臺灣高等法院98年度上訴字第2019號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2019號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　林宇文律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第199號，中華民國98年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第649、891號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因⑴轉讓第一級毒品案件，經本院以92年度上訴字第3745號判決判處有期徒刑1年6月確定；⑵施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第178 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑶偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第591號判決判處有期徒刑3月確定。其中⑵、⑶案經臺灣基隆地方法院以94年度聲字第897 號裁定定應執行有期徒刑5月確定，並與⑴案接續執行，於民國95年4月7日假釋出監，95年10月6日期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。

二、詎甲○○未知悔悟，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，購入數量、價格均不詳之海洛因，並於下列時、地販賣第一級毒品海洛因：（如附表編號1、2、3）

(一)乙○○於97年12月16日上午10時48分45秒許，以0000000000號行動電話撥打以陳瓊妃名義申請供甲○○使用0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）1,000 元，經甲○○應允後，雙方相約於同日上午，在基隆市過港郵局前交易。未幾，甲○○抵達約定地點後，於97年12月16日上午11時4 分42秒以上開行動電話聯絡乙○○。迨二人在過港郵局前見面，甲○○將不詳數量第一級毒品海洛因1包交予乙○○，乙○○當場交付1,000元予甲○○。

(二)丙○○於97年12月17日下午6時41分41秒許，以0000000000號行動電話撥打甲○○使用0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因1,000 元，經甲○○應允，並相約於同日下午，在基隆市○○區○○路174 號甲○○實際經營之源泰機車行交易。丙○○抵達機車行後，於同日下午6 時47分3 秒許，電告甲○○其已到達，經甲○○要求丙○○進入機車行後，甲○○將第一級毒品海洛因（毛重約0.2 公克）交予丙○○，丙○○當場交付1,000元予甲○○。

(三)丙○○於97年12月20日下午1時3分18秒許，以0000000000號行動電話撥打甲○○使用0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因1,000 元，經甲○○同意後，兩人相約於同日下午，在上開機車行交易。丙○○抵達機車行後，於同日下午1時21分8秒許，電告甲○○其在機車行旁，甲○○隨即前去，將第一級毒品海洛因（毛重約0.2 公克）交予丙○○，丙○○當場交付1,000元予甲○○。

三、甲○○明知成年人于學宏（另案經基隆市警察局通知到案詢問，尚未列案中）有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命毒品來源，圖于學宏免費供其施用毒品之不法利益，遂與于學宏共同基於意圖營利之犯意聯絡，分別於下列時、地，販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命（如附表編號4、5）：

(一)林淑春於98年1 月10日晚間11時許，以0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，適巧甲○○身上無毒品可供販售，遂詢問一同用餐之于學宏有無毒品可供販售，于學宏表示需返回住處拿取。未幾，甲○○電聯林淑春前往餐廳會合。於98年1月11日凌晨2時許，3 人一同返回基隆市安樂區○○路上之于學宏租屋處，由于學宏當場秤重分裝第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1包（毛重均約1公克）交予甲○○轉交林淑春，林淑春將海洛因價金4,000 元及安非他命價金3,000 元交予甲○○，經甲○○點數無誤後，再轉交予于學宏。

(二)高清文於98年2月2日晚上某時，電聯甲○○欲購買第二級毒品安非他命，甲○○表示待取得毒品後再聯絡高清文。於98年2月3日中午某時，甲○○依于學宏指示，將于學宏提供之第二級毒品安非他命1包（毛重約1公克）攜往源泰機車行斜對面之加油站，欲以3,000 元代價，售予姓名年籍不詳之成年人。嗣該名成年人遲未依約出現，甲○○電聯高清文未果，於98年2月3日下午2時16分26秒許，高清文以0000000000號行動電話聯絡甲○○使用0000000000號行動電話，甲○○遂表示已取得安非他命可供販售等語，並於同日下午3時7分43秒許，以上開行動電話聯絡于學宏，告知未遇購買者，並表示欲將該包安非他命轉售高清文，經于學宏同意後，甲○○於同日下午3時8分46秒許，以同一行動電話聯絡高清文前往源泰機車行交易。待高清文依約於同日下午3 時15分許，駕駛車號EZ-7816 號自小客車抵達機車行後，甲○○隨即步出機車行，並開啟高清文所駕駛之車輛車門，正欲上車交付上開安非他命1 包之際，為埋伏警員當場查獲而未遂，並當場查扣第二級毒品安非他命1 包及甲○○供聯絡販賣毒品犯罪所用之行動電話1 支（內含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張），始悉上情。

