臺灣高等法院98年度上訴字第3503號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3503號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李傳侯律師

　　　　　　謝思賢律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第627號，中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）95年6月7日以95年度基簡字第485號簡易判決判處有期徒刑4月確定；又因轉讓第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第436號判決判處有期徒刑6 月、3月，上揭2案，嗣由臺灣基隆地方院以96年度聲減字第1229號裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第320號判處有期徒刑4月、5月確定；又因詐欺、收受贓物案件，分由臺灣基隆地方法院以96年度易字第189號判決判處有期徒刑5月及以96年度基簡字第366號簡易判決判處有期徒刑5月確定（該2案，嗣經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1229號裁定減刑並定應執行有期徒刑6月確定）；另因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第985號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上揭各罪接續執行，於97年8 月15日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳自稱「佳蕙」之成年女子（簡稱「佳蕙」）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，擬由甲○○尋找毒品來源購入甲基安非他命、「佳蕙」尋找毒品買方轉手賣出甲基安非他命，從中賺取價差牟利之方式，嗣「佳蕙」找到姓名、年籍不詳之買家後，於98年2 月24日下午5 時23分許，由「佳蕙」撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，詢問甲○○有無甲基安非他命，甲○○即告以其友人處現在有半顆（即半公斤）甲基安非他命，「佳蕙」隨即詢問價格，後經甲○○向真實姓名、年籍不詳綽號「明明」之成年男子（簡稱「明明」）詢價後，隨即以上揭行動電話向「佳蕙」告以半顆新台幣（下同）90萬元，「佳蕙」對此購入甲基安非他命之數量、價格亦同意，乃轉而告知前揭其找到之買家並確認買家購買甲基安非他命之數量為甲基安非他命半顆（即半公斤）、金額95萬元，嗣「佳蕙」撥打甲○○上揭門號行動電話向甲○○表示找到之買方願意以95萬元之價格購買，甲○○應允而與「佳蕙」約在基隆市○○街交貨。同日下午，甲○○前往台北市中山區○○○路○ 段25號12樓外面陽台處，欲與「明明」見面商談購買甲基安非他命事宜，「明明」即指派真實姓名、年籍不詳綽號「阿德」之成年男子（簡稱「阿德」）在該處與甲○○會面，於渠等談妥半公斤甲基安非他命交易價格為90萬元後，「阿德」即將內有第二級毒品甲基安非他命14包（驗前總毛重516.97公克，包裝塑膠袋總重約27.30 公克，取0.34公克鑑定用罄，純度約65％，驗餘淨重計489.33公克）（516.97－27.30 －0.34＝489.33）之黃色格子紙袋1只交付甲○○，2 人並約定各自開車前往基隆廟口會面，再一同前去找「佳蕙」取款，嗣於同日下午6 時許甲○○離去行至台北市○○○路○ 段25號樓下，尚未與「阿德」會合前往「佳蕙」處取得款項完成毒品交易之際，為在場跟監之警員查獲，並扣得上述甲基安非他命14包（含包裝袋14只）、包裝上述甲基安非他命14包之黃色格子紙袋1 只，及其所有供聯絡本件販賣毒品所用之搭配遠傳電信門號0000000000號之SA MSUNG SGH-Z728 行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號000000000000000 0 枚）1 支、搭配台灣大哥大電信門號0000000000號NOKIA 1600行動電話（手機序號0000 00000000000、含晶片卡號0000000000000 0 枚）1 支，「阿德」則逃逸無蹤。

三、案經海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訴法第159 條之1 至4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之下列傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告同意可作為證據使用，揆之上開規定，並審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，此有原審法院通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵查卷第5 至10頁），程式未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經原審法院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

三、再按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局98年2 月25日刑鑑字第0980017596號鑑定書（見偵查卷第157 頁），屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定公務所出具書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（簡稱被告）於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，其於偵查時供稱：「她（即「佳蕙」）要賣人家95萬元，可能會分我錢，所以我才積極的幫她找毒品來源。」、「我當天沒有看到『明明』，是他的朋友『阿德』拿給我的，『阿德』本來要跟我一起去拿錢，後來還沒有拿到錢，就被抓了。」等語（參98年度偵字第724 號卷第228 頁、第227 頁），原審審理時供稱：「（查獲時，你還未將安非他命交給你要賣的人？）是。」、「我買回來就是要賣的。」、「我告知『佳蕙』90萬元，她就告訴我，她要賣95萬元，所以我心裡想，她可能要讓我賺錢。」、「一開始是『佳蕙』打電話給我，叫我去幫她找安非他命，我有問到，『佳蕙』問我價格多少，我說90萬元，但『佳蕙』告訴我要說95萬元，意思是我將安非他命拿回去後，在買方面前說是95萬元，這5 萬元的價差，我認為『佳蕙』應該會分我錢，所以我才會幫她拿回去。」、「（何不先付款？）『阿德』要跟我去中平路拿錢，我們準備各開一台車，到基隆廟口會合，但我一拿到毒品，就被抓到，『阿德』就不見了。」等語（參原審卷第49頁、第13至15頁），核與附表編號（1 ）、（2 ）、（3 ）所示通訊監察譯文（參前揭偵字卷第12至13頁）內容所稱被告於查獲當天以90萬元之價格向其朋友（即「明明」）購買之毒品，其目的係欲以95萬元之價格出售予「佳蕙」找得之買家等情相符，並有扣案之甲基安非他命14包（含包裝袋14只）、包裝格子紙袋1 只、搭配遠傳電信門號0000000000號之SAMSUNG SGH-Z728行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號000000000000000 0 枚）1 支、搭配台灣大哥大門號0000000000號NOKIA 1600行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號0000000000000 0 枚）1 支在卷可按，堪認被告之上開自白與事實相符。又上開扣案之甲基安非他命部分，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重516.97公克，包裝塑膠袋總重約27.30 公克，取0.34公克鑑定用罄，純度約65％，驗餘淨重計489.33公克）（516.97－27.30 －0.34＝489.33），有內政部警政署警察局98年2 月25日刑鑑字第0980017596號鑑定書在卷可稽（參前揭偵字卷第157 頁）。綜上所述，本件事證明確，被告與「佳蕙」共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條，業於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，依刑法第2 條第1 項之規定，應依「從舊從輕」原則而為比較。爰說明如下：

