臺灣高等法院97年度上訴字第1272號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1272號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2864號，中華民國96年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9148號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王昱力因前積欠陳良君債務而以槍枝抵押，嗣該槍枝於民國96年1月3日為警查獲（陳良君另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉以96年度訴字第738號刑事判決處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，罰金部分並得易服勞役，且經陳良君上訴後，由本院以96年度上訴字第3302號刑事判決上訴駁回確定），王昱力出獄後向陳良君詢及該槍枝，陳良君乃誑稱該槍枝已出售他人，王昱力因認陳良君有出售槍枝管道，遂於96年2、3月間某日，向陳良君表示有槍枝可出售，請陳良君代為洽詢買主。嗣於96 年4月上旬某日，陳良君因上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，希供出槍枝來源以減輕刑責，乃向警方檢舉王昱力非法持有槍彈，旋向王昱力佯稱有買主欲購買槍彈，王昱力即即透過甲○○ (二人所涉共同販賣改造手槍案件，經原審判處王昱力有期徒刑3年，併科罰金新台幣10萬元、甲○○有期徒刑2年8月，併科罰金新台幣7萬元確定)知悉乙○○願出售其所有之槍彈，王昱力、甲○○、乙○○等3人均明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟共同基於販賣槍枝及子彈之犯意聯絡，由乙○○提供其先前於95年7、8月間，在乙○○位於桃園縣桃園市○○街193巷6號住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」成年男子處所收受之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及土造子彈30顆以供販賣予陳良君，並於96年4月初，由王昱力、甲○○與陳良君相約在台北縣三重市天台廣場旁某麥當勞店見面，雙方談妥以改造手槍2枝及子彈30顆共計30萬元之代價販售；迨於同年4月18日，雙方約至臺北縣三重市○○路附近完成槍彈買賣交易，然陳良君當日因故而未到場，乙○○乃囑王昱力傳簡訊予陳良君，遲至翌日即96年4月19日凌晨某時許，王昱力與陳良君再約定於同日下午2時許在臺北縣立三重醫院附近交易，乙○○乃將上開槍彈交不詳姓名成年男性友人保管。當日下午，乙○○要甲○○通知王昱力先至該處確保陳良君出面交易，甲○○則駕駛車號V9-0870號自小客車前往桃園縣桃園市○○路上某處搭載乙○○，再由乙○○聯絡上開受託保管之成年人將上開槍彈送至臺北縣樹林市山佳火車站（起訴書誤載為「三佳火車站」）附近，由甲○○下車向該受託保管之成年男子取得該槍彈後，隨即上車交予乙○○，乙○○將該槍枝2枝放置在王昱力所有之黑色手提包內，並將該子彈30顆放置在自己口袋內，改由乙○○駕駛該車搭載甲○○前往臺北縣立三重醫院與王昱力會合，並於同日下午4時許，乙○○與甲○○駕駛該車至臺北縣三重市○○路2號前，陳良君隨即上車欲與乙○○交易槍彈之際，旋即為事先埋伏之員警當場查獲，始未得逞，並在該車副駕駛座下扣得上開改造手槍2枝（均含彈匣）及乙○○口袋內扣得土造子彈30顆（經驗餘19顆），以及行動電話3具（分別含SIM卡0000000000〈王昱力所有〉、0000000000〈甲○○所有〉、0000000000及0000000000〈乙○○所有〉各1張）及該手提包1個，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人陳良君於警詢及偵訊所言之證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人陳良君於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其所述情節核與其於原審審理時證述之內容相符，則依上開規定，其警詢之供述，不得作為證據。

㈡、次按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別訂有明文。證人陳良君於偵訊時業經命以證人身分具結在案，此有結文2紙（詳見偵查卷第99、169頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人陳良君於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證人陳良君於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。

二、共同被告王昱力、甲○○於警詢、偵訊陳述之證據能力：

㈠、按大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨可資參照。是以，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。

