臺灣高等法院97年度上訴字第3570號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3570號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

韓邦財律師

　　　　　　魏釷沛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度訴字第一五六八號，中華民國九十七年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二○三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未經許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，自某不詳時間起，在某不詳地點，未經主管機關許可而持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈四顆（均係土造子彈，具直徑八點○三釐米金屬彈頭）。其後甲○○因債務問題，欲至大陸地區躲避債務，遂於民國九十五年八月二十五日二十時許，在桃園縣桃園市○○路與長春路口，將上開槍彈交付賴文章（按所涉未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分業經原審九十五年度訴字第二三六六號判決確定在案），而由賴文章未經許可受託寄藏，並由賴文章藏放在位於桃園縣桃園市○○路四三三號之住處內。

嗣賴文章攜帶前開槍枝、子彈外出，欲前往其友人呂玉峰位於桃園縣桃園市○○路三八六號三樓之一之住處藏放前開槍枝、子彈，惟於九十五年九月十一日凌晨零時二十五分許，在桃園縣桃園市○○路三八四號前，與友人王修杰、劉少鴻、呂玉峰適遇警盤查，賴文章見警前來心情慌張，不慎致其身上藏放之前開槍枝掉落地面，而賴文章在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，即主動向桃園縣政府警察局保安隊警員黎萬仁自首，並經警扣得前開具殺傷力之改造手槍一支及不具殺傷力之土造子彈四顆，且接受裁判，並進而查獲上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：

一、本件辯護人於本院準備程序時對於證人賴文章、王修杰及呂玉峰在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。

二、另辯護人於本院準備程序時對於證人賴文章在檢察官偵訊時之筆錄亦主張無證據能力，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，此部分辯護人既無法明確指出有何顯有不可信之情況，依上開規定自具證據能力。

三、又辯護人對於被告在原審之測謊報告認為無證據能力。查有關內政部警政署刑事警察局於九十七年四月二十八日出具之刑鑑字第○九七○○六一四三二號之測謊報告，係原審囑託內政部警政署刑事警察局實施，依該測謊報告所載內容，被告甲○○就「否認有拿槍給賴文章」部分，測試結果呈不實反應（參見原審卷第一一三頁），查據被告在上開測謊鑑定前所簽具之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書所載，被告於測前二十四小時有飲高梁酒三百毫升，且有喝酒習慣（參見原審卷第一一七頁），與內政部警政署刑事警察局九十七年二月四日刑鑑字第０九七００一四二四九號函所示，通知被告前往實施測謊鑑定，註明「毋飲酒精類飲料俾利鑑測」已不符合；復經被告於本院審理期間兩度要求測謊，第一次於鑑定前自述因車禍造成左小腿、左眼角撕裂傷，分別縫二十二針及三針，目前在醫院治療並服用物，不宜測謊；第二次於鑑定前亦自述有氣喘、僵直性脊椎炎等疾病，曾就醫，測試前有脊椎疼痛情形，不宜測謊，而未予施測，此有法務部調查局九十七年十一月十七日調科參字第０九七００四七二０００號函（本院卷第六十二頁）及九十八年二月二十四日調科參字第０九八０００六九０二０號函（本院卷第七十四頁）各一份在卷可稽，本院因認被告甲○○前開之測謊過程既無法完全符合測謊所必要之客觀條件，嗣後復因其他因素而無法再施行測謊，則該測謊結果自無法遽信，無法採為認定被告犯罪之依據，而未具證據能力。

四、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；證據二至證據十四除警訊筆錄、證據九、證據十二（參見本院卷第三十三頁反面）、證據十三及證據十四被告甲○○測謊結果部分外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

五、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據四：證人劉少鴻於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，另證據十二及十三為案外人賴文章所提之文書，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

六、證據九、十五被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

一、訊據被告甲○○矢口否認犯罪，辯稱：

㈠、被告並無前科，亦無與他人有紛爭，無持有槍械之必要，自案發以來從未承認系爭槍械為自己所持有，且依系爭槍械發現過程，被告既未在場，更未當場持有，顯非涉有無故持有槍械罪。

㈡、被告因積欠債務不得不暫時躲避大陸，出國前曾告知賴文章，在大陸時亦常與賴文章聯繫，賴文章知悉被告行蹤。賴文章於案發後告知被告，其於警詢筆錄稱系爭槍械是被告所有，要求被告承擔，被告當時人在大陸不知何時回臺，故情義相挺說沒關係。果若系爭槍械係被告所有，而為警方發現後，被告當無可能回臺受審，亦即並非被告所有甚明。賴文章在警詢之初皆未提及被告交付槍械，係其母至警局後，經警員說明利害關係（供出槍枝來源可獲減刑），賴文章始指被告寄藏槍械，賴文章有卸責動機。

