臺灣高等法院98年度上易字第1863號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1863號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣基隆監獄執行中）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第132號，中華民國98年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第425 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○共同犯刑法第321 條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪（原判決將「踰越」誤繕為「逾越」，應予更正），累犯，處有期徒刑7 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊於96年間因債務之故，與友人結怨，嗣因友人至家中尋仇，伊為躲避友人，而攀爬至本件被害人甲○○家中請求協助，且獲甲○○資助500 元車資離去。伊於97年1 月29日後某日，搭乘友人之弟即共同被告陳建成騎乘之車輛返回長安街住處途中，曾將上情告知陳建成，怎知過數日陳建成即至甲○○家中行竊，並誣指伊授意行竊並代為處理贓物，且言及伊帶同陳建成查看甲○○住家環境，實則伊未帶陳建成查看甲○○住家環境，亦未處理陳建成竊得之贓物，伊除見過紙幣外，根本不曾見過其他贓物；陳建成乃稱其父親過世時遺留一批多國紙幣，因其即將入監服刑，詢問伊有無地方可以兌現以貼補家用，當日為晚上，銀行已關門，伊遂建議陳建成至銀樓試兌，伊在陳建成要求下陪其前往基隆市金鷹銀樓，因見陳建成遲疑不敢進入銀樓，心想紙幣來源是否有問題，拒絕由伊進入銀樓兌換，待陳建成由銀樓出來後，聽其說已換好了，但伊未見其手拿現金，又事不關己，所以未詳細問明；又陳建成原居住在百福社區，距被害人甲○○住處，僅幾分鐘路程，對被害人附近地勢環境相當明瞭，且聽聞伊如何躲債，若起盜心，根本無庸他人帶其探查地形；陳建成自行投案自首，係透過友人侯慶雄代為介紹員警為其製作筆錄，伊與侯慶雄嫌隙甚深，侯慶雄藉機報復，遂要陳建成於製作筆錄時，攀誣伊涉案，並在製作筆錄前，與警方達成協議，可見侯慶雄與員警私交甚篤。原審依陳建成矛盾不實之供述，對伊處以刑責，伊深感蒙受冤屈云云。第按：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當（最高法院30年上字第597 號判例、91年度台上字第2395號、87年度台上字第2168號、85年度台上字第4531號、83年度台非字第318 號、83年度台上字第1008號等判決可資參照）。原審認定被告確有原判決事實欄所載之犯行，已依憑共同被告陳建成於偵查及原審中之結證及被害人甲○○於警詢中之證述，參合被告不諱曾告知進入甲○○家中之情形，及事後偕共同被告陳建成至銀樓兌換竊得之外幣等供述逐一敘明得心證之理由，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。被告雖否認授意行竊，且辯稱事前係因躲債而侵入甲○○家中，事後僅帶陳建成至銀樓兌換其父遺留之外幣，不知其為贓物，亦不曾代為處理其他贓物，陳建成係受人支使誣指伊授意行竊云云，無非執已經原審指駁並摒棄不採之辯解，重為事實上之爭辯，已不足以動搖原判決之本旨甚明；矧其就利己之辯解又無何舉證以供調查，自難信其辯解屬實。此外，被告於本院審理中猶稱本件有繩索扣案，請求鑑定其上有無被告之指紋云云。惟遍閱全案卷證，未見有被告所稱之繩索扣案，原判決亦未認定被告與陳建成共同攀繩行竊，被告此一證據調查之聲請，既無調查之可能，亦無調查之必要，是未允所請，附此敘明。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌

※附件臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度易字第132號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告　乙○○　男　34歲（民國○○年○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住基隆市○○區○○街286巷96號5樓現於臺灣基隆監獄上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第425號），本院判決如下：

主文

乙○○共同逾越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、乙○○前於民國96年間，因持有毒品案件，經本院以96年度基簡字第937號判處有期徒刑3月確定，於97年1月29日執行完畢。竟仍不知悔改，因友人陳建成於97年2月25日上午，至其位於基隆市○○區○○街286巷96號5樓住處聊天，兩人言談間，乙○○得知陳建成缺錢花用，竟基於竊盜之共同犯意聯絡，向陳建成提議稱「報一條小條的給你賺（台語），之前曾至隔壁基隆市○○區○○街286巷92號4、5樓鄰居甲○○住處避債，他家應該很有錢」，並帶同陳建成至該住處頂樓，告知陳建成如何進入甲○○家，陳建成當時未置可否。同日下午乙○○與陳建成一同返回陳建成住處後，乙○○再次向陳建成提議可至甲○○家行竊，並告知「那間人家應該要晚上6、7點才有人回來，平常家裡沒人」等語，增強陳建成犯案之信念，旋即由陳建成獨自一人於同日15時許，前往上開甲○○住處，利用乙○○告知之方式，順利由基隆市七堵區○○街286巷92號5樓後陽台未上鎖之氣窗攀爬踰越進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），竊取甲○○所有之手機2支、外國紙鈔、金項鍊2條、筆記型電腦1台及勞力士手錶1支等物，得手後以電話告知乙○○，並在其住處將上開外國紙鈔、金項鍊、手錶等贓物交予乙○○變賣，乙○○並將部分贓款新台幣（下同）2萬餘元分予陳建成。嗣因陳建成於同年3月2日至基隆市警察局第三分局偵查隊自首，始查悉上情（陳建成部分由本院另行審結）。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1修正條文定有明文。本件被告乙○○所犯者係屬刑事訴訟法第376條第2款所列之罪，依法獨任進行審理程序，合先敘明。