(一)毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

(二)毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較修正前、後之規定，可知依修正後增列被告如於偵查及審判中自白者，即可必減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條第2 項之規定有利於被告。

(三)綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定，得併科之罰金刑雖有提高，惟最高本刑部分則因自白而減輕，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸最高法院95年度第8 次決議所揭示之罪刑綜合比較原則，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

三、查被告因得知綽號「佳蕙」之成年女子找到毒品之買主，而輾轉與綽號「明明」之成年男子聯絡毒品來源，待被告與「明明」指派之綽號「阿德」成年男子，共同將扣案毒品攜帶至基隆廟口，準備一手交錢、一手交毒品之際，即為警查獲，堪認被告販賣毒品之行為，應屬未遂階段。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「佳蕙」間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告曾受如事實欄一所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表供參，其受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告於偵查、原審及本院均自白犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又被告共同著手販賣行為之實行而未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減輕之。又被告同時有加重減輕事由，應先加後減。至被告雖主張其有供出毒品來源為劉文斌，應有毒品危害防制條例第17條之適用等語，然查毒品危害防制條例第17條所謂「犯第4 條第1 項至第4 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，查被告雖於警詢時曾向警員提供綽號「喇叭」即劉文斌販毒情事，嗣劉文斌所犯製造毒品等犯行為警查獲，現由檢察官偵辦中，業據原審調閱臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1488號偵查卷核閱屬實，然已破獲之犯嫌劉文斌，並非被告所供其本案販賣第二級毒品甲基安非他命之上游來源，且被告所供稱之毒品來源「明明」成年男子，未因被告供述而悉其真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，而使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵查並破獲，足認被告供出劉文斌為其毒品之來源與「明明」之販賣毒品之犯行遭查獲並無因果關係，自不得依毒品危害防制條例第17條之規定對被告減刑，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所為應係販賣甲基安非他命未遂，已如前述，原審論被告以販賣甲基安非他命既遂，尚有未合，又毒品危害防制條例業於98年11月20日修正公布施行，原審未及為新舊法之比較適用，亦於法不合。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告擬販賣甲基安非他命予他人，以謀不法利益之犯罪目的，擬販賣之甲基安非他命之數量高達近半公斤，雖尚未至販賣既遂，惟已危害社會、國家之健全發展等；及犯後於偵查及審理中均坦承犯行之犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案甲基安非他命14包（驗前總毛重516.97公克，包裝塑膠袋總重約27.30 公克，取0.34公克鑑定用罄，純度約65％，驗餘淨重計489.33公克）（516.97－27.30 －0.34＝489.33），應依裁判時之毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。用以包裝扣案甲基安非他命之14 只 包裝袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣，復於鑑定時已將甲基安非他命與空包裝袋分離秤重，核無不可離析關係，及包裝前開甲基安非他命14包之黃色格子紙袋1 只，係為掩飾前開甲基安非他命以遂行販賣犯行，另搭配遠傳電信門號0000000000號之SAMSUNG SGH-Z728行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號000000000000000 0 枚）1 支係供作與「佳蕙」聯絡本件販賣毒品事宜，搭配台灣大哥大電信門號0000000000號NOKIA 1600行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號0000000000000 0 枚）1 支係供作與「明明」聯絡本件販賣毒品所用之物，且為被告所有（晶片卡所有權已由電信公司移轉於消費者，97年度台上字第2230號判決參照），業據被告於原審審理時供明在卷（參原審卷第44頁），均應依裁判時之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。至扣案被告所有搭配遠傳電信門號0000000000號NOKIA N73 行動電話（手機序號000000000000000 、含晶片卡卡號0000000000 000000 枚）1 支、帳冊1 本（參前揭偵字卷第27頁、第30頁），被告陳稱與本件販賣毒品無關，復無證據足以證明該等扣案物係供為本件犯行所用之物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第25條第2項、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。