四、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。證人乙○○於偵查中證述內容與警詢筆錄大致相符，並經乙○○核閱筆錄確認無訛後，方簽名於其上，且所證實在，並無遭受強暴、脅迫或其他不正方式取供，業經乙○○於原審證述在卷（原審卷第90頁）。復經原審傳喚到庭作證，充分保障被告對質詰問權，自有證據能力。雖乙○○於原審作證時，先以偵訊筆錄後面有點不實在，當時害怕驗尿。其實，我和被告沒有碰面，也沒有拿到東西云云（原審卷第86、88頁），然經受命法官詰問乙○○後，改以剛才說會害怕，是不實在的，偵訊筆錄確實出於自由意志所為（原審卷第90頁）。參以乙○○於警詢時早已經警採尿完畢，自不發生於偵查中因害怕驗尿而故意誣指被告販賣第一級毒品事宜，故乙○○於原審最先證述偵訊筆錄後面不實在等情，應屬迴護被告之詞，不影響乙○○偵訊筆錄之證據能力。

二、證人高清文、林淑春於警詢、偵查中所為證述、證人丙○○於偵查中所為證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然檢察官、被告及其選任辯護人均表示同意作為證據（本院第50反面），且本院審酌該等言詞陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。

三、卷附被告持用0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，均係警員依臺灣基隆地方法院通訊監察書施以通訊監察錄音結果而予翻譯之文字，有通訊監察書及電話附表在卷可參（偵第27至30、123至125頁），且被告及其選任辯護人對其真實性並無爭執，經本院於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認、表示意見，並為辯論，自有證據能力（最高法院95年度台上字第295號判決意旨參照）。

貳、實體部分

一、訊據被告對伊於97年12月16日上午曾與乙○○約定見面；丙○○於97年12月17日下午曾前往其經營之機車行；上開犯罪事實三之 (一)、(二)林淑春、高清文分別購買第一級毒品海洛因、安非他命之過程均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因、安非他命犯行，辯稱：伊未和乙○○確實見到面；丙○○是跟4、5個人來店裡向伊借錢，一起把車子推進來修理。林淑春是向于學宏買的。高清文是要我幫他問問看有無毒品，如果有再打電話給他，故林淑春、高清文部分應是轉讓云云。選任辯護人辯護意旨略以：乙○○在驗尿壓力下，於警詢及偵訊中，始為不利於被告之陳述，所陳是否屬實，即有疑問。又除丙○○之指述外，別無任何補強證據足以證明，且丙○○向被告購買之毒品未用到，警員搜索時，被告持有1包葡萄糖，則被告交予丙○○之物，究係海洛因或葡萄糖無法確認。林淑春、高清文係向于學宏購買毒品，由被告轉交，主觀上欠缺營利意圖；且僅被告自承于學宏免費提供伊海洛因及安非他命施用，而無其他證據佐證，自不得以被告唯一自白認定被告有營利之意圖云云。

二、然查：

(一)販賣海洛因予乙○○部分

⑴乙○○證稱：其於97年12月16日上午，以0000000000號行動電話聯絡被告告知要還1,000，係指欲以1,000元代價，向被告購買海洛因，雙方約定在過港郵局前交易。待被告抵達後，隨即電詢其在何處。之後，其與被告在過港郵局前之路邊交易，被告當場交付重量不詳海洛因1包，其交付1,000元予被告。該包確實是海洛因，用起來有海洛因的感覺（偵卷第105、106頁，原審卷第89、90、91頁）。以被告與乙○○為交情不錯朋友，並無仇恨，亦無財務糾紛等情，業經被告與乙○○陳述明確（原審卷第17、87頁），衡情應無構詞誣指被告販賣海洛因之情。參以乙○○於97年12月16日上午10時48分45秒許，以0000000000號行動電話撥打被告使用0000000000號行動電話，告以「要還你1,000 啦」等語，被告隨即詢問乙○○所在位置，乙○○表示「我在你們這裡外面啊」，被告即稱「我還沒到店裡呢... 家裡要過去而已」，乙○○遂稱「不然我們互相騎過去啦」，2 人即相約在過港郵局前見面。不久，被告於同日上午11時4 分42秒許，以同一電話聯絡乙○○，表示「我在郵局對面啦」，並詢問乙○○所在位置，乙○○答其在郵局前面，並表示「我現在走過去，在前面而已」等情，有通訊監察譯文附卷可稽（偵卷第102頁）。上開通訊監察譯文，確為被告與乙○○間之對話，業經被告與乙○○確認無誤（偵卷第106、113頁，原審卷第85頁）。勾稽乙○○所證情節與通訊監察譯文內容大致吻合，堪認乙○○所證，信而有徵。是以，被告於上開時、地，以1,000 元代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，堪以認定。

