臺灣高等法院98年度上易字第2735號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2735號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

蕭仁杰 律師

上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第498、1545號，中華民國98年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第24004、26391號，追加起訴案號：98年度偵字第8916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、戊○○為男女朋友，2 人同居於臺北市○○區○○街22號5 樓，並自民國95年間起，共同分別基於趁他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，均知悉甲○○、丙○○、林鈺純及丁○○需錢孔急，竟利用渠等急需資金周轉之急迫情況下，由乙○○先後於如附表所示之借款時間，在上址將如附表所示之款項貸與甲○○、丙○○、林鈺純及丁○○，並預扣如附表所示第1期之利息，且約定在本金未清償前，以如附表所示之計息方式繳納利息，而收取如附表所示之與原本顯不相當之利息，戊○○則依乙○○之指示進行記帳及出面催討、收款等事宜。嗣乙○○向丙○○催討款項，丙○○無力清償，遂報警於97年10月14日持搜索票前往上址執行搜索，扣得渠等所有之帳冊7本（扣押後編號1至7）及商業支票日曆簿1本（扣押後編號8），而循線查悉上情。

二、案經被害人丙○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易處刑決，經原審改依通常程序審理。

理由

壹、程序事項

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人甲○○經本院於審判期日傳喚到庭與被告乙○○、戊○○二人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告二人程序權利之保障。故證人甲○○於警詢之供述，對於被告二人當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人甲○○於前開警詢筆錄製作之過程，係以被害人身分為說明，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人甲○○於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對扣案之帳冊及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認甲○○警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。

二、證人林鈺純、丙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查上開證人林鈺純、丙○○、丁○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。至於林鈺純、丙○○、丁○○之警詢筆錄，本院並未採為認定之依據，附予敘明。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○並不否認有於如附表所示之時間，將如附表所示之款項貸與如附表所示借款人並收取利息等情，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：伊未收取高額利息，僅向上開借款人收取月息3分等語。另被告戊○○固坦承有受被告乙○○之指示登載帳冊及商業支票日曆簿之事實，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：伊自96年10月起始與被告乙○○同居上址，僅知被告乙○○有在招募互助會，有會員積欠會款分期清償，不知被告乙○○在放高利貸等語。經查：

㈠、被告乙○○於附表所載之時間貸款予附表所示之借款人並收取顯不相當重利之情，業據證人即被害人林鈺純、丙○○、丁○○於偵查及甲○○於警詢證述明確，而檢視扣案物帳冊所記載之內容，編號4帳冊內有記載「小微2000」(見該帳冊第2頁)、「小微1000」(見該帳冊第4頁)、「小微1000」(見該帳冊第5頁)、「小微500」(見該帳冊第10頁)、「小微1500」(見該帳冊第14頁)、「小微500」(見該帳冊第16頁)、「鈺婷7000、鈺純6000、鈺婷4/10 5萬／5000、鈺純4/10 3萬／8000」( 見該帳冊第18頁)、「鈺婷4/13 3萬／3000、鈺婷1000 、鈺純4/16加3萬／12000、鈺婷7000、小微4/18 1萬／1000、鈺婷5000、小微4/10 1萬／1000」(見該帳冊第20頁)....「依玲5000」(見該帳冊第42頁)、「依玲5000、依玲2000、依玲2000、依玲10000」(見該帳冊第44頁)、「依玲5000、小微7000」(見該帳冊第42頁)，另在編號5帳冊內有記載「鈺純友4/2 5萬／5000」(見該帳冊第1頁)、「鈺婷4/14／3000」(見該帳冊第3頁)、「鈺純友4/16 3萬／3000」(見該帳冊第5頁)、「鈺婷9/16 4萬／4000」(見該帳冊第5頁)、「鈺純友2萬4/17／5000」(見該帳冊第6頁)、「小微4/29／1000」(見該帳冊第8頁)、「鈺婷4/10／5000」(見該帳冊第9頁)、「鈺純4/10／3000」(見該帳冊第9頁)、「小微4/203.5萬／3500」(見該帳冊第9頁)。而帳冊內所載「小微」，即係指證人李春月，業為李春月證述在卷(見本院卷第82頁背面)。觀諸扣案帳冊內容，雖無法識別被告乙○○全部貸款情事，然就其借款金錢1萬後方記載1000，3萬後方記載3000，4萬後方記載4000之情，顯與上開證人所證計算利息之方式相同，可見依扣案帳冊內容所載，其就人名後方所載之金額，除有註明借款部分除外，均為被告乙○○之借款利息收入，是上開證人所證，既核與扣案之帳冊7本及商業支票日曆簿1本內記載各該借款人所借款項、利息計算及支付情形大致相符，足見證人所證各節與事實相符，自堪採信，被告乙○○辯稱僅收取月息3分等語，顯不可採，其有收取與原本顯不相當之情已甚明確。至於證人甲○○固於本院證述：警察所述係聽丙○○告知如果這樣說就不用還錢，伊因為沒有錢還，所以跑路，實情係伊欠被告會錢，乙○○係向朋友標來借伊...伊沒錢跑路後，後來打電話給乙○○，告訴他如果有2、3千元就還他，乙○○告知沒有關係，有錢就還云云(見本院卷第81背面、82頁)，然證人甲○○就還款情形，先係陳稱係伊欠被告會錢，後稱是乙○○向朋友標會來借，所陳前後已有不一，且其即謂被告乙○○均不會催債，然卻又供稱因欠錢而跑路，足認所證前後矛盾。參諸證人甲○○於98年12月21日第一次傳訊時，係以被告所陳報之台北市○○區○○路1段72巷5號1樓為送達處所，然此與證人甲○○所實際居住之台北市○○區○○街76號2樓不符，是以證人甲○○應係未收受本院之通知，而本院再以上開西園路之地址通知證人甲○○，甲○○卻可準時到院，顯見證人甲○○係經被告之告知始有可能。再以證人甲○○未於98年12月21日準備程序到庭之原因，辯護人係稱：因為是準備程序，所以請他不用來等語（見本院卷第57頁背面)，被告乙○○亦供稱：係甲○○自己與伊聯絡...伊問他為何在分局這樣說，甲○○說係與丙○○他們說好這樣講云云(見本院卷第58頁)，足見證人甲○○到庭與否全在被告掌控之中，則證人甲○○於此情形下，到院復為被告有利之證言，所證是否出於真意，即有可疑。然以證人甲○○之警訊不利於被告之證詞，既有上開扣案證物為憑而可採信，其於本院翻供自係迴護被告之詞，無足採信。

