臺灣高等法院98年度上訴字第4795號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4795號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣基隆監獄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第899號，民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1414號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，原審告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，經原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年5月28日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官於96年5月25日以96年度毒偵字第18號、第1017號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第1178號判處有期徒刑8月、97年度訴字第1104號判處有期徒刑6月確定，上揭二案接續執行，於98年2月24日縮短刑期假釋出獄，復於98年5月4 日因施用第二級毒品安非他命案件，經基隆地院以98年度易字第370號判處有期徒刑4月確定（不構成累犯），甲○○猶不思戒除毒癮，於觀察、勒戒完畢經釋放出所後之5年內，萌生施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之個別犯意，於98年7月2日上午9時許，在基隆市○○路44號之7住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；同日，復於上揭住處，以將海洛因捲置香煙內點火燃燒使生霧化白煙再以口鼻吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。於同年7月4日上午11時許，因其為施用毒品列管人口，經警通知前往基隆市警察局第一分局延平街派出所採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局移送基隆地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告坦承不諱，被告於警查獲時，為警採取其親自排放尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命類反應一情，有臺灣檢驗公司98年7月17日編號UL/2009/70237號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐，參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，故具公信力，足為涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3小時（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案），此為法院依職權辦理同類案件時所知事項。故被告上開尿液檢驗結果，足以確認其有施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無誤；綜上，被告之自白與事實相符，洵堪認定。又被告有如事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽；從而，被告於98年7月2日分別施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命，顯係在觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是本件罪證明確，被告犯行，堪予認定。

二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供施用，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，定應執行之刑超過6個月之案件，參照司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。另外，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定，本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第16 1條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用前揭供述及非供述證據，均具證據能力。

三、原審以被告犯罪之事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查被告前因施用第一級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第1178號判處有期徒刑8月、97年度訴字第1104號判處有期徒刑6月確定，上揭二案接續執行，於98年2月24日縮短刑期假釋出獄，復於98年5月4日施用第二級毒品安非他命案件，經基隆地院以98年度易字第370號判處有期徒刑4月確定，並經撤銷假釋，應執行殘行3月11日，有被告前案記錄表可稽，則被告本件犯行並非於有期徒刑執行完畢後5年內再犯罪，不構成累犯，乃原判決認被告成立累犯，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因多次施用毒品，本次再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然衡其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，暨參酌司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，依刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，司法院大法官會議釋字第662號解釋，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。