㈢、賴文章所提出錄音光碟，緣於被告與賴文章之賭債，由賴母出面解決，賴文章要求被告假裝承認、安撫賴母，不僅賭債可延期返還，還會說服賴母再借錢予被告，被告在金錢利誘下，配合賴文章，詎知賴文章竟以此詐欺被告，使被告為不利於己之供述，賴文章因而獲得緩刑。衡情，被告已積欠百萬賭債，又害賴文章因寄藏槍械遭警方調查，豈有再借錢予被告之理？

㈣、若賴文章是受寄藏保管系爭槍械，必定小心謹慎，以包裝將槍械覆蓋，但賴文章卻係大剌剌將槍械插於腰際，於遭警盤查時，不慎掉落而被發現，其恐或欲以槍枝圍事，隨時要出示、要脅他人，是其受「寄藏」說法，顯然和查獲當時情節不符；況當時被告與賴文章有聯繫，賴文章未事前取得被告同意，便要將槍械交予第三人保管，除非賴文章為所有人，方有隨意處分權利。

㈤、綜上，被告無前科、無擁槍自重動機與必要，且賴文章所述多不合理，其所提錄音光碟與譯文，是被告受賴文章不當利誘下所為不實陳述，相關證據為違法製作，無證據能力。而被告之測謊，是於身心不宜狀況下所為，亦無證據能力。原審所認違反法定原則，判決有違法事由，是請本院予被告無罪判決。

二、查被告甲○○於上揭時、地，將扣案具殺傷力之改造手槍一支，及不具殺傷力之土造子彈四顆，交付賴文章，而由賴文章未經許可受託寄藏等情，業據證人賴文章於偵訊供述綦詳（詳九十五年度偵字第二○一六四號偵查卷第九頁至第十二頁、第六十頁至第六十一頁），復於原審審理時具結證實（詳原審九十六年度訴字第一五六八號卷第二十三頁至第三十二頁、第五十一頁至第六十二頁），核與證人王修杰、呂麗卿、呂玉峰之證詞相符（詳原審九十六年度訴字第一五六八號卷第四十八頁至第五十頁、第六十三頁至第六十七頁、第八十頁至第八十六頁），並有錄音光碟暨其譯文在卷可稽（參見原審卷第三十八頁至第三十九頁），互核無核，尚堪採信。另原審經證人賴文章同意將其送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，證人賴文章就「這支槍是這個人（甲○○）拿給你的嗎？（答：是）」、「這支槍是這個人（甲○○）親自拿給你的嗎？（答：是）」等問題，經熟悉測試法及區域比對法測試結果，並無不實反應等情，此有內政部警政署刑事警察局於九十七年四月二十八日出具之刑鑑字第○九七○○六一四三二號之測謊鑑定書在卷可憑（原審九十六年度訴字第一五六八號卷第一一三頁），亦足堪佐證上情。此外扣案改造手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果：「一、送鑑改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年九月二十九日刑鑑字第○九五○一三八○九○號槍彈鑑定書一紙附卷可稽，是上揭事實應堪認定。

三、被告甲○○雖辯稱：賴文章於案發後告知被告，其於警詢筆錄稱系爭槍械是被告所有，要求被告承擔，被告當時人在大陸不知何時回臺，故情義相挺說沒關係。果若系爭槍械係被告所有，而為警方發現後，被告當無可能回臺受審，亦即並非被告所有甚明。賴文章在警詢之初皆未提及被告交付槍械，係其母至警局後，經警員說明利害關係（供出槍枝來源可獲減刑），賴文章始指被告寄藏槍械，賴文章有卸責動機云云。惟查，證人賴文章所涉未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪業經原審九十五年度訴字第二三六六號判決確定在案，有該判決書及本院被告前案紀錄表各一份附卷可參，證人賴文章於該案判決確定後，倘非事實，殊無動機，甘冒偽證之責再於原審數度具結指證被告甲○○交付槍枝，況證人賴文章於原審證稱：伊不知供出槍枝來源可以構成減刑之事由（詳原審九十六年度訴字第一五六八號卷第三十二頁），且伊於所涉原審九十五年度訴字第二三六六號判決亦未因供出槍枝來源而獲減刑之寬典，而係因符合自首要條而經原審減輕其刑，此有該判決可稽（參見原審卷第十九至第二十頁），是被告所辯，僅係臆測之詞，尚乏憑信。

