臺灣高等法院97年度上訴字第5669號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5669號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年審訴字第 104號，中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年 2月17日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院以92年度毒偵字第 528號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第741號判處有期徒刑6月確定，於94年3月4日易科罰金執行完畢。再因持有毒品案件，經原法院以96年度易字第793號判處有期徒刑8月，經判處有期徒刑 8月，減為有期徒刑4月確定，於97年1月 5日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後， 5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月29日下午3時許，在臺北縣三重市○○路 ○段之友人住處，以將海洛因置於香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年7月 2日20時10分許，為警在臺北市中山區○○○路○段高架橋下查獲。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○於本院準備程序及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院準備程序中坦承不諱，又被告為警查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年 7月11日實驗室檢體編號AC38233號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。雖被告於本院翻異前詞稱其97年 6月29日係將第二級毒品放在玻璃球中施用，再加入第一級毒品混著施用云云（見本院卷第88頁反面），惟被告於原審中已明確供稱：29日下午 3點左右，分別施用海洛因及安非他命，係將海洛因放在香煙內吸食，而安非他命則是置於玻璃球內點火燒烤，吸食煙霧等語（見原審卷第42頁），足認被告於本院之供述應係事後卸責之詞，無可採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係 5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係 5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第 2項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第 3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第 2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢 5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放 5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第 301號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第528號為不起訴處分確定，並於92年2月17日釋放出所。復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第741號判決處有期徒刑6月確定，於94年3月4日易科罰金執行完畢。又因持有第一級毒品案件，經原法院以96年度易字第793號判處有期徒刑8月，經減為有期徒刑 4月確定，於97年1月5日易科罰金執行完畢，有臺灣板橋地方法院92年度毒偵字第 528號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院93年度易字第741號、原法院96年度易字第793號判決書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各 1份在卷可稽，被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 5年內再犯施用毒品罪，並經判決確定，被告係 6犯施用毒品罪，雖在前案觀察、勒戒執行完畢釋放 5年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。按海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，被告持有海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第47條第 1項，審酌被告僅施用海洛因一次及犯罪戕害自己身心健康，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑10月，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨以被告施用毒品前科累累，素行不佳，原審量刑顯有過輕云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟原審已就被告犯罪各種情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴為無理由；而被告上訴意旨以其91年起即有施用毒品紀錄，原審未論以集合犯，應有未妥云云，查刑法第56 條有關連續犯之規定，業於94年2月 2日修正刪除，自95年7月1日起施行，依刑法第56條修正理由之說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本質。倘於刑法修正施行前連續施用毒品犯行，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行刑，最高法院96年度第 9次刑事庭會議著有決議可資參照。被告本件於刑法修正施行後施用第一級毒品之犯行，依據上揭刑法第56條修正理由之說明，已難以其犯罪行為態樣，本質上因成癮而具有反覆、延續實行之特徵，而論以集合犯之包括一罪，是被告執此上訴亦無理由，均應予駁回。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於97年7月2日為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），嗣於97年7月2日20時10分許，為警在臺北市中山區○○○路 ○段高架橋下查獲，並扣得第三級毒品 PMMA2顆（與本案無關），因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用二級毒品罪云云。

二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；依第 8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 8條前段、第303條第7款分別定有明文。又所稱同一案件包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，至案件是否同一，應從被告與犯罪事實二方面觀察。查本件被告於原審供稱：其於97年6月29日下午3時許在台北縣三重市○○路 ○段友人「阿傑」之租屋處，以將安非他命安放在玻璃球內點火燒烤之方式施用安非他命 1次等語（見原審卷第42頁），並於本院陳稱：只有6月29日施用毒品，6月29日至7月2日這段期間沒有再施用，但分別於 6月30日及7月2日被查獲等語（見本院卷第88頁反面），核與臺灣板橋地方法院檢察署起訴被告於97年 6月29日15時許在台北市大同區○○○路 145巷11號住處以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器上，自下以火燒烤使成煙霧狀後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於97年6月30日9時40分許在台北縣三重市○○街與慈愛街口為警查獲，並扣得安非他命 3包、玻璃球管1支等情相符，有該檢察署97年度毒偵字第5662號起訴書1紙在卷可查（見本院卷第97頁），故該二案件之被告、犯罪事實均相同，應為事實上同一案件。且該97年度毒偵字第5662 號案件於97年8月25日偵查終結，並於97年 9月15日繫屬於台灣板橋地方法院，現以97年度簡字第9908號受理在案，較本件於97年9月12日偵查終結，並於97年10月6日繫屬於台灣士林地方法院為先，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第70頁），揆諸前揭意旨，應依刑事訴訴法第 303條第 7規定，諭知公訴不受理判決。原審法院未經詳查，逕就被告施用第二級毒品部分為有罪判決，於法即有未合。公訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判，諭知施用第二級毒品部分公訴不受理。

丙、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第7款、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 蘇隆惠