⑵被告先稱：其於97年12月16日上午，乙○○當面交付1,000元予伊（原審卷第14頁），後以當日伊未與乙○○見過面，前後矛盾，於97年12月16日上午被告是否未與乙○○見面，已非無疑。參酌通訊監察譯文，可知97年12月16日上午10時48分45秒許，乙○○先電聯被告表示在源泰機車行外，當時被告尚在住處，雙方始約定被告自住處前往機車行必經之過港郵局前見面。嗣被告於同日上午11時4 分42秒許，電聯乙○○告知已抵達郵局對面，乙○○表示其在郵局前面，將往被告所在位置走去，足徵被告與乙○○確實在過港郵局前見面，否則，斷無乙○○自被告處取得海洛因1 包，經施用後感覺與平日施用之海洛因相同之理（偵卷第106 頁）。是被告辯以當日在過港郵局前未見到乙○○云云，要非可採。

⑶乙○○雖於原審先證稱：於97年12月16日未在過港郵局前與被告見面，因警察要我配合，我才承認。偵訊筆錄害怕被驗尿云云。然經原審受命法官詢問乙○○後，隨即詳述如何向被告購買1,000元海洛因之歷程，並表示警詢、偵查均屬實在，未曾遭受強暴、脅迫或其他不正方法取供，剛才所謂會怕，係不實在（原審卷第89、90頁）。參以乙○○於警詢時，即遭採尿送鑑，有乙○○警詢筆錄可證（偵卷第100頁，因打擊乙○○原審證詞之憑信性，不受傳聞法則之拘束），則乙○○於偵查中要無再次因恐懼驗尿而誣指被告販賣海洛因之情。甚且乙○○與被告認識很久，雙方交情不錯，沒有財務糾紛，亦經乙○○證述在卷（原審卷第87頁），則乙○○為迴護被告，刻意翻異前詞，尚屬人情之常。以乙○○所證向被告購買海洛因之歷程詳盡，復與通訊監察譯文內容相符，尚難以其事後於心不忍稍異於前詞之陳述，即認其證詞不可信而全部捨棄不採。

(二)販賣海洛因予丙○○部分

⑴丙○○證稱：其於97年12月17日下午6時41分41秒許，以0000000000號行動電話撥打被告使用0000000000 號行動電話，表示要「調1張」，係指以1,000元代價，向被告購買重量約0.2 公克之海洛因。之後，前往源遠路之源泰機車行內，向被告購買海洛因。被告當日交付物品，看起來與其先前施用過之海洛因相同。另於97年12月20日下午1時3分18秒許，以同一電話聯絡被告，表示欲以相同價格向被告購買海洛因。不久，亦前往源泰機車行，被告在機車行旁交予其1 包海洛因，其交予被告1,000元（偵卷第77、78頁，原審卷第76至78、80至83頁）。佐以丙○○於97年12月17日下午6時41分41秒許，以0000000000號行動電話撥打被告使用0000000000號行動電話，丙○○稱「你在店裡喔，跟你調1 張啦」，被告表示「好啊，你在哪裡」，丙○○稱「我在公司啊... 我現在過去」，被告同意後，丙○○於同日下午6時47分3秒許，以同一電話聯絡被告稱「我在外面」，被告答「好啦」後，雙方隨即結束通話。被告復於同日下午6 時48分42秒許，以前開行動電話聯絡丙○○，表示「進來，進來店裡」，丙○○稱「好」。另丙○○於97年12月20日下午1時3分18秒許，以相同電話聯絡被告稱「先跟你調1 張啦」，被告表示同意，並詢丙○○在何處，丙○○回稱其在安瀾橋附近，準備轉過去。嗣丙○○於同日下午1時21分8秒許，再度聯絡被告表示「我到啦」，被告稱「車停門口，我隨下去」，丙○○稱「我在旁邊這裡」，有通訊監察譯文在卷供參（偵卷第73、74頁）。上開通訊監察譯文確實為被告與丙○○間對話內容，業經其等確認無誤（偵卷第77、112 頁，原審卷第45、80頁）。互核丙○○所證向被告購買海洛因歷程與上開通訊監察譯文內容大致吻合，堪認丙○○所證，要非虛妄。是以，被告確實於前開時、地，各以1,000 元代價，販賣重量均約0.2公克之第一級毒品海洛因予丙○○之事實，應堪認定。