四、被告甲○○另辯稱：賴文章要求被告假裝承認、安撫賴母，不僅賭債可延期返還，還會說服賴母再借錢予被告，被告在金錢利誘下，配合賴文章，詎知賴文章竟以此詐欺被告，使被告為不利於己之供述，賴文章因而獲得緩刑云云。惟查，證人賴文章於原審九十六年十一月一日審理時證稱：持有錄音帶可證被告甲○○承認交付槍枝之情，經原審諭知證人賴文章提出錄音帶及譯文於原審，被告甲○○當庭並無任何情緒波動反應，且無隻字置辯，亦未澄清說明是否曾受賴文章之託，配合向其母謊稱扣案槍枝係伊交付，嗣後原審於九十六年十一月二十九日審理時見證人賴文章提出錄音帶及譯文後，始辯稱係配合證人賴文章向其母謊稱扣案槍枝係伊交付，並遭私下錄音云云，此實與一般人獲悉遭設計私下錄音後，當場應有激烈之情緒反應大相逕庭，參酌原審經證人賴文章同意送請內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，證人賴文章就「這支槍是這個人（甲○○）拿給你的嗎？（答：是）」、「這支槍是這個人（甲○○）親自拿給你的嗎？（答：是）」等問題，經熟悉測試法及區域比對法測試結果，並無不實反應（按被告甲○○就「你有拿這支槍給這個人（賴文章）嗎？（答：沒有）」、「你有親自拿這支槍給這個人（賴文章）嗎？（答：沒有）」等問題，經測謊結果，雖呈不實反應，惟此部分業經本院認為證據能力），此有內政部警政署刑事警察局於九十七年四月二十八日出具之刑鑑字第○九七○○六一四三二號之測謊鑑定書在卷可憑（附原審九十六年度訴字第一五六八號卷第一一三頁），亦堪佐證；況證人賴文章要求被告配合上情，而單純使賴文章之母知悉扣案改造手槍之來源，衡情並無安撫賴母之作用，復與其罪責之成立與否無涉，證人賴文章雖於原審另案獲得緩刑之宣告，惟原審於考量緩刑時，並未將證人賴文章供出扣案改造手槍之來源此情事列入審酌之範圍（參見原審卷第十九頁），被告上開所辯尚難採信。

五、被告甲○○復辯稱：若賴文章是受寄藏保管系爭槍械，必定小心謹慎，以包裝將槍械覆蓋，但賴文章卻係大剌剌將槍械插於腰際，於遭警盤查時，不慎掉落而被發現，其恐或欲以槍枝圍事，隨時要出示、要脅他人，是其受「寄藏」說法，顯然和查獲當時情節不符；況當時被告與賴文章有聯繫，賴文章未事前取得被告同意，便要將槍械交予第三人保管，除非賴文章為所有人，方有隨意處分權利云云。惟查，證人賴文章攜帶前開槍枝、子彈外出，欲至其友人呂玉峰住處藏放前開槍枝、子彈，後遇警盤查，證人賴文章不慎致其身上藏放之前開槍枝掉落地面等情，業據證人賴文章於原審審理時具結證實（詳原審九十六年度訴字第一五六八號卷第三十一頁），核與證人呂玉峰之證詞相符（詳原審九十六年度訴字第一五六八號卷第八十一頁），復無積極證據足證賴文章攜帶前開槍枝、子彈外出係供己持之使用，而證人賴文章稱怕被其母知悉而欲將槍枝寄藏友人呂玉峰住處，亦無違背常理之情；再者，被告前開所辯均係臆測之詞，顯不足為採。

六、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行足堪認定，應依法論科。

丙、適用法律：核被告甲○○之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

丁、維持原判決及駁回上訴之理由：

壹、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款規定，並審酌槍枝為我國法律明文禁止持有之物，且業經政府宣導已久，為社會大眾所明知之事，被告無故持有槍枝，顯無視於法禁，且極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，且嚴重危及社會治安，所生危害不輕，且其犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣六萬元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收；扣案不具殺傷力之子彈四顆（均係土造子彈，具直徑八點○三釐米金屬彈頭），因無殺傷力，非屬違禁物，亦非被告犯罪所用或因犯罪所得之物，故不予宣告沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

貳、被告上訴意旨猶謂其並未犯罪云云，為無理由，已如前所述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章