臺灣高等法院99年度上易字第1653號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1653號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第14號，中華民國99年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5501號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國94年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第234號判決判處有期徒刑三月，嗣經本院以94年度上易字第1996號判決駁回上訴確定，並於95年3月16日易科罰金執行完畢。緣乙○○曾於85年間至交通部基隆港務局（下簡稱基隆港務局）所屬位於基隆市○○路239號4樓及247號2樓之港平新村宿舍內加裝鐵窗，嗣因上開2住戶遲未支付鐵窗之尾款，且因該住戶業已死亡，乙○○認無法取得款項而受有損失，嗣向基隆港務局提出拆回上開2戶鐵窗之申請，經該局於96年12月12日以基港秘事字第0961011325號函同意其拆回裝設於上開2戶之鐵窗。然乙○○明知其僅有拆除上開2戶鐵窗之權利，卻仍趁港平新村長期無人居住、乏人看管之機會，於98年12月9日中午在港平新村外，持上開公文取信於不知情之林正智（業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5499、5501號不起訴處分書為不起訴處分確定），並以日薪新臺幣（下同）1500元之代價僱請林正智，林正智誤認可合法拆除港平新村內之所有鐵窗或鋁窗框而同意受僱。嗣於翌日（10日）上午7時40分許，乙○○意圖為自己不法之所有，指示不知情之林正智至基隆港務局所屬位於基隆市○○路243號3樓之宿舍，乙○○攜帶其所有客觀上足以作為兇器之鐵撬1支至上址，並利用不知情之林正智，由林正智持上開鐵撬拆卸上址房屋鋁窗框之方式，竊取鋁窗框2個（價值約150元），得手後欲搬運至機車拖板，適為巡邏員警於同日上午9時10分許當場查獲，並經警扣得乙○○所有供竊盜所用之鐵撬1支。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人林正智於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告乙○○固不諱其於前揭時間攜帶鐵撬1支至基隆港務局所屬港平新村宿舍等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊到現場係為拆除基隆港務局公文所載2戶之鐵窗，至於基隆市○○路243號3樓的鋁窗框，並非伊所拆，而是林正智所拆除，伊並沒有指示林正智拆除鋁窗框，一切都是林正智個人所竊，與伊無關云云，惟查：

㈠被告於上揭時間攜帶鐵撬1支至基隆港務局所屬之港平新村宿舍，嗣林正智以該鐵撬在基隆市○○路243號3樓拆除鋁窗框2面，該鋁窗框業已拆下後即為警查獲等情，有贓物認領保管單1紙、現場照片13張在卷可憑，並有扣案之鐵撬1支足資佐證。被告於警詢時先供稱：今天伊僱傭林正智來拆除鐵窗，因為該戶鐵窗也是伊裝設，而伊只拿到四分之一的款項，所以只好把該戶鐵窗拆回貼補伊的費用，警方於現場查獲鋁窗框兩框不是伊拆除的，那是伊僱用的林正智所拆，伊叫他去上面拆一拆，他誤以為連鋁窗也要拆，事後經伊證實那不能拆後，他就沒有再拆云云（見98年度偵字第5501號卷第7頁）；嗣於偵查時供稱：今天早上伊以一天1500元雇用林正智去拆3樓的鐵窗，該房子鐵窗屬於伊的，培德路243號3樓的鐵窗也是伊做的云云（見98年度偵字第5501號卷第44頁），惟於原審審理時卻改稱：伊並沒有僱用林正智，是他突然出現在現場，給他700元是案發前一天他拆鐵窗半天的錢云云（見原審卷第169頁），及至本院審理時復供稱：伊沒有僱用林正智，伊是叫他拆基隆港務局所同意那二戶之鐵窗云云（見本院卷第45頁背面），則究竟林正智有無受僱於被告，本件是否因被告指示林正智拆除培德路243號3樓鐵窗，卻誤將該戶之鋁窗框一併拆除，抑或被告根本未指示林正智至上址拆除鐵窗等節，被告前後供述反覆不一，已難令本院遽信。