⑵丙○○於97年12月17日下午6 時41分41秒及97年12月20日下午1時3 分18秒許，在電話中均向被告稱要「調1張」，有通訊監察譯文可參。丙○○證稱「調1張」係指欲以1,000元代價，向被告購買重量0.2 公克之海洛因之意等情，已如上述。衡諸販賣第一級毒品為政府嚴懲之重罪，倘以電話聯絡購買第一級毒品事宜，為免遭警監聽而暴露犯行，買賣雙方多以彼此能心神意會之用語表達購買毒品之種類、數量及價格，此為本院承辦販賣毒品案件職務上所知悉之事。是以，丙○○於電話中稱「調1 張」，既與一般常見買賣毒品所用之術語相同，且被告於電話中聽聞上情，均表同意，未詢問丙○○之真意，丙○○隨即前往源泰機車行見面，足證丙○○確於前開時、地，各以1,000元之代價，向被告購得均約0.2公克之海洛因等情，應與事實相符。被告以「調1 張」意義是要還我錢，應該要還500或1,000元等情（原審卷第16頁），倘屬實，何以被告對於丙○○清償欠款數額究為500或1,000元竟無法確認？所辯要難採信。又丙○○證稱：其於97年12月17日與被告見面之目的，係向被告購買毒品，曾委託被告修理機車，但修車日期並非97年12月17日等情（原審卷第77頁）。再觀諸通訊監察譯文，丙○○於97年12月17日下午6時41分41秒許，電聯被告時，僅表示「調1張」，並未提及機車需要修理，被告辯以丙○○於97年12月17日前往機車行之目的，係修理機車等情，委無可取。再丙○○證稱：其從未向被告借款，亦未積欠修車費用，雙方無任何財務糾紛（原審卷第5 、83頁），被告迄今均未提出書面資料以實其說，是被告辯以其與丙○○間有金錢糾紛，丙○○於97年8、9月間曾向其借款，並積欠修車費用一節，應屬脫免罪責之詞，不足採信。

