臺灣高等法院98年度上易字第2981號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2981號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

陳淑貞律師

上列上訴人因背信案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第466號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第20270號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣戊○○為廖林職（即林氏職，嗣於民國96年8 月1 日死亡，業經檢察官為不起訴處分確定）之女。廖林職之本生父親林清渠前於37年11月23日死亡，其名下財產應由：㈠長女呂林阿玉（即林氏阿玉）、㈡長男林平盛、㈢次女廖林職（雖曾出養，但嗣經終止收養而回復其與本生父親林清渠之親子關係）、㈣次男林平洋等四人共同繼承。因林清渠生前所立遺囑僅將遺產給予林平盛及林平洋二人繼承，侵害呂林阿玉及廖林職二人之特留分，經廖林職提起民事訴訟，確認廖林職對於林清渠之遺產有應繼分八分之一。是關於林清渠之遺產，呂林阿玉、廖林職應各有八分之一特留分之繼承權，林平洋、林平盛則應各有八分之三之繼承權。而如附表一、二所示之土地，原均屬林清渠之遺產，林平盛對之均有八分之三之繼承權。惟林平盛於未辦妥繼承登記前，即於55年1 月14日死亡，其配偶林美妹、其子丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均為林平盛之繼承人，應共同繼承林平盛對於上開林清渠遺產之權利。林美妹鑑於其與林平盛所生之子丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人當時均未成年，於55年間以自己及丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之法定代理人之名義，同意林清渠所遺留之如附表一、二所示之土地，均以林平洋、呂林阿玉、廖林職等三人之名義辦理繼承登記（相關登記情形如附表一、二之「繼承登記情形」欄所示）。故廖林職與林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人間有借名登記關係，而係為他人處理事務之人。

二、戊○○可預見其母廖林職與林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人間有借名登記關係，如附表一、二所示土地形式上登記為廖林職所有之應有部分，實質上均隱含有林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之權利，故廖林職係為他人處理事務之人。詎戊○○竟仍不違背其本意，而與廖林職共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後於94年8 月15日、95年3 月27日，均委託不知情之代辦人員，至桃園縣大溪地政事務所、桃園縣蘆竹地政事務所辦理相關程序，由廖林職以贈與為由，將如附表一、二所示土地形式上登記為廖林職名下之應有部分，均移轉登記予戊○○；且由戊○○將其所受讓之如附表一編號一所示土地之應有部分，出賣予不知情之賴運興，並於94年11月11日，委託不知情之代辦人員，至桃園縣大溪地政事務所辦理相關程序，由戊○○以買賣為由，將如附表一編號一所示土地之應有部分，再移轉登記予賴運興（相關登記情形如附表一、二之「備註」欄所示），以此手法而為違背廖林職任務之行為，致生損害於林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之利益。嗣因丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人察覺權利遭受侵害，訴請檢察官偵辦，始查悉上情。

三、案經丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官於原審準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告戊○○對於其母廖林職生前曾經先後於94年8 月15日、95年3 月27日，將如附表一、二所示土地登記為廖林職名下之應有部分，均移轉登記予被告；且被告已將其所受讓如附表一編號一所示土地之應有部分，出賣予賴運興，並於94年11月11日辦竣移轉登記等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何背信犯行。辯稱：伊與母親廖林職均不識字，不知道如附表一、二所示土地有借名登記關係云云。惟查：

㈠被告之母廖林職（即林氏職）之本生父親林清渠前於37年11月23日死亡，其名下財產應由：⒈長女呂林阿玉（即林氏阿玉）、⒉長男林平盛、⒊次女廖林職（雖曾出養，但嗣經終止收養而回復其與本生父親林清渠之親子關係）、⒋次男林平洋等四人共同繼承。因林清渠生前所立遺囑僅將遺產給予林平盛及林平洋二人繼承，侵害呂林阿玉及廖林職二人之特留分，經廖林職提起民事訴訟，確認廖林職對於林清渠之遺產有應繼分八分之一。是關於林清渠之遺產，呂林阿玉、廖林職應各有八分之一特留分之繼承權，林平洋、林平盛則應各有八分之三之繼承權。惟林平盛於未辦妥繼承登記前，即於55年1 月14日死亡，其配偶林美妹、其子丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均為林平盛之繼承人，應共同繼承林平盛對於林清渠遺產之權利等情，有相關戶籍謄本、繼承系統表、本院41年度民上字第873號判決影本1份附於本院78年度重訴字第4號民事案卷可稽，業據原審依職權調閱上開民事案卷查明屬實。

