臺灣高等法院97年度上訴字第4066號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4066號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓（另案臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

林上鈞律師

　　　　　　黃重鋼律師

　　　　　　李詩皓律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1253號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「阿樂」）前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第2013號判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑1月又15日確定，於民國96年8月1日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於96年10月間，基於施用第二級毒品甲基安非他命之目的，以每公克新台幣（下同）2000元，量多則更便宜之價格，向不詳之人買入甲基安非他命，約每十餘日即購入約10公克。其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，惟當陳泓智於如附表所示之時間，以門號0000000000號行動電話，撥打其所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜時，甲○○竟萌營利之犯意而同意之。甲○○分別於如附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳泓智共4次，每次交付甲基安非他命之數量、收取之對價，均詳如附表所示，而賺取其中之差價。

二、甲○○復為施用之目的，於96年11月29日在其住處，以24000元向綽號「阿發」之人購入重量約13公克之毒品甲基安非他命，置放於住處供己施用。迨同年12月1日11時許，為警循線在甲○○之上址住處查獲，並扣得剩餘之甲基安非他命4包（合計淨重10.5560公克，驗餘合計淨重10.5558公克）及甲○○所有、供其聯繫前項販賣第二級毒品事宜所用之行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳泓智於96年12月3日、97年3月19日檢察官偵訊時之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，均有證據能力。又無論共同被告證人或一般證人，除客觀上有不能受詰問者外，於審判中原均應依人證之法定調查證據程序，使令到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。但於偵查中已依人證之調查方法，具結陳述，雖該等陳述未經被告之詰問，然於審判中，被告仍非不得請求為詰問，使為完足調查之證據，乃詰問權之補正所當然（最高法院96年度台上1869號判決參照）。證人陳泓智於96年12月3日偵查庭經檢察官訊問後，命具結，符合刑事訴訟法第188條但書之規定，97年3月19日之偵訊則於訊問前具結，符合同法條前段之規定，雖該2次訊問，被告均未在場，無法實施其詰問權，惟原審傳訊陳泓智到庭接受詰問，使辯護人及被告均已實施對證人陳泓智之詰問權，詰問權經補正，應認陳泓智於偵查中之證詞均有證據能力。被告上訴理由指檢察官訊問證人陳泓智之筆錄，為審判外之陳述，陳泓智本質上為本件之共同被告，其偵查筆錄乃供後具結，未經交互詰問及對質，依司法院釋字第582號解釋，無證據能力云云，即不可採。

二、刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院同上判決參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查販賣第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，並已危害社會秩序情節重大，員警對0000000000號陳泓智所使用之行動電話門號，自96年10月12日上午10時起至同年11月7日上午10許止、同年11月7日上午10時起至同年12月5日上午10時許，實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣板橋地方法院檢察署96年10月12日96年板檢榮御監（續）字第000557號、96年11月14日96年板檢榮御監（續）字第000643號通訊監察書（均含通訊監察書電話附表）各1件在卷可稽（見原審卷第94頁至第97頁）。足見警方之該項電話監聽，於法並無不合。而偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，法院本應依法踐行調查證據程序（勘驗監聽錄音帶內容），而依據監聽錄音製作之譯文，若僅為偵查犯罪機關單方面製作，然被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，法院自可採為認定犯罪事實之基礎。查被告曾以電話聯繫上開內容，有偵查卷附通訊監察譯文在卷可稽，其內容復經本院於審理中逐一提示予被告閱覽確認，且經被告證人陳泓智於偵、審中逐一結證陳明確有通訊監察譯文所載對話內容等情（詳後所述），被告及辯護人對上開譯文內容真實性於原審、本院準備程序終結前及審判庭復未爭執（刑事訴訟法第159條之5參照），依前揭說明，上開通訊監察書、通訊監察譯文資料自可採為認定犯罪之依據。

三、訊據上訴人即被告甲○○，否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予陳泓智之犯行，辯稱：其沒有賣過甲基安非他命給陳泓智，只有跟陳泓智合資向別人購買1次，交付陳泓智，沒有賺差價，數次監聽記錄均僅是陳泓智詢價云云。惟查：

㈠依卷附通訊監察譯文（見偵卷第51、102頁）所示，陳泓智（綽號「紅猴」）曾經使用門號0000000000號行動電話，分別於下列時間，與被告（綽號「阿樂」）使用之門號0000000000號行動電話聯繫，此經陳泓智於原審證述屬實（原審卷第138頁），被告也承認上揭譯文係其與陳泓智之對話紀錄。對話如下：