二、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力。

三、訊據被告乙○○固坦承曾告知共犯陳建成有關其至鄰居甲○○住處避債之過程，並曾隨共犯陳建成至基隆市某銀樓變賣外幣，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：「只是單純告訴陳建成至甲○○家避債的經過，沒有要陳建成去甲○○家行竊，陪同陳建成去賣外幣也是陳建成說他說快要去執行（徒刑）了，家中經濟狀況不佳，他父親有留一些外幣給他，他叫我問看看有沒有地方可以賣，我才找朋友開車陪陳建成一起去賣，是陳建成自己進去銀樓，我不知道他有沒有賣成功」云云。惟查：

⑴共犯陳建成係因被告乙○○之告知，並指出進入被害人甲○○住處之方式及適宜之下手時間，始至甲○○住處行竊，得手後更將部分贓物交予被告乙○○處理變賣等情，業據證人即共犯陳建成於偵訊及本院審理中結證明確，其證稱「（檢察官問：你如何知道可以去甲○○住處行竊？乙○○跟我說的，乙○○是在我行竊的當天跟我說的，他是下午在我家跟我說的，我跟他說我最近經濟狀況不好，很缺錢，乙○○就跟我說『報一條小條的給你賺』（以台語說），用台語說『我之前躲人家債的時候，躲到隔壁棟人家家裡，他人很好，告訴我討債的人在樓下，還給我五百元坐車，應該很有錢。』講完之後，我跟他一起出門，我騎車載他去找朋友，我就自己去那個地方行竊。（檢察官問：你騎車載他去找朋友的路上，你有無跟乙○○提到要去行竊？）他在我家的時候，我們就有講到，他講完那些話之後，他還有跟我說『那間家裡的人應該要晚上6、7點才會回來，平常家裡都沒有人』（檢察官問：乙○○有無跟你說要如何進入屋內行竊？）有，他有告訴我從樓頂爬過去，從甲○○住處地下室走樓梯上去頂樓，乙○○家與甲○○家是同一棟，可以直接走到地下室。乙○○不只跟我講過一次這件事，之前有一次我載他回家，他就跟我說過我剛剛陳述的那一段話，後來他在我家再跟我講一次之後，我就馬上去行竊。（檢察官問：乙○○有無指給你看如何進入甲○○家？）有，就是我載乙○○回家的那一次，他帶我去看，看完之後我們又一起回到我家，在我家又跟我提一次，過沒多久，我就騎車載乙○○去找他朋友，我就自己一個人去行竊，這些都是同一天的事情。（檢察官問：贓物有無分給乙○○？）有，偷完回來之後我馬上打電話給乙○○，他馬上就到我家找我，到我家之後我直接跟他說我剛剛我有去，這些東西要如何處理，我把偷回來的東西拿給他看... 後來外幣有處理掉，他有拿大約2萬元給我，他還跟我說勞力士錶及金項鍊是假的，筆電是我自己賣給朋友、行動電話是我自己丟棄，勞力士錶及金項鍊他都沒有還給我。（審判長問：有無與乙○○一同到愛三路的金鷹銀樓賣紙鈔？）我跟他一起到外面，但我沒有進去換。過程是我將贓物交給乙○○之後，他都沒有跟我聯絡，我找到他後，他紙幣還在身上，還沒有換成台幣，我問他為何還沒有換成台幣，他說沒那麼好處理，然後他說要去金鷹銀樓換換看，他進去、我在車上，他從銀樓出來之後，在車上拿錢給我，分兩次拿，第一次拿壹萬元左右，第二次隔了幾天後，是我打電話給他，他叫我去汐止找他，她又拿了壹萬多元給我」等語明確（見本院卷第40-46頁），證人即共犯陳建成就其所為上開竊盜犯行，係於員警查獲前，自行至警局自首，已有接受法律制裁之決心，並無再行誣指攀陷被告乙○○之必要；又觀以證人即被害人甲○○於警詢中證稱被告乙○○之前因避債侵入其住處之方式，與共犯陳建成此次進入甲○○家行竊之方式完全相同（見偵查卷第4-5頁），而共犯陳建成與被害人甲○○住處無地緣關係，倘非被告乙○○之告知，共犯陳建成並無特別挑選被害人甲○○住處下手行竊之動機；且雖查無被告乙○○或共犯陳建成至金鷹銀樓典當之紀錄，然其2人均不否認曾至該處兌換外幣等節，在在可證證人即共犯陳建成上開證述應與事實相符，而值採信。

⑵按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均屬共同正犯；亦即2人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，為學說上所稱之「共謀共同正犯」，依司法院大法官釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，本件被告乙○○事前向共犯陳建成提供可資行竊之對象、甚至明確指出進入被害人住處之方式及適宜之下手時機，事後一同分贓，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由共犯陳建成下手行竊，進而共享犯罪成果，顯已逾越為他人犯罪提供助力之幫助犯範圍，揆諸前揭說明，雖為親自下手行竊，仍應屬共同正犯。

⑶本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按氣窗當係屬防盜之安全設備，是核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第2款之逾越安全設備竊盜罪。被告乙○○就上開犯行，與共犯陳建成有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴人認被告乙○○僅係提供助力之幫助犯，尚有未洽，復予敘明。被告乙○○有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告已有侵害財產犯罪前科、素行欠佳（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表）、正值壯年，卻不思以正當方式獲取財物之犯罪動機，於犯行中擔任之角色，並考量其犯罪後飾詞狡辯、態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭雅方到庭執行職務。

刑事第三庭法 官 陳姵君