㈡次查，雖被告為警查獲後，即提出交通部基隆港務局96年12月12日基港秘事字第0961011325號函為證（見98年度偵字第5501號卷第27頁），然觀諸交通部基隆港務局上開公文所載內容，係基隆港務局同意被告拆回原裝設於基隆市○○路239號4樓、247號2樓等2戶之鐵窗，基隆港務局並未同意被告拆除培德路243號3樓之鋁窗框或鐵窗甚明。且證人甲○○於原審審理時具結證稱：伊在交通部基隆港務局擔任宿舍管理之職務，培德路239號4樓、247號2樓這二戶是空房子，其鐵窗早就被拿走了。該宿舍之房屋是單號順著過去，即依照239號、241號、243號、245號、247號之順序一一排列，而239號、243號、247號的門牌應該還在，1間大概18坪左右，故每一棟大概相隔五、六米。宿舍之鐵窗是後來住戶加裝的，鐵窗就是伊等市面上看人家公寓1條、1條鐵的焊接上、外加式的，而鋁窗則是原來房屋就有的，然而本件遭竊之培德路243號3樓屬鋁窗框被拆下來。鋁窗框就是把它嵌在窗戶上面的鋁門，它是外框，鐵窗與鋁窗兩者標的是不一樣，而且243號3樓的鐵窗很早就被拆掉了等語（見原審卷第66至75頁），參諸證人甲○○為管理基隆港務局宿舍職務之人，其依照管理宿舍之見聞所為陳述，並經具結以擔保證詞之真正，應無虛偽或偏頗之虞，其上開證述當可採信，則被告得以拆除之標的為培德路239號4樓、247號2樓之鐵窗，而非243號3樓之鋁窗框，且本案遭竊取地點與基隆港務局同意被告拆除鐵窗之地點相隔數公尺，每戶又掛有門牌，被告應不致有所誤認，況依證人甲○○上開證述，本案培德路243號3樓之鐵窗早經拆除，被告於警詢時所供：當時是要請林正智拆除243號3樓之鐵窗，林正智誤將鋁窗框拆下云云，顯非事實，不足採信。而證人林正智迭於警詢、偵查、原審審理時證稱：伊於去年12月10日有跟乙○○去拆培德路243號3樓港平新村的鋁窗，是前一天中午，伊在港平新村門口遇到被告，他問伊有無做散工，被告以一天1500元之代價請伊作拆、搬鐵窗的工作，伊於12月9日中午即開始工作，被告當時說所有宿舍看得到的鐵窗、鋁窗都是他之前包的，所以都可以拆。嗣於12月10日早上，被告說要拆後面、也就是243號這間樓上，伊就上去拆，243號是被告叫伊上樓拆，並說只要有鋁窗、鐵窗就拆。被告有給伊砂輪切割機、鐵鎚、油壓剪、發電機等工具，但伊是以1支鐵撬去拆除鋁窗框，伊均依照被告指示工作。12月10日當天伊去243號3樓時，該戶就已經沒有鐵窗，而只剩下鋁窗。伊將243號3樓的鋁窗剛拆下2個框框，先放在旁邊，還沒有放在車上，警察就來了等語（見98年度偵字第5501號偵查卷第14頁、第43頁至第46頁，及原審卷第77至84頁），堪認證人林正智係受被告之指示，始拆除培德路243號3樓之鋁窗框2面。再者，本件查獲時，被告及證人林正智均以犯罪嫌疑人之身分經警逮捕，嗣經警移送至臺灣基隆地方法院檢察署檢察官接受訊問，然被告於警詢、偵查時均不否認與林正智間有僱傭關係，倘林正智拆除鋁窗框純屬其個人之行為而與被告無涉，被告為何未於警詢及檢察官訊問時即為上開辯解？且被告及林正智經檢察官諭知飭回後，被告於同日晚上8時14分許，復至臺灣基隆地方法院檢察署，以林正智於飭回後又到培德路243號3樓，將其先前拆下之鋁窗載至廢棄物回收場變賣為由，而申告林正智涉有竊盜罪嫌云云，惟觀諸卷附贓物認領保管單（見98年度偵字第5501號卷第21頁），證人甲○○於案發之98年12月10日當日，即已領回該鋁窗框2面，林正智焉能於經檢察官飭回後，再返回現場，並將當日拆除之該鋁窗2面出售予他人？抑有進者，林正智因本案所涉竊盜罪嫌，亦經檢察官偵查後認林正智之竊盜罪嫌不足，以98年度偵字第5499、5501號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書附卷可稽。凡此均足認被告係以指示不知情之林正智拆除培德路243號3樓鋁窗框之方式，竊取該鋁窗框2面，被告所辯：本件鋁窗框為林正智所竊取，伊完全不知情云云，顯係事後圖卸責之詞，無足採信。至被告於本院審理時聲請傳喚警員黃耀榮及廢鐵場老闆娘，以證明其未竊盜，然被告既未陳報該廢鐵場老闆娘之確實姓名、住所，且依上開論證，被告本件竊盜行為至為明確，已無再予傳喚之必要，併予敘明。是本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論處。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。被告指示林正智持以行竊之鐵撬1支，為金屬製品，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無訛，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪。被告利用不知情之林正智犯加重竊盜罪，係屬間接正犯。又查，被告前有事實欄所載前科及犯罪執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條笫1項之規定加重其刑。

三、原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。自不得因所竊之物尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（參照最高法院17年上字第509號判例、同院49年台上字第939號判例意旨）。本件被告利用不知情之林正智將鋁窗框拆除，顯已將鋁窗框移置於自己之實力支配下，斯時犯罪已屬既遂，雖嗣後於搬運至機車拖板途中，即為警查獲，尚未將上開所竊之物搬離現場，然揆諸上開判例意旨，仍應成立刑法第321條第1項第3款之加重竊盜既遂罪，原審論以刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，顯有未合。本件被告提起上訴，執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告被告前有竊盜前科（此有本院被告前案紀錄表可稽），仍不知悔悟，再為本件加重竊盜犯行，欠缺尊重他人財產法益之觀念，行為可訾，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害，及犯後仍圖飾卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之鐵撬1支為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第168頁），係被告所有供本件竊盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案之砂輪切割機1具、鐵鎚、榔頭、螺絲起子各1支、延長線1組、拆卸工具1批雖亦屬被告所有之物，然並無證據證明係供被告為本件竊盜犯行所用，自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。