㈡、查共同被告王昱力、甲○○於警詢、偵訊及原審訊問時本於被告身分所為供述，均業於原審審理時以證人身分到庭陳述，並經被告乙○○及其辯護人當庭交互詰問，此有原審96年11 月13日審理筆錄在卷可考，則被告王昱力、甲○○於警詢、偵訊及原審訊問時之陳述，對於被告乙○○而言，應有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於原審審判期日，除對於上開證據方法爭執外，其餘經原審調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開說明要旨，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：槍彈不是我的，也不是我去賣的，當天我只是跟車去，子彈是警察出現後，甲○○拿給我，我才會順手放在我口袋內云云。辯護人為其辯護稱：本案是陳良君為了自己持有槍枝案件減刑，而設計教唆，應屬陷害教唆；且陳良君始終沒有購買槍枝之意思，事實上不能真正完成買賣，應依刑法第26條規定「不罰」，而非「未遂」云云。

二、經查：

(一)於96年4月上旬間某日，證人陳良君向王昱力佯稱有買主欲購買槍彈，王昱力告知甲○○此事，甲○○遂介紹王昱力與被告乙○○認識，由王昱力及甲○○與證人陳良君接洽連絡槍彈買賣事宜，由被告乙○○提供上開扣案之槍彈予以販售，經王昱力、甲○○與陳良君於三重市天台廣場附近麥當勞談妥陳良君以30萬元購買該改造手槍2支及子彈30顆，並於同年月18日，由王昱力及甲○○與證人陳良君連繫交易地點，被告與王昱力及甲○○三人遂至該處等候，因證人陳良君未到場，致槍彈交易未完成，遲至翌日即同年月19日，王昱力、甲○○與證人陳良君聯繫後，甲○○與陳良君約在臺北縣三重縣立醫院交易槍枝，嗣於同年月19日下午4時許，為警查獲並扣得前揭槍彈、手機及黑色手提袋之事實，業據證人王昱力及甲○○均迭於警詢及原審審理期日訊問時坦承不諱，核與證人陳良君於偵訊及原審審理時具結證述之情節相符；且有扣案之槍彈、行動電話、黑色手提袋等可稽。扣案之槍彈經送鑑驗結果認：⒈手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000、000000 0000號），均以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成；經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；⒉子彈30顆，以性能檢驗法檢測，認均係土造子彈，具直徑9.0±0.5mm金屬彈頭，採樣11顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局96年4月30日刑鑑字第0960061225號槍彈鑑定書1份（詳見偵查卷第100至103頁）附卷可佐。

(二)被告乙○○先於警詢時供稱：扣案之槍彈是王昱力所有，伊和甲○○配合王昱力賣槍彈給陳良君云云（詳見偵查卷第23至32頁），嗣於96年4月20日偵訊時供稱：扣案之槍彈所有人的代理人跟伊及王昱力聯繫告知伊槍在何處，由伊和甲○○取槍後前往三重縣立醫院云云（詳見偵查卷第77至78頁），及於96年5月24日供稱：扣案槍彈來源是姓陳、「吳解」的，子彈是他之前放在車上，槍不是伊去拿的，槍枝是王昱力的云云（詳見偵查卷第128頁），以及於96年8月9日偵訊時供稱：19日甲○○打電話給伊說要處理事情，伊想說甲○○要鬧事，所以伊帶槍上車；槍枝來源是阿傑，阿傑欠伊工程款項，伊叫甲○○去收，甲○○收回這2枝槍枝，因阿傑沒有錢，阿傑本名福生，伊本來不想收這2枝槍枝，但後來阿傑電話不通了；19日王昱力打電話給伊，要伊及甲○○幫忙，甲○○說他有事情要到三重跟人談判，且在車上說要調槍，伊說伊沒有槍，要槍的話去找阿傑，他就打電話找阿傑；甲○○不知道伊有槍云云（詳見偵查卷第165至167頁），復於96年8月15日偵訊時供稱：扣案之槍彈是阿傑欠伊錢，於去年5、6月間，阿傑拿給伊的；甲○○及王昱力並未告知伊要賣槍的事；伊去樹林山佳火車站拿槍是因為甲○○口氣很差，伊想拿槍自保云云（詳見偵查卷第178至179頁），再於原審準備程序訊問時供稱：扣案槍彈是於95年7、8、9月，阿傑因欠伊工程款，拿扣案槍彈給伊；伊並未請甲○○催討債務；19日甲○○打電話找伊，伊請甲○○至樹林工地，甲○○說欠他錢的人跟他放話，他找伊跟他一起去，伊將放在工具箱的槍彈帶著，但甲○○並不知道，因為伊放在手提袋內；18日甲○○跟伊去桃園國際路玩具槍販賣店，由甲○○下車拿槍枝2枝，因甲○○說有債務要處理，到場後伊中途離開，被警察查獲時，因為我緊張，所以我就誣賴他們云云（詳見原審卷第22至23頁），於原審審理時卻供稱：之前提過要買賣槍枝，但被放鴿子，伊知道渠等要買賣槍枝，伊提供槍枝；槍枝是阿傑的，伊並沒有同意要賣等語（詳見原審卷第167頁）。是被告乙○○已坦承扣案之槍彈係伊所有，於警詢、偵訊所供係王昱力所有云云，係誣賴他們。又槍彈既係被告所有，茍被告乙○○基於自保及防身而攜帶扣案槍彈至現場者，何以其將該槍枝放置於副駕駛座之黑色手提袋內，而該子彈放在其身上？顯與其所辯稱係為防身云云，須事先裝妥子彈，以應付隨時可能發生之狀況不合，所辯自不可採。

