第52、54頁、本院卷上訴審卷第228、229頁）。惟查，茍被告先後於如附表二各編號所示之時間，以傳真如附件三各編號所示之美國運通商業銀行信用卡授權書予萬商旅行社承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費如附表二各編號所示之款項部分，均未經告訴人同意授權，則告訴人自89年9月起至90年1月間止，於每個月收受銀行所寄發之信用卡帳單而知有前開刷卡款項存在後，豈有可能均未即時向銀行提出異議，亦未要求銀行更換信用卡號碼，或終止信用卡契約；又茍非係告訴人將其所持用之信用卡交予被告授權被告使用，則被告又何以能將告訴人之信用卡影印後附於如附件三編號3 4、5、6、7、8、10所示之信用卡授權書上，持以傳真向萬商旅行社消費。顯見，被告先後於如附表二各編號所示之時間，以傳真如附件三各編號所示之美國運通商業銀行信用卡授權書予萬商旅行社承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費如附表二各編號所示之款項部分，均係經告訴人同意授權，實至為灼然。

（三）準此，被告所使用如附件一、附件二及附件三各編號所示之信用卡授權書均確係經告訴人之同意授權而使用乙節，要堪認定，已然無疑。

（四）又查，被告於原審坦認：甲○○請其說明家庭背景，才願意幫忙，其就跟甲○○說香港家境情形，其乾媽、父親在香港，叔叔係上市公司之負責人等語（見原審卷第81頁），是被告確曾向告訴人提及其在香港家境富裕乙事，以取信告訴人。惟參以被告曾於86年10月10日經臺北市票據交換所列為拒絕往來戶，其自86年7月間至10月間退票之金額共達82萬6千3百50元，此有臺北市票據交換所92年2月20日（92）臺票總字第0838號函在卷可稽（見原審卷第81至82頁）；又被告自承自85年至90年間從事藝人助理工作，每用平均收入為4萬元至6萬元等語（見原審卷第125頁）。依此情觀之，被告之經濟狀況顯不足以支付其向告訴人借用信用卡消費之金額。再經本院本詢被告於90年至96年間之財產總歸戶及報稅情形，被告並無任何恆產，亦無申報報稅紀錄，有被告之稅務電子閘門所得明細、財政部台北市國稅局萬華稽徵所98年1月17日財北國稅萬華綜所一字第0980000349號函可稽（見本院本審卷第83頁至第84頁）。被告明知自己無消費能力，卻向告訴人佯稱待信用卡銀行帳單通知時必定付消費款云云，使告訴人陷於於錯誤應允出借信用卡授權被告消費如附表一、附表二各編號所示之金額，並先墊部分被告消費帳款，足見被告確有為自己不法所有之意圖而詐財之行為。並有美國運通銀行信用卡帳單影本9紙存卷足憑（見91年度偵字第470 3號卷第4至6頁、第8至12頁），是被告以上開情詞置辯，不足採信。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

（一）關於連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第56條規定，較有利於被告。

（二）關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定，將修正前刑法第47條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第47 條第1項規定，加重其刑（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議，95年度台上字第5589號判決）。

四、查被告丙○○對告訴人甲○○施用詐術，致告訴人陷於錯誤授權被告使用其信用卡消費如附表一、附表二各編號所示之款項，並為被告墊付部分信用卡帳款，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開詐欺取財罪，有多次犯行，各犯行間，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定為連續犯，應論以一連續詐欺取財罪。被告對告訴人甲○○施用詐術，致告訴人陷於錯誤授權被告使用其信用卡消費附表二各編號所示款項之犯行部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與上開起訴論罪部分，有刑法修正前裁判上一罪之連續犯關係，自應併予審究。又查被告丙○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

