臺灣高等法院98年度上訴字第1868號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1868號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度審訴字第2349號，中華民國98年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第4554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品事件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）89年5月4日執行完畢而釋放出所，並由臺灣桃園地方法院少年法庭於89年5月17日以89年度少調字第193號裁定不付審理而確定在案。於93年因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第587號判決判處有期徒刑二月確定，於94年8月15日執行完畢。另於94年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第695號判決判處有期徒刑七月確定，於95年2月8日執行完畢（於本案皆構成累犯）。甲○○復基於施用第一、二級毒品之犯意，於97年6月1日晚上7時30分許為警採尿時起回溯24至26小時之某時，在臺灣某不詳處所內，施用第一級毒品海洛因一次。另以犯意於97年6月1日晚上7時30分許為警採尿時起回溯96小時之某時（起訴書記載為97年5月31日某時許），在其位於桃園縣龜山鄉○○路83巷24號之居處內，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於97年6月1日晚上7時30分許，為警另案通緝到案，經同意後為警採尿送驗，查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述即臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審審判期日表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料係例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據被告甲○○於原審時坦承，且查：

㈠、被告於97年6月1日晚上7時30分許，為警另案通緝到案後，經同意後經採集其尿液檢體，送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（1965ng/ml）、安非他命（2395ng/ml）、甲基安非他命（6530ng/ml）等陽性反應，有該公司97年6月19日濫用藥物檢驗報告附卷可參。

㈡、按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液中，以嗎啡成分檢出，有憲兵司令部79年6月1日（79）鑑驗字第0273號函、80年6月17日（80）鑑驗字第2815號函暨法務部調查局80年3月28日（80）發技一字第1898號函可查；且海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質、檢驗方法之靈敏度、施用頻率、飲用水多寡、個人體質及代謝狀況有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時。另嗎啡經注射入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射二十毫克之嗎啡硫酸鹽，其嗎啡之平均可檢出時限約為四十五小時，此有行政院衛生署藥品食物檢驗局81年9月8日（81）藥檢一字第8114885號、同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函可查。次按服安非他命類以外之藥物或飲料者，其尿液以酵素免疫分析法、薄層色層分析法及放射免疫分析法檢驗，於文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命類反應。但利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確之答案。在目前最常以氣相層析質譜儀分析法確認，依此方法確認，幾乎不會有偽陽性產生等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第03059號函釋在案。再服用安非他命後二十四小時內，約有服用量之百分之三十以原態排泄於尿液中，三至四天內排泄總量約為百分之九十，而於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，安非他命一般可檢出之最長時間為服用後一至四天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函釋在卷。又經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法（GC/MS法）檢驗，以此種方法檢驗進行確認者，均不致產生偽陽性反應，同局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋（卷附本院94年度上訴字第3400號判決）。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於24至26小時、96小時內（起訴書記載為97年5月31日某時許）扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

㈢、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。同條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第七次刑事庭會議決議可資參照。查被告甲○○前因施用毒品事件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月4日執行完畢而釋放出所，並由臺灣桃園地方法院少年法庭於89年5月17日以89年度少調字第193號裁定不付審理而確定在案。於93年因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第587號判決判處有期徒刑二月確定，於94年8月15日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，參照最高法院95年第七次刑事庭會議決議，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

㈣、綜上，本件被告施用前述毒品之犯行事證明確，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命，應有持有該毒品之行為，惟持有之低度行為與其持有第一級毒品海洛因之行為，各為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等高度行為所吸收，均不另論罪。其係以分別犯意犯前述二罪名，應分論併罰。被告甲○○前因施用毒品事件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月4日執行完畢而釋放出所，並由臺灣桃園地方法院少年法庭於89年5月17日以89年度少調字第193號裁定不付審理而確定在案。於93年因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第587號判決判處有期徒刑二月確定，於94年8月15日執行完畢。另於94年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第695號判決判處有期徒刑七月確定，於95年2月8日執行完畢，有前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定（按「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定。」、「簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。」，刑事訴訟法第310條之2、第454條定有明文。是適用簡式審判程序之有罪判決書製作可比照簡易判決書，以簡略方式為之，毋庸依同法第310條之規定記載，是亦毋庸記載刑法第57條規定事項之審酌及刑罰有加重、減輕或免除之理由。本件原判決因以簡式審判程序為之，故未記載科刑審酌事項及加重事由之理由，自無違法），就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月，就被告又施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月，且定應執行刑為有期徒刑玖月。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以：「年輕不懂事，犯後態度尚稱良好，又深具悔意，有矯治可能，請法內施恩」等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經記載被告不知悔改與犯罪後自白之態度等情狀，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與98年6月1日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。