臺灣高等法院98年度上易字第2750號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2750號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　壬○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第256號，中華民國98年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第 332、1936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、壬○○分別自民國97年8月27日起至98年1月12日下午1時止（起訴書誤載為「自97年5、6 月間起」）、自97年11月初起至97年11月中止（檢察官僅起訴附表一編號第25號至第28號所示之4 次詐欺取財罪，附表一編號第23號、第24號、第31號未據起訴，先予敘明），陸續加入由真實姓名年籍不詳，綽號「大姐」、鍾明龍（檢察官另案偵辦中）等人所組之詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，其分工方式為，由集團成員先向二類電信達信傳訊股份有限公司（下稱達信公司）租用00-00000000 代表號呼叫代碼等電話秘書號碼，再於中國時報、自由時報刊登「簿轉現八萬00 -00000000（呼叫代碼不定）」等廣告收購金融帳戶，俟欲租售金融帳戶者撥入留電後，由「大姐」指示丙○○、壬○○前往指定地點接洽，並於試卡無誤後，以新臺幣（下同）3,000元至4,000元不等之代價向租售者租購金融帳戶（含存摺、金融卡、密碼等物）。丙○○等人取得金融帳戶後，即以電話回報「大姐」，並依「大姐」指示將金融帳戶帶往空軍一號巴士站交寄至新竹市一帶，或帶往新竹火車站、中壢火車站等公共場所之置物櫃放置，「大姐」再指示鍾明龍等人前往領取。集團成員取得可供使用之人頭帳戶後，隨即於附表一（丙○○參與之部分：編號第11號至第73號、壬○○參與之部分：編號第25號至第28號）所示之時間，以假網拍、假援交、佯稱民眾網路購物付款方式設定不當等如附表一所示之方式，詐騙如附表一（丙○○部分：編號第11號至第73號、壬○○部分：編號第25號至第28號）所示之被害人，致各該被害人陷於錯誤，而轉帳或匯款如附表一所示之金額至附表一各該編號所示之人頭帳戶。「大姐」得知被害人將款項轉入或匯入後，即通知丙○○、鍾明龍等人前往指定地點領取贓款，待取得贓款後，復依「大姐」指示，在扣除應得薪資後，將款項匯入指定之人頭帳戶，「大姐」等人再指示集團成員前往領取該等詐騙款。丙○○收購人頭帳戶每本可獲取1,000元至2,000元不等之報酬（起訴書誤載為「1,000元至1,500元」），領取及匯出贓款可獲取匯款金額１％ 之報酬，至壬○○收購人頭帳戶每本則可獲取1,000元之報酬。嗣為警於98年1 月12日下午1時許，在基隆市○○區○○街40巷6 號丙○○住處搜索查獲，並扣得如附表三編號①至④所示各項證物、附表二所示人頭帳戶金融卡21張暨與本案無關之物品（附表三編號第⑤至⑮），繼而於98年2月7日，循線通知壬○○到案說明，並悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告丙○○、壬○○對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告2 人已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告丙○○、壬○○坦承有於上開時間（丙○○部分自97年8月27日起至98年1月12日下午1 時止；壬○○部分自97年11月初起至97年11月中止）先後加入由真實姓名年籍不詳，綽號「大姐」、鍾明龍等人所組之詐騙集團等情不諱，惟被告丙○○辯稱：檢察官上訴書所載各種不同詐騙類型並非伊所為，收購簿子前的各種行為，包括在報上刊登分類廣告，都是「大姐」他們做的，她只有通知我去拿存簿，我只有收本子，未匯款過，且未拿過他們的錢，酬勞是從我欠他們的錢裡面扣除，收取贓款部分，是其他人所為，我的行為並非犯意各別云云。被告壬○○辯稱：檢察官上訴書所載各種不同詐騙類型並非我做的，收購簿子前的各種行為，包括在報上刊登分類廣告，都是「大姐」他們做的，她只是通知我去拿存簿，應不是犯意各別，且我未拿過他們的錢云云。