(三)證人陳良君於偵查中證稱：交貨前幾天，王昱力說要約個朋友跟我見面，後來約在三重市天台廣場附近的麥當勞見面，談如何取貨及交錢的事 (偵卷第114頁)。證人王昱力於偵查中證稱：槍的來源是乙○○的，我介紹甲○○給陳良君認識，因為我沒有槍，所以才介紹甲○○，我之前不認識乙○○等語 (偵卷第124頁)，於原審證稱：甲○○有告訴我他朋友乙○○有槍，因而才認識被告，在麥當勞時，有談槍枝價錢，是陳良君說2支30萬元，96年4月18日有約在三重龍門路見面交易，陳良君一直沒有出現，乙○○很不高興，所以要我傳簡訊給陳良君，當天乙○○有從駕駛座拿槍出來交給甲○○，由甲○○拿給我看等語 (原審卷第154頁至158頁)。證人甲○○於偵查中證稱：因為陳良君跟王說要買槍，我就介紹王給簡認識，有跟王一起到三重天台麥當勞跟買主認識，19日中午，乙○○叫我去載他，簡說要用我的車子，他來開車，開到鶯歌火車站附近，簡叫我下車拿東西，回到車上，簡跟我說那是槍，簡就把30發子彈放在褲子裡，另外2隻槍放在副駕駛座踏板上，從來就去三重縣立醫院跟陳良君約定的地點，王昱力是乙○○叫他事先去陳良君那邊等語 (偵卷第125頁、126頁)；於原審亦證稱：四月初時，王昱力有在麥當勞談，買主出價二把槍30萬元，之後我們二個去找乙○○，說買賣槍枝之事，4月18日有到三重找陳良君，但當天陳良君都不接電話，4月19日也是槍枝買賣的事到三重醫院等語 (原審卷第159頁至162頁)。

(四)由上開被告之自白及證人陳良君、甲○○、王昱力之證述相互勾稽，可知，本件係陳良君與王昱力談好購買槍枝事宜，王昱力再透過甲○○介紹認識乙○○，由乙○○提供預定販售之槍彈，被告乙○○並分別於96年4月18日、同年月19 日二度持上開槍彈至三重市準備交貨取款，故被告乙○○先前辯稱：槍枝係王昱力的，伊並無欲販賣扣案槍彈予陳良君云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

三、本案爭點在於王昱力、甲○○與被告乙○○就前開販賣扣案槍彈予陳良君之犯行有無犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯？及本案是否有陷害教唆之適用？茲分述如下：