⒈96年10月21日凌晨2時10分許，陳泓智聯絡被告，表明要拿「3個男生」，被告答應後，陳泓智旋表示，要過去找被告。同日凌晨3時16分許，陳泓智稱已經到達，被告回覆：正在打麻將連莊，要陳泓智先去繞一下，10分鐘後再過來等語。同日凌晨3時28分許，被告問陳泓智：「要幾個」，陳泓智說：「3個」，被告問是否要裝在一起，陳泓智稱「是」。同日凌晨3時35分許，陳泓智對被告表示，其在「全家」，被告問：「你剛是否在脫安全帽？」，陳泓智稱「是」，被告即告以：「我有看到你了，我要下去了」等語。

⒉96年10月21日23時56分許，陳泓智向被告表示要拿「四一」，被告答應，但表明要外出，問陳泓智何時到達，陳泓智稱約15分鐘後到達。相隔不到20分鐘，即翌日（96年10月22日）凌晨零時13分許，陳泓智聯絡被告，表示已經到了，被告回稱：我要下去了等語。

⒊96年10月25日18時44分許，陳泓智問被告：「那裡有東西嗎？」，被告反問：「要多少？」，陳泓智稱：「四一」，被告稱：「應該夠」，陳泓智問被告何時回去，被告說：「回去後再打給你」。同日20時34分許，被告聯絡陳泓智，稱：「我過去找你」、「你不是要『四一』？」、「我過去，你要給現金，不能欠喔」。同日21時3分許，陳泓智聯繫被告，稱：「改『半個』」（譯文誤植為「辦個」），問：「你有嗎？」，被告答稱：「有」，陳泓智問價格，被告答以：「二八」，並稱：等一下打電話給陳泓智。同日23時37分許，陳泓智問被告：「人在哪裡」，又說「我去找你好了」，被告稱：「在中和」，陳泓智說：「我到了打給你」。相隔不到1小時，於翌日（96年10月26日）凌晨零時19分許，陳泓智向被告稱：「已經到了」，被告回以：「好」等語。

⒋96年11月20日凌晨1時1分許，陳泓智問被告：「有要出兩的嗎？」，被告稱：「有」、「一個五八」等語，陳泓智說：「這樣，我朋友無法接受，人家拿『兩個』才10萬5千。」被告答以：「沒辦法」，陳泓智乃問：「散的有嗎？我拿『三個』」，被告說：「我回家再打給你」。同日凌晨2時9分許，陳泓智問被告：「到家了嗎？」，稱：「過去找你拿」，被告說：「好」，並問：「你要『三個』嗎？」陳泓智稱：「是」。同日凌晨2時39分許，陳泓智告訴被告：「已到樓下了」，被告稱：「等我一下」等語。