⑶目前社會上非法販賣第一級毒品海洛因行為，多隱密進行之，若非人贓俱獲，買賣雙方均不會輕易吐露實情。是以，查緝販賣毒品之執勤人員或依線報，或針對犯罪嫌疑人使用之通訊工具依法進行通訊監察，以求掌握線索。以目前實務經驗，實施通訊監察多曠日費時，期間容或發現可疑販賣毒品行為，因司法人員跟監、查緝均需事先佈署勤務，往往無法獲悉可疑犯行隨即以現行犯加以逮捕，直至蒐證完備、妥善安排勤務後，始能一舉擒獲，而當場查獲相關販賣毒品工具或毒品，供法院判決認定之依據；惟在通訊監察期間所發現之可疑販賣毒品行為，僅能事後經警依法傳喚相關人員詢問以查明真相。斯時，已事過境遷，既未能當場查獲交易之毒品或價金，亦因買賣雙方容已思慮再三杜撰辯解而無法盡信者，所在多有，往往僅能依據通訊監察譯文作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於蒐證之侷限性，亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上已告窮盡。故在買賣雙方堅不吐實下，自應分析通訊監察譯文及其他間接佐證，以明事實之真相，否則，倘均需查獲交易之毒品或價金，常有蒐證之困難而無法貫徹刑法刪除連續犯針對販賣毒品行為採一罪一罰之目的。本件丙○○雖證述：被告交付海洛因都還沒有使用到（原審卷第79頁）。然參諸通訊監察譯文，丙○○於上開時間分別電聯被告購買1,000 元海洛因，均有要求「多弄一些」，甚於97年12月20日下午1時3分18秒之通話內容，提及「多弄一些給我，明天人才有錢借給我」，有通訊監察譯文在卷為憑（偵卷第73、74頁），以丙○○身上欠缺1,000 元現金，仍向被告購買1,000 元海洛因，並要求多給一些，顯然丙○○施用第一級毒品海洛因已然成癮。且丙○○於97年12月18日下午7 時12分42秒再次電聯被告購買海洛因，僅因被告所剩不多而作罷，亦經丙○○證述在卷（偵卷第78頁），則丙○○施用第一級毒品海洛因頻率之密集，對被告交付之物品是否為海洛因應有判斷之能力，況被告與丙○○為朋友關係，被告諒無以葡萄糖混充海洛因欺騙丙○○而衍生無謂買賣海洛因糾紛之理，參以扣案葡萄糖1包，被告自承：是朋友放的，已經放在車內很久了，我都沒有使用過（原審卷16、17頁），故丙○○事後證稱：2次拿到的東西看起來與以往施用過的海洛因一樣（原審卷第82頁），應堪認定被告交付予丙○○之物品為海洛因無誤，尚難以丙○○稱：被告交付海洛因都還沒有使用之詞為有利於被告之認定。末本院認定被告前後2次販賣第一級毒品海洛因犯行，並非僅以丙○○之陳述為唯一證據，尚有通訊監察譯文為佐證，且丙○○之指證在證據法則上屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，被告辯以：無任何補強證據，要屬誤會。

(三)共同販賣海洛因、安非他命予林淑春部分

⑴被告自承：伊於98年1 月10日晚上，與于學宏在餐廳用餐時，接獲林淑春來電，表示欲向其購買海洛因及安非他命，因身上無毒品可供販賣，遂詢問共餐之于學宏得悉有毒品可供販賣後，邀林淑春前往餐廳，介紹認識于學宏。林淑春隨同伊與于學宏至臺北訪友後，一同返回于學宏位於崇德路租屋處。林淑春分別以4,000元及3,000元代價，購買海洛因及安非他命，于學宏當場秤妥各為1 公克之海洛因及安非他命，林淑春則將現金交予其點數後，轉交予于學宏等情（偵卷第113、114、116 頁，原審卷第14、15、43頁），核與林淑春證稱：伊於98年1 月10日晚上，以0000000000號行動電話撥打被告所有0000000000號行動電話，表示欲購買毒品。之後，前往餐廳與被告見面，並隨同被告及其友人先去臺北再返回崇德路某處，購買海洛因及安非他命各1 包，由他朋友拿出毒品交給被告，轉交給我，我再將價金交予被告，再轉交給他朋友等情（偵卷第115、116頁），大致相符。以事關被告是否涉及販賣毒品犯行，要無虛構自陷重罪追訴之理，且林淑春與被告素無仇隙，業據被告供述在卷（原審卷第17頁），亦無任意誣指被告之理，其等所陳及所證，均堪採認。是林淑春於上開時、地電聯被告購買海洛因、安非他命，因缺貨，遂聯絡林淑春前往餐廳與被告、于學宏會面，三人先至臺北後，再返回于學宏租屋處，由于學宏秤重分裝海洛因、安非他命各1包（毛重均約1公克）交予被告轉交林淑春，林淑春當場將海洛因價金4,000元及安非他命價金3,000元交予被告，經被告清點無誤後，再轉交予于學宏之事實，即堪認定。至林淑春稱：購買毒品價金為9,000元，為被告所否認，基於罪疑唯輕原則，本院認林淑春購買毒品價格合計為7,000元無誤。