二、惟查：

㈠前揭事實業據被告丙○○、壬○○2 人於原審法院審理時及在本院行準備程序時坦承在卷（原審卷第55-57頁、第101-103 頁、第111頁、第138頁、第167-170頁、第176 頁、本院卷第85頁及反面參照），並經證人即如附表一編號第11號至第73號所示被害人Ｙ○○、ｆ○○、未○○、Ｖ○○、黃彥欽、Ｒ○○、地○○、Ｋ○○、天○○、黃○○、亥○○、ｇ○○、楊蕙綺、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｆ○○、ｄ○○、申○○、ｃ○○、宙○○、午○○、Ｎ○○、Ｕ○○、戌○○、Ｊ○○、ｅ○○、ｂ○○、Ｏ○○、Ｑ○○、Ｓ○○、丑○○、丁○○、己○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｅ○○、酉○○、卯○○、戊○○、巳○○、Ｃ○○、庚○○、ａ○○、Ｍ○○、黃崧哲、宇○○、Ｌ○○、辰○○、Ｚ○○、玄○○、Ｔ○○、劉宜惠、癸○○、甲○○、Ｗ○○、辛○○、Ｘ○○、Ｇ○○、寅○○、Ｈ○○、Ｐ○○、子○○等證述在卷，且有97年9 月30日臺北富邦商業銀行竹北分行自動櫃員機影像、鍾明龍使用之0000000000門號97年12月1 日通訊監察譯文、劉家豪自由時報分類廣告、被害人或告訴人所提轉帳或匯款執據、被告持用行動電話簡訊內容、中國時報或自由時報分類廣告、達信公司97年11月3 日97公字第25號函檢送之代號租用相關資料一覽表、臺北富邦商業銀行帳號000000000000號戶名「達信公司」帳戶交易明細、臺北富邦商業銀行竹北分行97年9 月17日北富銀竹北字第27號函檢附之自動櫃員機交易紙捲紀錄明細表、臺北富邦商業銀行竹北分行97年10月6 日北富銀竹北字第29號函檢附之自動櫃員機交易紙捲紀錄明細表、監錄影像光碟翻拍照片、小馬租車集團汽車出租單、統一深美自動櫃員機交易明細等件、高達人第一銀行帳戶開戶資料、交易明細資料附卷暨如附表三編號①至④所示各項證物、附表二所示人頭帳戶之金融卡21張扣案可佐。可見被告丙○○、壬○○2人之前開自白，與事實相符，可以採信。

㈡被告2 人既承認加入綽號「大姐」、鍾明龍等人所組的詐騙集團，而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，即應對於參與期間全部所發生之結果，共同負責（最高法院93年度台上字第6345號判決意旨參照），因此，被告2人雖辯稱只負責收簿子等部分行為，惟被告2人既加入詐騙集團，即令詐騙、刊登分類廣告、匯款、收取贓款等行為，是集團內之其他人所為，但被告2 人仍應對於全部所發生之結果，共同負責。至於是否有從詐騙集團分到酬勞，或酬勞是否從欠款裡面扣除，是分配贓款的問題，與其詐欺罪的構成不生影響。

㈢所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個之所為，獨立構成數個犯罪之情形有別（最高法院88年台上字第5475號判決意旨參照）。本件如上述之附表各詐欺犯罪，大部分之被害人、被害金額不相同，詐騙手法亦非均相同，且詐騙犯行時間持續一段時間，各詐騙行為間不具有時間密接特性，詐欺集團實施詐術之行為地與被害人遭騙而匯款之結果地亦非均相同，不具有空間密接特性。足見上開各項詐欺之犯罪流程實與單一之整體犯罪有別，況且各項犯罪所侵害者大部分係歸屬不同被害人之不同財產法益。因此，本件被告對於多數被害人之多數詐欺取財行為，當無論以想像競合犯之餘地（最高法院98年度台上字第5645號判決意旨參照），被告2 人辯稱犯意不是各別云云，應係避重就輕之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、壬○○2 人之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：核被告丙○○如附表一編號第11號至第73號、壬○○如附表一編號第25號至第28號所為，各次均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告丙○○、壬○○2 人於彼等參與期間（被告丙○○部分，係自97年8月27間起至98年1月12日下午1 時止；被告壬○○部分，自97年11月初起至同月中為止），與「大姐」為首等詐騙集團成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯如附表一編號第11號至第73號、被告壬○○所犯如附表一編號第25號至第28號之各次所為，均犯意各別，行為互殊，均應予分論罰。