㈡觀諸上揭譯文內容，顯示雙方相約見面，要由被告交付某物予陳泓智，陳泓智均依約抵達，被告均係表示即刻就可與其見面之事實。徵以證人陳泓智於96年12月3日檢察官偵訊時，經提示上揭96年10月21日2時10分許、同年月22日零時13分許、同年月25日18時44分許之通訊監察譯文時，具結證述：該通訊內容，是向「阿樂」買毒品等語（見偵卷第86頁）。嗣於97年3月19日檢察官偵訊時，經提示上揭96年10月21日2時10分許、3時16分許，3時28分許、3時35分許之通訊監察譯文，具結證稱：通訊內容「三個」就是安非他命3公克9千元，被告在中和住處樓下的便利商店交付其3公克安非他命等語。經提示上揭96年10月21日23時56分許之通訊監察譯文，證述：「四一」就是安非他命四分之一兩，被告交付其四分之一兩，其事先已給付被告18000元等語。經提示上揭96年10月25日18時44分許、20時34分許、21時3分許、23時37分許之通訊監察譯文，證稱：因為被告給的量沒有那麼多，所以問被告價錢。「半個」就是半兩，「二八」就是28000元，被告在住處交付其半兩等語（偵卷第113頁）。陳泓智於原審，經提示上揭96年11月20日1時1分許、2時9分許、2時39分許之通訊監察譯文，也證稱：譯文內容是其當時跟被告的對話，當時問被告有沒有1兩的安非他命，被告說「有」。「五八」是指1兩58000元，其向被告表示別人拿2兩才105000元。「三個」是指3公克，其後來去被告位於臺北縣中和市住處樓下，被告當時有下樓，……安非他命3公克要7、8千元等語（原審卷第143頁）。又依該等對話每次末了內容，均是陳泓智表示已到了被告住處樓下，被告或告以其就要下樓去，或告以「好」、「等我一下」等語，顯示被告立即要下樓與陳泓智碰面，足認陳泓智歷次與被告電話聯繫，嗣先後4次前往被告當時位於臺北縣中和市○○路190號16樓之9住處樓下附近，與被告見面，交易毒品甲基安非他命無疑。其中於附表編號一至三所示之3次時間見面後，被告有分別交付第二級毒品甲基安非他命3公克、四分之一兩（即9.375公克）、半兩（即18.75公克）予陳泓智，並分別向陳泓智收取對價9000元、18000元、28000元等情，均據證人陳泓智於偵訊時結證明確。嗣證人陳泓智於原審翻異前詞，改稱：附表編號二那次沒有拿到安非他命云云（原審卷第145頁）；另就附表編號四部分證稱：被告當時有下樓，但沒有交付安非他命，被告說剛好沒有東西云云（原審卷第143頁）。惟倘陳泓智於原審之證述為真，則陳泓智打電話表示要過去拿取之際，被告何以不於電話中表明沒有毒品，反而答應，嗣於陳泓智到達後，尚親自前往與陳泓智見面，卻未交付毒品？欠缺合乎常理之解釋，顯係事後迴護被告之不實證述，要難採信。查陳泓智與被告於附表編號四所示時間見面之目的，係為向被告購買甲基安非他命3公克，此觀上揭通訊監察譯文內容甚明，而雙方透過電話密集聯繫，嗣由陳泓智依約前往見面，足認該次被告有交付毒品甲基安非他命3公克予陳泓智。再者，陳泓智證稱：安非他命3公克要7、8千元，價格會有上下波動等語（原審卷第143頁），依「罪證有疑，利於被告」原則，應認該次被告係向陳泓智收取7000元。陳泓智於偵查及原審，其證詞雖均言及：當時係與被告合資購買甲基安非他命云云，惟因與上揭監聽內容顯屬不符，自不足採。

㈢有關被告交付陳泓智毒品甲基安非他命之販入價格，業據被告於警詢及偵查中表示：每公克2000元，而扣案之甲基安非他命是於96年11月29日在住處以24000元向「阿發」購得約13公克等語明確（偵卷第79頁、第80頁），以24000元購入約13公克之事實，經換算，則每公克不到2000元。參以毒品價格與其餘商品相類，物稀則貴，因此，隨市場之供應量有所波動，是理至明。被告於警詢關於毒品價格之自白，回答明確，當時被告對於有關販賣毒品罪之成立須具營利之意圖尚無認識，關於價格當無虛言之動機，因此，關於價格，其率直之自白真實性極高。嗣於本院改稱2000餘元，與前開所述購入約13公克甲基安非他命之價格，顯屬提高，有故意高抬之嫌，尚不可信。如附表編號一、四部分，陳泓智向被告取得各3公克之甲基安非他命，價金各為9000元、7000元，足認每公克均高於2000元，被告就其中之差價顯有賺頭。陳泓智於偵查中亦證述其不知道被告是否用原價將毒品賣給他，其信任被告等語（見偵查卷第113頁），顯示陳泓智對於被告取得毒品之價格根本不知悉，也不計較，所說與被告合資購毒云云，誠屬空言。至於附表編號二、三部分，換算每公克之價格雖低於2000元，惟該2次交易量多，其價格可認係因交易量大而調整，衡以前述96年11月20日之監聽記錄，陳泓智詢問被告有以「兩」交易否？被告立即為肯定答覆，並告以一兩58000元，以此計算，在該交易量下，1公克售價僅1546.67元，亦可得知。此外，當被告於電話中表示一兩58000元，陳泓智回以：別人有2兩賣價105000元之價格，被告即答稱沒辦法。足徵被告是以賣方之地位，與買方陳泓智為價與量之商議，被告針對價格有決定權，並非二人合資欲向藥頭購毒。被告與陳泓智僅屬一般朋友，此為其二人所承認。彼此非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品價、量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，被告就少量之交易有賺取差價，已如前述，循此交易模式，其就附表編號二、三較大之交易量，並無甘冒重大刑責而不賺取差價之理。僅以前述被告同意一兩甲基安非他命58000元交付陳泓智計算，1公克售價相當於1546.67元，則附表編號二9.375公克，合計成本價為14500元，被告以18000元出售予陳泓智，亦仍有差價可賺。綜上，被告與陳泓智交易毒品甲基安非他命，係基於賺取利潤之意思，洵無疑義。