⑵按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告迭次自承：當初于學宏說我替他販賣海洛因、安非他命，會免費提供海洛因、安非他命給我使用（偵卷第7 、56頁、聲羈卷第6 頁、原審卷第16頁），顯然被告圖于學宏免費供應毒品施用而參與本件犯行，主觀上自有營利之意圖，至為灼然。且林淑春原不認識于學宏，故其電聯被告意欲向被告購買海洛因及安非他命，因被告身上已無毒品，遂要求林淑春會面，並隨同被告、于學宏同至于學宏住處，由于學宏分裝秤重價量相當之海洛因、安非他命後，交由被告轉交林淑春，再由林淑春將購買海洛因、安非他命價金交予被告，經被告清點無誤後轉交于學宏，客觀上被告顯已參與買賣海洛因、安非他命之構成要件行為，自與于學宏就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告以其未從中獲取任何利益，應係轉讓云云。因于學宏事前既已允諾提供免費海洛因、安非他命供被告施用，因被告主觀上既有營利之意圖，無論被告實際上是否已經取得于學宏提供之毒品，均無礙於被告與于學宏間成立販賣海洛因、安非他命之共同正犯。是被告上開所辯，不足採信。

⑶被告於92年間曾涉及販賣第一級毒品海洛因，經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第239 號判決判處有期徒刑10年，經本院以92年度上訴字第3745號判決判處轉讓第一級毒品罪而諭知有期徒刑1年6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，顯然被告對於販賣第一、二級毒品罪，係政府嚴懲重罰之重罪，要無疑義。被告迭次自承：犯案目的是于學宏會免費提供毒品施用，甚且之前有1 次因伊介紹，于學宏就請我施用安非他命（偵卷第114 頁），倘非屬實，當無恣意供承而自陷己身於重罪追訴之理，所供應堪採信。雖于學宏未曾到案供述如上，然警方先知道于學宏年籍資料才對被告施以通訊監察，于學宏迄今均未到案，業經警員丁○○證述無訛（原審卷第92頁），且被告及其選任辯護人於本院審理期日，對於審判長詢問尚有何證據請求調查，均答以無，有本院審判筆錄存卷可參（本院卷第68頁），自不因于學宏無法到庭而認被告所供，不足採信。

(四)共同販賣安非他命予高清文部分

⑴被告自承：98年2月2日晚上，接獲高清文來電，表示欲購買重量1 公克安非他命，其答以要問問看再通知。翌日中午，前往于學宏住處，于學宏指示將1 包安非他命攜往源泰機車行對面之加油站，售予于學宏友人，並收取3,000 元。因該名友人遲未出現，遂電聯高清文未果，迨高清文回電後，告知已有安非他命可供販售，等其返回機車行後再聯絡，並電聯于學宏，告以該名友人未依約出現，因高清文電購安非他命，欲將該包安非他命轉售高清文，經于學宏應允，並指示向高清文收取價款。嗣被告返回機車行後電聯高清文，迨高清文駕車抵達後，被告步出機車行，開啟高清文駕駛車輛之車門，準備上車販售安非他命予高清文之際，見警上前，遂將該包安非他命藏放於高清文駕駛車輛之右後座腳踏墊下方，仍為警查獲等情（偵卷第6、7、55、56頁，聲羈卷第4、5頁、原審卷第14、43頁），核與高清文證稱：其於98年2月2日與被告聯絡，欲以3,000 元代價購買安非他命，被告當時表示身上無毒品可供販賣。翌日下午2時16分許，其以0000000000號行動電話撥打予被告使用0000000000 號行動電話，被告表示已有安非他命可供販售，要其前往被告經營之機車行。其遂駕駛車號EZ-7816 號自小客車抵達後，被告自機車行內走出，打開其駕駛車輛之車門時，警員即上前查獲，從我褲子左邊口袋扣走3,000元，並在我車上查到安非他命1包，應是被告塞的等情（偵卷第9反面至10反面、57至58頁）大致相符。參以高清文於98年2月3日下午2時16分許，以0000000000號行動電話撥打予被告門號0000000000號行動電話，被告表示「我給你留好了... 我到店裡我打給你」，同日下午3時7分許，以同一電話聯絡于學宏稱其已等待10餘分鐘，購買毒品者未到場，欲將安非他命轉售其友人，經于學宏同意後，被告復於同日下午3時8分許，以同一電話聯絡高清文表示已到店裡，高清文答以其於2、3分鐘後即可抵達，有通訊監察譯文附卷供參（偵卷第12頁）。上開通訊監察譯文內容，確為被告與高清文、于學宏之對話，業經被告與高清文確認無誤（偵卷第10、56、58頁，原審卷第45頁）。佐以警員於98年2月3日下午3時15分許，在高清文駕駛自小客車之右後座腳踏墊下，查獲透明結晶體1包（毛重約1公克），經初步鑑驗後，含有第二級毒品安非他命之成分，有查獲現場照片、基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單及初步鑑驗結果照片在卷可稽（偵卷第18、23至24頁），足認被告上開自白與事實相符。