四、原審以被告2 人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠如上所述，所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個行為，獨立構成數個犯罪之情形有別。本件如附表一編號第11號至第73號所示各詐欺犯罪，大部分之被害人、被害金額不相同，詐騙手法亦非均相同，且詐騙犯行時間持續一段時間，各詐騙行為間不具有時間密接特性，詐欺集團實施詐術之行為地與被害人遭騙而匯款之結果地亦非均相同，不具有空間密接特性，與單一整體犯罪有別，況各犯罪所侵害者大部分係歸屬不同被害人之不同財產法益。因此，本件被告對於多數被害人之多數詐欺取財行為，無論以想像競合犯之餘地。原審以本案實際遂行詐騙手法者，反覆、輪流利用如事實欄所載模式，於時、空密接情形下，持續對不特定之多數人施以詐術，藉以使不特定被害人陷於錯誤，進而誤將自己帳戶內現金轉匯至彼等業已取得支配管領之人頭帳戶，認應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從一較重之刑法第339條第1項詐欺罪名處斷，尚有未洽。㈡被告丙○○係於97年8月27日方加入詐騙集團，另其在98年1月12日下午1時許為警拘提逮捕（偵字第332號卷警卷一第2 頁反面參照），之後並為檢察官聲請法院羈押，因此97年8 月26日前之部分（即附表一編號第1號至第10號）以及98年1月12日下午1 時以後之部分（即附表一編號第74號至第81號）應與其無關（詳後述無罪部分）。原審未查，認附表一編號第1 號至第10號及編號第74號至第81號均與被告丙○○有關，亦有未洽。本件檢察官上訴意旨以被告丙○○、壬○○所犯如上述之各詐欺行為，均為數罪，應予分論併罰，其上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就被告丙○○、壬○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、壬○○之素行尚可（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），均值青盛，不思以正當管道獲取金錢，加入「大姐」為首之詐騙集團成員，嚴重妨礙交易安全，渠2 人雖為「正犯」，相較於主腦「大姐」等詐騙集團成員，涉案程度尚非重大，兼衡其2 人加入詐騙集團期間之長、短、所詐騙之金額，尚未與被害人和解，並賠償其損害之態度等一切情狀，分別量處如主文所示（詳如附表一之主刑刑度欄）之刑，並就被告壬○○之各次宣告刑，均諭知易科罰金之折算標準。另就被告2 人之宣告刑，均定其應執行刑暨被告壬○○部分諭知易科罰金之折算標準。又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於本件被告所處之主刑後，併為沒收之諭知。查扣案如附表三編號③所示之匯款單據，及如附表三編號①、②所示之行動電話各1 支，係詐騙主腦「大姐」所有，供其與被告丙○○、壬○○等人共犯如本判決事實欄所載犯罪之用，惟附表三編號①、②所示行動電話內置門號各為「0000000000」、「0000000000」之晶片卡各 1枚，則無積極證據證明係以何人名義申辦使用，既無積極證據證明其是否「大姐」等詐騙成員所有，故依刑法第38條第1項第2款規定，就扣案如附表三編號①、②所示之行動電話共2支（惟均不含其內置門號各為「0000000000」、「0000000000」之晶片卡各1枚）及如附表三編號③所示之匯款單據宣告沒收。附表二所示之金融卡21張，非本案應義務沒收之物，且金融機構所核發之帳戶存摺、金融卡，原則上，均屬金融機構所有（大部分金融機構核發金融卡之背面約款記載），亦無宣告沒收之法律依據，故均不予宣告沒收。至附表三編號④所示之現金634,000 元，即員警在被告丙○○住處搜索起獲之詐騙贓款，檢察官雖依刑法第38條第1項第3款規定，聲請併為沒收諭知（起訴書第6 頁「證據並所犯法條」欄二之論述參照）。惟沒收為刑罰之一種，刑罰之執行，係對於人民人身及財產之侵害，故刑罰應止於犯罪行為人一身為原則。刑法第38條第3 項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件（最高法院40年臺非字第5 號判例意旨、96年度臺非字第73號判決意旨、91年度臺上字第2982號判決意旨參照）。茲扣案附表三編號④所示之詐騙贓款634,000 元，係本案詐騙集團犯罪之所得，惟被害人就上開贓款仍得依法請求返還，是其所有權仍屬於各該被害人，而非本案被告，亦非「大姐」等詐騙集團成員。換言之，此詐騙贓款，與沒收之要件不符，檢察官請求併為沒收之諭知，顯乏依據，自難准許。除此外，其餘扣案證物（即如附表三編號⑤至⑮），悉與本案犯罪無關，業經被告丙○○敘明在卷（原審卷第168-169 頁參照），並經證人簡文政於原審法院審理時到庭證述明確（原審卷第128-131 頁參照），故亦均不予宣告沒收，併此指明。