１、被告王昱力、甲○○與乙○○為販賣扣案槍彈之共同正犯：

⑴、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。

⑵、查自96年4月10日起至同年月19日止，證人陳良君與王昱力接洽聯絡並商談槍彈交易事宜，且其中1、2次商談槍彈交易時，甲○○亦在場，而渠等已議定證人陳良君以30萬元購買槍枝2枝及子彈30顆，並由被告乙○○提供槍彈以供販售，雙方於同年月18、19日均約定交易之時間及地點而未遂等情，業據證人陳良君於偵訊及原審審理時均具結證述明確（詳見偵查卷第97至98、113至115頁、原審卷第148至153頁）甚明，核與證人即共同被告王昱力於原審審理時具結證稱：我跟甲○○討論過槍枝賣給陳良君，因陳良君問我有無槍，我問甲○○有沒有槍，甲○○告訴我乙○○有而介紹我認識乙○○；在麥當勞談槍枝價格，陳良君說2枝槍枝30萬元，我問甲○○意見，甲○○說沒意見；乙○○口頭上說要分錢給我及甲○○，但我說我不要；18日乙○○從駕駛座拿出槍交給副駕駛座的甲○○，由甲○○拿給我看；19日我跟陳良君說要看到錢才可以拿槍，這是乙○○要我這樣說的等語（詳見原審卷第155至158頁），及證人即共同被告甲○○於原審審理時具結證述：我跟王昱力討論陳良君買槍的事，我才介紹王昱力及乙○○認識，由他們去談；18日陳良君先打給王昱力，王昱力再打電話給我，我才打給乙○○，因王昱力沒有東西，所以要我問乙○○槍彈拿到沒有；4月初時，我跟乙○○說王昱力在麥當勞談，買主出價2把槍30萬，乙○○說他知道；18日我跟乙○○去八德監理站附近拿槍；19 日因為槍枝買賣的事去三重醫院，陳良君打電話問我東西拿到了沒；乙○○有說要分我錢，但我說我不要等語（詳見原審卷第159至162頁）之情節相符，並有被告王昱力以手機簡訊傳送給證人陳良君之簡訊33則（詳見偵查卷第170至173 頁）在卷可證，是以王昱力及甲○○均參與議定槍彈交易之價格、時間及地點，而交付商品與收取價金均屬販賣之構成要件行為，茍王昱力基於幫助證人陳良君向被告乙○○購買槍彈及甲○○基於幫助被告簡宏販賣槍彈予陳良君者，何以本件槍彈交易之細節均由王昱力與陳良君洽談，且甲○○參與商談交易？此與一般介紹買賣之情形迥異。則揆諸前揭判例及判決意旨，共同被告王昱力及甲○○已參與販賣槍彈之構成要件行為，王昱力及甲○○應與被告乙○○論以共同正犯而非幫助犯，先予敘明。

２、本案並無陷害教唆之適用：

⑴、按「所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件原審因認警方授意楊美靜佯向王煌明購買安非他命之前，上訴人等原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之陷害教唆所致，而就上訴人等該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合。」，此有最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨足資參考。