五、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告先後於如附表二各編號所示之時間，以傳真如附件三各編號所示之美國運通商業銀行信用卡授權書予萬商旅行社承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費如附表二各編號所示之款項部分，被告係經告訴人同意授權而使用，業如前述，原審未予詳察即徑認上開被告所藉以行使消費之信用卡授權書，均係被告未經告訴人之同意授權，以如附表二各編號所示之方式偽造，而論以被告行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌，自有未洽。被告上訴意旨否認全部犯行，雖未足全採。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甫因詐欺案件於89年2月7日執行徒刑完畢，竟不知悛悔，復於89年9間向告訴人詐欺取財，且始終就此部分否認犯行，未與告訴人達成和解，及未獲告訴人諒解等一切情狀，量處被告有期徒刑1年7月。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、起訴意旨另略以：被告丙○○復先後於如附表二各編號所示之時間，承上開詐欺概括犯意，並基於行使偽造私文書之概括犯意，未經甲○○之同意或授權，以如附表二各編號所示之方式偽造如附件三各編號所示之信用卡授權書，以傳真偽造完成之信用卡授權書予萬商旅行社承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費而行使之，使萬商旅行社誤信丙○○經持卡人甲○○之授權而陷於錯誤，接受其消費如附表二各編號所示之款項，美國運通銀行亦誤認其即為信用卡持卡人而代為墊付簽帳款共計396萬4千8百元，均足生損害於甲○○、萬商旅行社及美國運通銀行。因認被告此部份所為，涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。

三、起訴意旨認被告有前開犯行，無非係以告訴人甲○○之指述、證人即萬商旅行社承辦人員乙○○之證述、證人乙○○及告訴人提出之信用卡授權書影本、內政部警政署刑事警察局94年1月13日刑鑑字第0930234567號鑑定書為其主要論據。

四、訊據上訴人即被告丙○○堅詞否認有此部分起訴意旨所指之行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：其各筆消費均係其向甲○○之借卡使用，均經甲○○授權等語。