㈡如附表一、二所示之土地，原均屬林清渠之遺產，於57年間以林平洋、呂林阿玉、廖林職等三人之名義辦理繼承登記，相關登記情形如附表一、二之「繼承登記情形」欄所示等情，此有原審依職權向桃園縣大溪地政事務所、桃園縣蘆竹地政事務函調之舊式土地謄本在卷可證（見原審卷第63至200頁、第202至228頁、第231至251頁）。又被告與廖林職先後於94年8月15日、95年3月27日，委託代辦人員至桃園縣大溪地政事務所、桃園縣蘆竹地政事務所辦理相關程序，由廖林職以贈與為由，將如附表一、二所示土地登記為廖林職名下之應有部分，均移轉登記予被告；且被告已將其所受讓之如附表一編號一所示土地之應有部分，出賣予賴運興，並於94年11月11日，委託代辦人員至桃園縣大溪地政事務所辦理相關程序，由被告以買賣為由，將如附表一編號一所示土地之應有部分，再移轉登記予賴運興，相關登記情形如附表一、二之「備註」欄所示等情，則據被告供認不諱，並有桃園縣大溪地政事務所97年10月27日溪地登字第0970003764 號函、桃園縣蘆竹地政事務所97年12月23日蘆地登字第09700214240號函附之土地登記申請相關資料存卷足稽（見96年度偵字第20270號卷第75至146頁、第149至184頁）。

㈢如附表一、二所示之土地，原均屬林清渠之遺產，應由林平盛、林平洋、呂林阿玉、廖林職等四人共同繼承，林平盛對之均有八分之三之繼承權等情，俱如前述。詎上開土地，於57年間均僅以林平洋、呂林阿玉、廖林職等三人之名義辦理繼承登記，獨漏林平盛一人，堪認告訴人所指：林平盛於未辦妥繼承登記前，即於55年1 月14日死亡，其配偶林美妹、其子丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均為林平盛之繼承人，原應共同繼承林平盛對於林清渠遺產之權利，惟當時因林美妹鑑於丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人均未成年，同意林清渠所遺留之如附表一、二所示之土地，均以林平洋、呂林阿玉、廖林職等三人之名義辦理繼承登記，彼此間有借名登記關係等語，應非子虛。再徵諸告訴人提出之下列書證（見95年度他字第7258號卷第7 至19頁）：⒈55年12月6日簽訂之土地分管登記合約書：其將林美妹與林平洋、呂林阿玉、廖林職等人同列為林清渠之繼承人，共同代表林清渠方面與他人約定多筆共有土地之分配事宜。⒉56年2月19日簽訂之切結書：其由林美妹、林平洋、呂林阿玉、廖林職共同簽訂，明定林平盛應繼承林清渠全部遺產八分之三，因林平盛過世時小孩還小，經林美妹同意，由林平洋、呂林阿玉、廖林職三人具名向地政機關辦理繼承登記，林美妹並應支付遺產稅及一切費用八分之三。⒊60年2月21日簽訂之共有土地分管同意書：其由林美妹、林平洋、呂林阿玉、廖林職共同簽訂，約定林清渠所遺留多筆土地之分管事宜。⒋64年11月18日簽訂之切結書：其由廖林職、呂林阿玉簽立，林平洋見證，載明桃園縣大溪鎮○○段之共有土地確係由林平盛分得，因辦理共有物分割登記，經林美妹之同意，暫由廖林職、呂林阿玉出名登記，倘林平盛之直系子孫要出售或出面辦理承受登記時，應無條件協助辦理。參以林平洋、呂林阿玉、廖林職前於77年5月13日與陸軍總司令部就林清渠所遺留之桃園縣大溪鎮○○段485-5、487-1、483-2、1023、1024等地號土地5筆成立買賣，並於同年10月17日辦竣所有權移轉登記，嗣林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○共同提起民事訴訟，主張渠等就上開土地有信託登記關係，請求林平洋、呂林阿玉、廖林職應給付所領得之部分土地補償款，經最後事實審法院即本院民事庭審理結果，亦認定林美妹等人確有繼承該等土地，並借名登記予林平洋、呂林阿玉、廖林職，有本院80年度上更㈠字第223號判決正本1份附卷可稽。在在顯示告訴人所述屬實，林美妹丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人與廖林職之間，就林清渠所遺留如附表一、二所示土地，有借名登記關係乙節，足堪認定。