㈣此外，並有白色透明結晶物4包、行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。而上開白色透明結晶物4包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，合計淨重10.5560公克，驗餘合計淨重10.5558公克等情，亦有該中心97年3月20日航醫鑑字第0971610號毒品鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第117頁），能佐證被告及陳泓智所述上開監聽電話所言及之毒品為甲基安非他命等情非虛。綜上所述，被告販賣毒品甲基安非他命予陳泓智4次之犯行，均堪認定。被告另聲請傳訊陳泓智，因認已無必要。

四、被告意圖營利，販售毒品甲基安非他命予陳泓智，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其先後4次持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又所謂「集合犯」，係指某種犯罪之構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，乃將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如營業犯、收集犯、職業犯等均屬之）。從而「集合犯」之成立，除行為人主觀上須出於一個犯罪之決意外，該自然意義之複數行為在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第56條修正理由謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰原則，始符合立法本旨。且刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上向來不認為具有「集合犯」之性質，若於修法後將此種行為一律論以「集合犯」，不僅與社會通念及司法實務見解不合，且違背修法之本旨，並影響於刑罰之公平（最高法院97年度台上字第5477號判決參照）。本件被告販賣毒品4次之行為均在刑法刪除連續犯規定之後，依前揭說明，犯意各別，行為互殊，自應採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法本旨。又被告前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第2013號判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑1月又15日確定，甫於96年8月1日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開4罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨，否認販賣毒品甲基安非他命之犯行，略以：陳泓智之證述內容皆表明其係與被告合買之意思，其從未證述被告有獲利或營利之意圖，原判決未說明經由何項調查及有何證據，即逕推定被告前揭販賣毒品犯行具有營利之意圖，有判決不備理由之違誤云云，然查：陳泓智有關與被告合資購買毒品之證言，並不可信，已說明如前，原判決關於如何認定被告具營利之意圖，亦有合乎情理之推論，被告指此部分判決理由不備，並不可採。惟原審以被告先後4次販賣第二級毒品，每次販賣之毒品數量均非甚多，可得或所得之財物亦屬有限，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑，法重情輕，而認被告堪以憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、所生之損害或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度臺上字第213號判決意旨參照）。被告於偵、審中均否認犯行，檢察官以原審輕易給予減刑，豈非鼓舞販賣毒品行為人否認犯行等語上訴，為有理由。原審未說明何以被告之販毒行為，在客觀上足以引起一般同情，且衡以被告有毒品前科犯行，販賣毒品又嚴重損害國民健康、影響社會治安，而販賣第二級毒品罪之最低法定刑為7年之有期徒刑，每次犯行處以最低刑，並無猶嫌過重之情形，其適用刑法第59條之規定，作為被告減刑之依據，難認允洽。原判決關於被告販賣第二級毒品部分，應予撤銷。爰審酌被告正值青年，因施用毒品經判刑並執行完畢後，猶不能改過，為牟私利，漠視毒品之危害性，為上揭販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其素行狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品量、犯罪所得及犯罪後之態度等一切情狀，各次犯行分別量處有期徒刑7年2月，以資懲儆。扣案之行動電話1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，此據其供承無訛，係供被告聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又被告販賣第二級毒品4次之所得9000元、18000元、28000元、7000元（合計62000元），均係因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分，並定其應執行有期徒刑15年，沒收部分應依刑法第51條第9款之規定併執行之。扣案之毒品甲基安非他命，屬違禁物，固可供販賣之用，惟被告陳稱係供其施用之準備等語，查該數量不大，衡情有可能僅為施用而販入，不宜遽認與本案被告所犯販賣第二級毒品罪有涉，爰不為沒收銷燬之諭知。至於被告住處扣得之電子磅秤2台、現金28000元、分裝勺1支、分裝袋3包、吸食器1組、行動電話4支等物，均非販毒者所必備，復查無證據足認與本案有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本件經檢察官繆卓然到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。