⑵被告因于學宏會免費提供毒品供己施用而參與本件犯行，則其主觀上有營利之意圖，彰彰甚明，已如前述。且被告先依于學宏指示攜帶扣案安非他命欲販賣予不詳姓名年籍成年人，因未遇而作罷，復興起將隨身之安非他命販賣予高清文之意欲，並徵得于學宏同意，再聯絡高清文返回機車行準備交易。迨高清文駕車抵達，被告進入高清文駕駛自小客車內準備交易之際，遭警查獲，匆忙間藏匿扣案安非他命於自小客車右後座腳踏墊下，客觀上已參與販賣安非他命之構成要件行為，堪認被告與于學宏間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告辯稱：其僅代于學宏收取販賣毒品代價，應僅成立轉讓毒品罪云云，要無足取。至被告自承：犯本件之目的為圖于學宏免費供應毒品施用等情，不因于學宏未到案而影響事實之認定，亦如上述。被告所辯，無其他佐證證明被告有營利之意圖，要難採信。

(五)我國查緝海洛因及安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因及安非他命者尤科以重度刑責，且海洛因與安非他命均屬量微價高之物品，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而購入毒品轉賣之可能。本件因被告否認意圖營利販賣海洛因、安非他命，且于學宏迄今仍未到案說明，是被告、于學宏購入海洛因、安非他命價格自無從知悉。然乙○○、丙○○與被告間，僅為朋友，此為其等所是認；林淑春、高清文與于學宏均不熟識，與被告亦僅為友人關係，亦為被告所不否認，則被告、于學宏與其等既非至親，亦無深交，苟被告及于學宏無利得之意圖，豈會甘冒重典販賣海洛因、安非他命予乙○○、丙○○、林淑春、高清文之理？綜上，被告基於營利意圖，販賣海洛因予乙○○、丙○○；被告與于學宏共同基於營利犯意，販賣海洛因、安非他命予林淑春、販賣安非他命予高清文未遂等事實，堪以認定。

三、綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。

四、按海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，被告於附表編號1至3所示時、地，販賣海洛因予乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又被告於附表編號4 所示之時、地，販賣海洛因及安非他命予林淑春所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；另被告於附表編號5 所示之時、地，販賣安非他命予高清文所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與于學宏就附表編號4、5所示之各次犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告與于學宏共同於附表編號4 所示時、地，同時販賣海洛因及安非他命所為，係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告4次販賣第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表供參，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件各罪，均為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑外，均依法加重其刑。被告所為附表編號5 行為，已著手於販賣第二級毒品安非他命之構成要件行為，惟未完成交易即遭警查獲，為未遂犯，按既遂犯之規定，減輕其刑，並先加後減輕其刑。被告所為附表編號1至4所示行為，均係犯販賣第一級毒品罪，因本件各次販賣海洛因之數量非鉅，所得利益有限，亦無大量囤積供預備販賣海洛因之情，所為販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項所定法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告如附表編號1至4所為，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減輕之（除死刑、無期徒刑外）。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言販賣者營利之意圖為構成要件之一。原判決於事實欄二之 (一)、(二)、(三) 均未記載被告是否基於營利之意圖；且理由欄對於如何認定被告此部分有營利之主觀意圖，亦未加以闡述認定之依據，容有未洽。⑵毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金。犯販賣第一級毒品罪，倘有法定加重其刑之事由，其中法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，固不得加重，惟併科罰金部分，仍應依法加重之。原判決說明被告犯販賣第一級毒品罪，均為累犯，故就被告所為如附表編號1至4所示之犯行均不予加重其刑（原判決第20頁倒數第7、8行），而未就罰金刑部分，依法加重其刑，難謂妥適。⑶法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，必須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。原判決依毒品危害防制條例第4條第1、2 項規定，論被告販賣第一級毒品罪，共4罪；販賣第二級毒品未遂罪，1罪，各刑合併之刑期總計已達有期徒刑67年6 月，乃原判決於不逾有期徒刑30年之範圍內，酌定被告應執行刑僅有期徒刑18年，不及各刑合併之刑期3分之1，斟酌其以固定行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，原判決定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律內部性界限相符，自有可議之處（最高法院97年度台上字第5981號、98年度台上字第1942號判決意旨參照）。⑷原判決認被告情可憫恕依法減輕其刑，惟據上論斷欄漏引刑法第59條規定，亦有疏漏。被告上訴否認販賣海洛因予乙○○、丙○○，並認林淑春、高清文係向于學宏購買海洛因、安非他命，伊僅係轉讓毒品云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