㈡、又被告戊○○與被告乙○○有共犯之情，業據被告戊○○坦承有登載扣案之帳冊，復據證人林鈺純證述借款時戊○○在場等語(見偵8916卷第44頁)、證人丁○○證述：戊○○會幫忙收利息等語（見同上偵卷第46頁)，再細譯上開扣案帳冊，就其金錢之登載顯非互助會之紀錄，而係貸款與利息之收入，是被告戊○○與被告乙○○係屬共同正犯亦堪認定。

二、按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之（最高法院88年度臺上字第7418號判決意旨參見），經查本件被告貸與如附表所示借款人之款項，計算被告收取之利率高達年利率百分之360以上(詳如附表所載)，核各該借款之週年利率均遠超過民法第205條規定約定利率週年利率20%者之標準，亦遠高於一般銀行借貸之利率計算標準，則被告收取之利息自與原本顯不相當。又被害人林鈺純、丙○○、丁○○及甲○○因生活必要而需錢孔急，乙○○利用渠等急需資金周轉之急迫情況下，分別借款取得如附表所示之重利，復經被害人等供述無訛，參諸本件借款之次數，及被害人明知被告貸款之利息遠逾一般銀行借貸之利率，為取得資金仍向被告借貸。綜上，堪認被害人等向被告借款係處於需款孔急之狀態，有非舉債借款不可之壓力，應無疑義，則被害人有急迫之情已堪認定。

三、從而，本件被告乙○○、戊○○確係乘被害人資金周轉陷於急迫之狀態而先後貸款金錢，並因而取得與原本顯不相當之重利，堪予認定。上開所辯，無非事後卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開重利犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告乙○○、戊○○所為，係犯刑法第344條重利罪，被告二人間本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而接續貸與同一被害人數筆金錢，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，雖借款人甲○○於附表之借款日期從95年間後再至97年7月始有借款，然以扣案帳冊觀之，借款人甲○○之還期行為係持續為之，則其全部清償後再續為借款，就被告而言，仍不失為同一債權，是此仍應包括評價為一行為，是附表編號1、4所示部分，依前所述，均屬接續犯。至於被告2人先後貸款與附表所示之4位借款人，並分別向其等收取如附表所示之重利犯行，就其侵害之法益明顯不同，自係基於分別之犯意、難認係同一行為所致，應予分論併罰，被告上訴意旨辯稱全部犯行應屬接續犯，容有誤會，

五、原審以被告2人所為事證明確，適用刑法第28條、第344條、第51條第5款、第41條第1項前段，併審酌被告等素行尚佳，年輕力壯，竟不思正途賺取財物，反以貸放重利之方式，而取得與原本顯不相當之利息，再參酌其等犯罪之動機、目的、手段、對於被害人所生損害之程度，各罪分別量處如有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，再就被告2人分別定其應執行刑1年2月，另依司法院釋字第662號之意旨，再諭知易科罰金之折算標準。再以扣案之帳冊7本（扣押後編號1至7）及商業支票日曆簿1本（扣押後編號8），係供被告等犯罪所用之物且屬渠等所有，依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定宣告沒收之。其餘扣案之通訊錄1本、身分證影本11紙及空白本票4本等物品，既查無有何與被告2人所為本件犯行有何關連，不予宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　郭雅美