㈣廖林職與林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人間既有借名登記關係，則如附表一、二所示土地形式上登記為廖林職所有之應有部分，實質上均隱含有林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之權利，自屬為他人處理事務之人。被告係廖林職之女，關係親密，且於前述林美妹等人訴請林平洋、呂林阿玉、廖林職給付土地補償款之民事訟爭，被告並曾擔任廖林職之訴訟代理人，出庭為廖林職為訴訟聲明及陳述等情，業經原審核閱案卷確認無訛，衡情其對於該件糾紛始末及法院審理結果，不可能毫無所悉。而如附表

一、二所示之土地多筆，既與上揭民事訟爭所牽涉土地相同，均屬林清渠所遺下、而由廖林職繼承取得若干應有部分者，則於民事法院已經明白認定林美妹等人有繼承該件訟爭土地、借名登記予廖林職等人，且經三審定讞之情形下，被告對於如附表一、二所示土地亦存在相同之借名登記關係，縱非明確知悉，至少主觀上亦可清楚預見。詎被告竟不聞不問，配合廖林職以贈與為由，將如附表一、二所示多筆土地形式上登記為廖林職名下之應有部分，均移轉登記予被告；更將其所受讓之如附表一編號一所示土地之應有部分，出賣移轉予賴運興，足認被告自始已預見構成犯罪事實之發生，而其發生亦不違背其本意，故被告與廖林職間有意圖為自己不法利益之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。所辯伊與母親廖林職均不識字，不知道如附表一、二所示土地有借名登記關係云云，洵屬畏罪卸責之詞，委不足採。又被告與廖林職之所為，已違背廖林職因借名登記關係所應承擔之任務，並足生損害於林美妹、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等人之利益等節，亦屬明確。告訴人經本院依法傳喚未到庭，被告之選任辯護人聲請再傳喚告訴人到庭訊問，核無必要，併此敘明。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、新舊法比較適用：

㈠查被告等行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。

㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。

㈢刑法第31條第1項，由原定之「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但依該規定得減輕法定本刑，刑法第66條前段並規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。故此修正，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。

㈣被告行為後，修正後之刑法已刪除第56條連續犯之規定。本件被告先後二次犯行，時間接近，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有於被告。

㈤修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10 倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。又刑法施行法增訂第1條之1，於95 年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍，其中就刑法第342條所定罰金數額提高為30倍。惟該條之規定實際上對刑法罰金最高刑並無變更，毋庸依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之適用，應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定即可。

四、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。就上述犯行，被告與廖林職間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按背信罪係以為他人處理事務之身分關係而成立，被告雖無此等身分關係，惟其與具備該等身分關係之廖林職共同實行犯罪，依修正後刑法第31條第1項規定，減輕其刑。渠等係委託不知情之代辦人員至地政事務所辦理移轉登記，為間接正犯。其先後二次背信犯行，時間接近，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，且先加後減。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法第28條修正後，就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法，原審為新舊法之比較後，適用舊法，實有未洽。被告行為後，刑法第31條第1項於95年7月1日修正施行，由原定「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其除修正部分文字外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。本件應適用較有利於被告之修正後刑法第31條第1項予以處斷，原審誤引修正前刑法第31條第1項規定，致未裁量減輕被告之法定刑，其實體法則之適用，容有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對於被害人所生損害程度甚鉅，且犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，本件被告犯罪時間係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例規定減其宣告刑二分之一，並諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第342條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　葉騰瑞