五、然查：

（一）被告先後於如附表二各編號所示之時間，以傳真如附件三各編號所示之美國運通商業銀行信用卡授權書予萬商旅行社承辦人員乙○○之方式，向萬商旅行社消費如附表二各編號所示之款項部分，被告係經告訴人同意授權而使用乙節，既經本院審認明確並詳述其理由如前，則縱：⑴上開如附件一、附件二及附件三各編號所示之信用卡授權書共13紙經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果（附表編號以鑑驗書所附鑑驗說明之附表編號為準）：附表一編號1上與附表二編號1及編號2上「同意人簽名（中文）」、「信用卡卡號」、「持卡人身分證字號」、「出生年月日」、「信用卡有效期間」、「信用卡中、英文姓名」及「持卡人簽名」等欄位上之字跡，經重疊後筆劃相對位置、長度及角度均一致，研判係以複製方式所製。附表一編號2上與附表二編號11上「信用卡卡號」、「出生年月日」、「信用卡有效期間」、「信用卡中、英文姓名」及「持卡人簽名」等欄位上之部分字跡，經重疊後筆劃相對位置、長度及角度均一致，研判係以複製方式所製。附表二編號4至10上「信用卡卡號」、「出生年月日」、「信用卡有效期間」、「信用卡中、英文姓名」及「持卡人簽名」等欄位上之部分字跡，經重疊後筆劃相對位置、長度及角度均一致，研判係以複製方式所製，有該局94年1月13日刑鑑字第0930234567號鑑定書在卷可按（見本院上訴卷第256頁）；⑵就上開13紙信用卡授權書交相對照以觀，以肉眼詳予觀察即可得知，其中如附件三編號1、編號2所示之信用卡授權書中「同意人簽名」欄之甲○○中英文簽名、「信用卡卡號」欄所填寫之阿拉伯數字、「持卡人身分證字號」欄之英文字母及阿拉伯數字、「出生年月日」欄之阿拉伯數字、「信用卡有效期限」欄之阿拉伯數字，「信用卡中、英文姓名」欄之英文姓名、「持卡人簽名」欄之英文簽名，其書寫之字跡大小、筆劃、筆順、位置、及因筆觸較用力使得信用卡號數字「1003」部分字體變粗之情形，顯與告訴人所親自填寫如附件一所示之信用卡授權書相同欄位之字跡大小、筆劃、筆順、位置、及因筆觸較用力使得信用卡號數字「1003」部分字體變粗之情形完全相同；又其中如附件三編號11所示之信用卡授權書中「信用卡卡號」欄所填寫之阿拉伯數字、「出生年月日」欄之阿拉伯數字、「信用卡有效期限」欄之阿拉伯數字，「信用卡中、英文姓名」欄之英文姓名、「持卡人簽名」欄之英文簽名，其書寫之字跡大小、筆劃、筆順、位置、及因書寫迅速而使得信用卡號數字連結之情形，顯與告訴人所親自填寫如附件二所示之信用卡授權書相同欄位之字跡大小、筆劃、筆順、位置、及因書寫迅速而使得信用卡號數字連結之情形絲毫無差，而足徵，如附件三號1、編號2所示之信用卡授權書，顯係以附件一所示之信用卡授權書為底稿，在「消費金額」欄上偽填不同金額而來，如附件三編號11所示之信用卡授權書亦係以附件二所示之信用卡授權書為底稿，偽填「消費金額」欄，並偽造「同意人簽名」欄上甲○○署押而來，另如附件三編號3至10所示之信用卡授權書中「同意人簽名」欄、「信用卡卡號」欄、「持卡人身分證字號」欄、「出生年月日」欄、「信用卡有效期限」欄、「信用卡中、英文姓名」欄、「持卡人簽名」欄之字跡、筆劃、筆順，則與附件一、附件二告訴人所填寫之信用卡授權書相同欄位之字跡、筆劃、筆順、位置不同，但該8紙信用卡授權書各欄之字跡、筆劃、筆順則相同，可知該8紙信用卡授權書均係由同一人所填寫，惟非告訴人所填寫；⑶上開13紙信用卡授權書之消費金額欄中文大寫數字之字跡、筆劃、筆順，以肉眼觀察即可察知均係出於同一人之手，且被告亦自承上開信用卡授權書中消費金額欄之均係其所填寫，則如附件三編號3至10所示消費項目之8紙信用卡授權書消費金額欄既均由被告所填寫，甲○○中文姓名亦係其所簽署，且由其將該等信用卡授權書傳真予萬商旅行社，而該8紙信用卡授權書均非告訴人所填寫，足見該8紙授權書均係被告所製作。惟被告均無構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪之可能，實甚為明確。

（二）此外，查無其他積極證據足認被告確有此部分起訴意旨所指行使偽造私文書及詐欺取財犯行，則依前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。又因起訴意旨認此部分與上開判決有罪部分，係裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：附表一：被告向告訴人詐得使用信用卡書授權書消費情形┌─┬────────┬───────────────┬─────────┐│編│ 時 間 │ 信用卡 │消費金額 ││號│ ├───────────────┤ ││ │ │ 授權書 │ │├─┼────────┼───────────────┼─────────┤│1 │89年9月25日 │美國運通銀行，卡號：0000000000│19萬5千元 ││ │ │81003號。 │ ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │授權書如附件一所示（甲○○填寫│ ││ │ │部分為信用卡卡號欄、持卡人身分│ ││ │ │證字號欄、出生年月日欄、信用卡│ ││ │ │有效期限欄、信用卡中英文姓名欄│ ││ │ │之英文姓名、持卡人簽名欄）。 │ │├─┼────────┼───────────────┼─────────┤│ │89年10月26日 │美國運通銀行，卡號：0000000000│6萬7千6百元 ││2 │ │33002號。 │ ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │授權書如附件二所示（甲○○填寫│ ││ │ │部分為信用卡卡號欄、出生年月日│ ││ │ │欄、信用卡有效期限欄、信用卡中│ ││ │ │英文姓名欄之英文姓名、持卡人簽│ ││ │ │名欄）。 │ │├─┴────────┴───────────────┴─────────┤│合計共：26萬2千6百元 │└────────────────────────────────────┘