五、無罪部分：

㈠公訴意旨另以：被告丙○○自97年5、6月間起，即加入真實姓名年籍不詳，綽號「大姐」、鍾明龍等人所組之詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，其分工方式為，由集團成員先向二類電信達信公司租用00-00000000 代表號呼叫代碼等電話秘書號碼，再於中國時報、自由時報刊登「簿轉現8萬00-00000000（呼叫代碼不定）」等廣告收購金融帳戶，俟欲租售金融帳戶者撥入留電後，「大姐」指示丙○○、乙○○、壬○○前往指定地點接洽，並於試卡無誤後，以3000元至4000元不等之代價向租售者租購金融帳戶，丙○○取得金融帳戶後，即以電話回報「大姐」，並依「大姐」指示將金融帳戶帶往空軍一號巴士站交寄至新竹市一帶，或帶往新竹火車站、中壢火車站等公共場所之置物櫃內放置，「大姐」再指示鍾明龍等人前往領取，集團成員取得人頭帳戶後，隨即於附表一所示之時間，以假網拍、假援交、佯稱民眾網路購物付款方式設定不當等如附表一所示之方式，詐騙如附表一所示之被害人，致各該被害人陷於錯誤，而轉帳或匯款如附表一所示之金額至附表一所示之人頭帳戶。「大姐」得知被害人將款項轉入或匯入後，即通知丙○○、鍾明龍等人前往指定地點領取贓款，待取得贓款後，復依「大姐」指示，扣除應得薪資後，將款項匯入指定人頭帳戶，「大姐」等人再指示集團成員前往領取詐騙款。丙○○收購人頭帳戶每本可獲取1000元至1500元不等之報酬，領取及匯出贓款可獲取匯款金額1％之報酬。嗣於98年1月12日13時許，經警持搜索票，在丙○○上開住處搜索查獲上情。因認被告丙○○於97年5、6月間起至同年8月26日間（即附表一編號第1號至第10號）及98年1月12日下午1時後至同月23日間（即附表一編號第74號至第81號）之行為亦涉犯共同詐欺取財罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就起訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告丙○○上開部分涉犯共同詐欺取財罪嫌，無非係以丙○○供述於上揭時間參與詐騙集團負責收購人頭帳戶或提領及轉匯詐騙款、證人鍾明龍證述曾依「大姐」指示自被告丙○○處取得1 包存摺及金融卡、如附表一所示各被害人證述遭詐騙經過及匯款執據、扣案之被告丙○○行動電話簡訊內容（丙○○依「大姐」指示負責試卡、提款、存款工作）及扣案之行動電話、金融卡、贓款等為其論據。

㈣訊據被告丙○○堅決否認97年5、6月間起至同年8 月26日間（即附表一編號第1號至第10號）及98年1月12日下午1 時後至同月23日間（即附表一編號第74號至第81號）之期間亦涉犯共同詐欺取財罪嫌。辯稱：是從97年8 月27日才加入詐騙集團，另於98年1月12日下午1時許為警拘提逮捕，且為檢察官聲請法院羈押，故97年8月26日之前及98年1月12日下午 1時之後的事與伊無關等語。

㈤經查被告丙○○於警詢時雖供稱係從97年5、6月間開始從事收簿子（偵字第332號卷警卷一第7頁參照）。但其在原審法院供稱其參與詐騙集團的時間是從97年8 月中旬起至其因本案被收押為止（原審卷第101 頁參照）。而證人鍾明龍於警詢時雖供稱曾依「大姐」指示，自被告丙○○處取得1 包存摺及金融卡（偵字第332 號卷偵卷一第79頁反面參照），惟鍾明龍於警詢時已供稱其係自97年9 月應徵加入「大姐」的詐騙集團，且其警詢筆錄並未供稱被告丙○○於97年8 月26日前已加入詐騙集團（偵字第332 號卷偵卷一第78至80頁參照），因此依鍾明龍之供述無從證明被告丙○○於97年8 月26日前有參與詐騙集團。另依被告丙○○行動電話中與本件詐騙有關的簡訊內容，其上亦無97年8 月26日前之訊息（偵字第332 號卷警卷一第69頁至85頁參照）。因此被告丙○○前開在警詢及原審法院供述之時間97年5、6月開始或97年 8月中旬開始均無客觀客證據佐證。另其確係在98年1 月12日下午1時許，為警拘提逮捕（偵字第332號卷警卷一第2 頁反面參照），之後並為檢察官聲請法院羈押。因此97年8 月26日前之部分（即附表一編號第1號至第10號）以及98年1月12日下午1 時以後之部分（即附表一編號第74號至第81號），應與被告丙○○無關。至於卷附如附表一所示各被害人證述遭詐騙經過、匯款執據及扣案之行動電話、金融卡、贓款等均無從證明被告丙○○於97年8 月26日前已加入詐騙集團。綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告丙○○此部分涉犯詐欺取財罪之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告丙○○確有檢察官所指上揭犯行。

㈥原審未詳予勾稽，認被告丙○○此部分事證明確，予以論罪科刑，尚有未洽，檢察官上訴意旨，認此部分係數罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，雖為無理由，但原判決此部分既有可議之處，仍應予撤銷改判，就被告丙○○此部分（即附表一編號第1 號至第10號及附表一編號第74號至第81號）為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第28條、第339條第1 項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1、司法院大法官會議釋字第662解釋，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 陳博志