⑵、查證人陳良君於原審審理時具結證稱：因王昱力於96年2、3月問我這裡有沒有人要買槍，所以我向警方檢舉王昱力賣槍枝，我跟警方商討後，為了我的槍砲案件可以減刑，所以我自己願意配合警方，而向王昱力佯稱要買槍彈等語（詳見原審卷第146至148頁），核與證人即本案查獲員警李瑞三於原審審理時具結證稱：本案是陳良君向員警林殷安檢舉，因之前陳良君持槍被我們查獲，他願供出槍枝上手王昱力，陳良君說王昱力打電話跟他說其手上還有槍要賣，請陳良君找買主，後來我們從陳良君的手機看通聯記錄，並非我們要陳良君假裝向王昱力買槍等語（詳見原審卷第139至140頁），及證人即本案查獲員警林殷安於原審審理時具結證稱：本案是陳良君提供王昱力要賣槍的情資給我，因陳良君的槍砲案件被查獲，他請辯護人告訴我是王昱力欠陳良君錢而拿槍抵押，且拿出不只1把槍，所以希望供出上手而對陳良君的案件有利，我請陳良君將王昱力相關資料給我，但該段時間王昱力在監所，等王昱力出所後，陳良君告訴我王昱力來找他拿回之前的槍，但陳良君不敢告訴王昱力說槍已被查獲，而跟王昱力說槍已被買走，王昱力就告訴陳良君說他還有槍要賣，請陳良君找買主，後來他們聯繫期間，陳良君來找我們並建議由我們假裝是買主，他居間介紹，由陳良君跟王昱力連絡，並把期間連絡事項告訴我們，有1次王昱力要求陳良君趕快把槍拿走，所以陳良君拿電話給我，請我跟王昱力通話，王昱力告訴我他手上有92，我跟他說再連絡，我只是要確認他手上有無槍枝，之後都由陳良君跟王昱力連絡，且王昱力透過陳良君傳簡訊給我說他被押走；本案查獲前我不知道除了王昱力外還有其他人，查獲當天我們帶陳良君到現場，後來王昱力先出現，王昱力要求要先看到錢才願意給槍，當時槍不在王昱力身上，我們請陳良君確認看到槍後才行動，王昱力向陳良君表示待會會有人拿槍來；陳良君要上車看槍，但我們覺得太危險，所以等甲○○及乙○○開車過來後，陳良君快上車時我們就上前逮捕；當天陳良君並未帶錢，陳良君跟王昱力說，買主就在附近，只要看到槍馬上就會拿錢過來；當初在談時就說好1把槍是裝滿子彈的1個彈匣，這是王昱力主動說的；本案不是釣魚，是王昱力主動跟陳良君說有槍；不是我們教陳良君向王昱力買，是雙方討論等語（詳見原審卷第141至145頁）之情節大致相符；足認本件係王昱力主動向證人陳良君詢問是否有人要購買槍枝，證人陳良君始向臺北縣政府警察局中山分局員警林殷安檢舉該等情事，經證人陳良君與員警商討後，證人陳良君同意向被告王昱力佯稱欲購買槍彈，並非警方主動設計誘引。且查證人陳良君因持有具有殺傷力之槍枝而於96年1月3日遭臺北市政府警察局中山分局查獲，證人陳良君於警詢及臺北地院訊問時均供稱：該槍枝係伊於網路上購得等語，但於偵訊時及原審訊問時卻供稱：該槍枝係王昱力欠伊錢，把槍押給伊等語，並經臺北地院以96年度訴字第738號刑事判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，罰金部分並得易服勞役，嗣經陳良君提起上訴後，由本院以96年度上訴字第3302號刑事判決駁回上訴確定在案，業經原審調閱上開卷宗查核屬實，並有上開判決書2份及本院被告前案紀錄表1份附卷足參，是證人陳良君因本身槍砲案件而向警方供出該槍枝上手為被告王昱力，並檢舉被告王昱力販賣槍枝之事實，堪以認定。進一步言，本件證人陳良君固無購買槍枝之真意，然其誘引對象為王昱力，被告乙○○則是經由證人甲○○之媒介，知悉有人要買槍，始萌販售槍枝圖利之意思，與警方是否設計誘引，因果關係相距甚遠，顯與前揭所述陷害教唆之要件不合，則辯護人辯稱：本案有陷害教唆之情事云云，容有未洽。

３、另按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。」，最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照。查本案證人陳良君自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據證人陳良君於偵訊及原審審理時具結證述明確，核與證人即員警李瑞三及林殷安前開證述之情節相符，是證人陳良君確無購買槍枝之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意旨，被告乙○○等人既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯。

４、又按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26 條定有明文。而刑法上之「不能犯」，係指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果之謂。「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須「行為不能發生犯罪之結果」及「無危險」；而不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之 (最高法院93年台上字第4504號判決參照)。本件，被告乙○○等依事前與陳良君之約定，攜帶扣案槍彈前往三重醫院附近準備交付取款，雖因陳良君主觀上無購槍真意並報警取締，而未能完成交易，但就客觀情況而言，被告等已備妥槍彈，隨時可供交付，自有完成交易之可能性，並具危險性，尚與不能犯絕無發生可能之情形有間。辯護人辯稱應構成不能未遂云云，自不可採。

５、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同法第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪。又被告乙○○持有扣案槍彈後復販賣之，其持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告乙○○與王昱力、甲○○就上開二犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○以一販賣之行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈之改造手槍罪處斷。另被告乙○○已著手於販賣具有殺傷力槍枝之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。

五、原審本於上開相同之認定，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌乙○○並無前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表3份在卷可稽，素行尚可，惟非法販賣、持有具有殺傷力之槍彈，對社會治安之危害甚鉅，被告係提供槍彈供販售之人，惡性較重，犯後設詞狡飭，毫無悔意，惟幸遭警即時查獲而未生實害等一切情狀，量處被告有期徒刑4年之刑，併科罰金新台幣20萬元，就罰金刑部分併予諭知易服勞役之折算標準。再說明1、扣案如附表所示編號1及2之改造手槍2枝及土造子彈19顆，業經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。2、又扣案如附表所示編號3至5之手機及編號6之黑色手提袋分別為共同被告王昱力、甲○○及被告乙○○所有並供本件販賣槍彈連絡所用之物乙節，業據被告等供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒收。3、至扣案之土造子彈11顆，業經鑑驗試射，已無殺傷力，無庸併予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。