六、科刑部分

(一)爰審酌被告正值壯年，四肢健全，不思正途賺取所得，明知海洛因、安非他命對於人體有莫大傷害，為圖一己之私利及貪圖于學宏允諾無償提供毒品施用之不法利益，竟販賣第一毒品海洛因，並與于學宏共同販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命，增加毒品流竄社會之危險性，影響國民健康及社會秩序甚深且鉅，所為非是，本應嚴懲，衡以販賣數量有限，所得不高，及其素行、智識程度、犯後一再飾詞否認之犯後態度不佳等一切情狀，認檢察官具體求處無期徒刑（原審卷第101 頁），尚屬過重，而分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑為有期徒刑21年。至本案雖係被告上訴，但本院對被告各罪諭知並無較重於原判決所處之刑，而係因原判決適用刑法第51條之裁量不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370 條但書規定，應不受不利益禁止之限制（最高法院32年上字第969號判例、90年台非字第238號判決意旨可參）。

(二)扣案第二級毒品安非他命（毛重1 公克），係被告於附表編號5 所示時、地，欲販賣予高清文之毒品，應於該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。包裹上開安非他命之包裝袋1 只，為共犯于學宏提供被告著手販賣第二級毒品犯罪所用之物，為防止毒品外逸、裸露、潮溼、便於運輸之用；扣案0000000000號SIM卡1張，係被告向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用而取得，自啟用日後，即屬用戶所有，該門號於終止或解除契約時無須繳回等情，此有臺灣大哥大股份有限公司98年3月2日門號使用者資料查詢結果及96年4月10日法大字第096032645號函供參，應於附表編號5所示該次犯行所科宣告刑後，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。扣案行動電話1 支，係被告所有之物，供被告與于學宏聯絡、乙○○、丙○○、林淑春、高清文等人聯絡販賣毒品犯罪所用之物，應於附表編號1至5所示各該次犯行所科之宣告刑後，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又附表編號1至3所示販賣第一級毒品價金，為被告各該販毒所得之財物，於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項定，宣告沒收；另附表編號4所示販賣第一、二級毒品所得7,000 元，被告應與于學宏連帶沒收。且因上開犯罪所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（附表編號1至3部分）、以其與于學宏財產連帶抵償之（附表編號4部分）。至高清文證稱：扣案3,000元是警察從我褲子左邊口袋拿走的（偵卷第58頁），顯然其尚未將購買安非他命之價金交予被告，復無其他證據可資認定高清文已先交付價金予被告或于學宏，是被告就附表編號5 犯行，尚無犯罪所得可言，自無從宣告沒收，扣案3,000 元，亦無從諭知沒收。

(三)至扣案0000000000號SIM卡1張，係不知情陳瓊妃向和信電信股份有限公司申辦使用該門號而取得，自啟用日後，即屬用戶陳瓊妃所有，該門號於終止或解除契約時無須繳回等情，有和信電信股份有限公司門號使用者資料查詢結果及96年4月17日和信（業服）字第09620400657號函在卷供參，該SIM卡非屬被告所有之物，自無從宣告沒收；另扣案葡萄糖1 包及分裝袋5 只，雖係於被告所有之車輛內查獲，然被告陳稱：該等物品係友人放置於該車內，非其所有之物等語（原審卷第16、44頁），均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。