臺灣高等法院99年度上易字第2704號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2704號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張宗元

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1742號，中華民國99年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第3162、4918、5491號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張宗元前因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以89年度少連易緝字第1號判決判處應執行有期徒刑2年6月，上訴至本院，經本院以90年度上易字第2272號受理後，因撤回上訴而確定；又因施用毒品、贓物、竊盜等罪，經臺灣臺北地方法院以91年度易字第474號判決判處應執行有期徒刑2年4月確定，上開有期徒刑接續執行，於94年12月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（假釋保護管束期滿日期為96年4月19日）。又於96年9月間，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第2139號判決判處有期徒刑6月確定，於96年11月27日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，與周勝清（另行判決）於97年9月16日凌晨1至3時許（起訴書誤載為同日上午10時許）共同侵入台北縣新店市○○路19巷5號之葛鑑中住處，竊取電腦1部、小冰箱1臺、裝飾品2個等財物，得手後隨即逃離現場。嗣經警循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。同案被告周勝清於警詢時陳稱其與被告共同竊盜等語，惟於原審時證稱係警察說被告說其去的，其才會說是其與被告去的，其並不知情云云，是同案被告周勝清於警詢時之陳述與原審審理時之陳述不符。同案被告周勝清於原審固謂：伊於警詢時之自白，係警察利誘伊，非出於自由意願云云。然查，證人即承辦警員陳建宇於原審審理時證稱：本件先比對出林欽財，針對林欽財人別清查時，發現周勝清在林欽財入監後探視林欽財，才對周勝清清查，周勝清之前有毒品案，我們通知他採尿，一併採集DNA過濾，發現周勝清係共犯結構之第二犯嫌，周勝清到案後，我們依偵訊技巧，發現在監執行之張宗元係第三犯嫌。我們在製作警詢筆錄之前先跟周勝清對談，讓他知道利害關係，絕對沒告知他說只要坦承，本案就跟他沒有關係。警詢筆錄製作前，我們希望他自己陳述犯下多少案子，當他陳述跟我們掌握證據不同，我們給他1件證據，他才承認1件。伊提問會先作準備，但回答完全依照周勝清意思記載，過程都有同步錄音，筆錄製作完後，有請周勝清閱覽完才簽名捺印。張宗元涉案部分，是周勝清講出來的等語（見原審卷①第127頁反面、第128頁、第130頁、第132頁反面）。是以，同案被告周勝清於警詢時之自白，係由警察告知已查悉部分竊案所採集之檢體經鑑定有與其DNA-STR型別相同者，以之為詢問基礎進行調查，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法。再觀諸同案被告周勝清之警詢筆錄內容，亦非全部承認起訴書附表所示竊盜犯行。且同案被告周勝清有多次竊盜、違反毒品危害防制條例前科，已經歷數次偵、審程序，豈有可能因信賴警察保證其不會被判刑或可輕判，即隨意誣陷他人犯罪，或將與己無關之罪自攬於身？同案被告周勝清謂其於警詢時之自白、供述，非出於其自由意志云云，洵不足採。衡諸同案被告周勝清於警詢時之陳述距案發日較近，記憶較為清晰，且較少考量自己與被告之刑事責任，所為不利於己之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分訊據上訴人即被告張宗元矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊前與大嫂遭通緝，未讓警察賺到績效分數，得罪警察。警察見周勝清手機有伊姓名，遂要周勝清供出伊云云。經查：同案被告周勝清於警詢時供述：「（被害人葛鑑中於97年9月16日向本分局清潭派出所報案指稱，於97年9月16日10時發現其住宅臺北縣新店市○○路19巷5號遭人竊取財物，本案是否為你所為？）是的。」、「（你於何時侵入臺北縣新店市○○路19巷5號行竊？）日期我不知道，時間為凌晨1時至3時間。」、「（你如何前往台北縣新店市○○路19巷5號？何人與你一同前往？）我是跟張宗元《阿元》一同駕駛《深色，應該是喜美自小客車》前往該址的，是由張宗元開車的。」、「（你如何侵入台北縣新店市○○路19巷5號？侵入後以何手法竊取財物？）我沒有進去該址屋內，我就載張宗元過去後，就換我駕駛開車下來，我沒有竊取。」、「（續上問，共竊得何物？為何至臺北縣新店市○○路19巷5號竊取財物？）我沒有竊取，我知道張宗元共竊得小冰箱1台，以及其他東西我不記得了。我不曉得。」、「（你如何得知該物品為張宗元所竊取的？）是張宗元主動告訴我。」、「（你駕駛該車號不詳之自小客車下來後，約隔多久張宗元始聯絡你前往搭載他？）約1個小時後。」、「（續上問，張宗元有無請你下車幫忙搬運？）有的，我到的時候張宗元已經把東西放在門口了，所以我就幫忙把這些東西搬到車上。」、「（據被害人葛鑑中指稱，其失竊財物有電腦1部、小冰箱1台、動物裝飾品2個等物，是否正確？）是的。」、「（自臺北縣新店市○○路19巷5號竊得之贓物如何處置？）放在張宗元家中，當時他租在中和景平路家中。」、「（你否認有至臺北縣新店市○○路19巷5號內，為何警方接獲報案後至現場採證，於住宅內採獲有菸蒂1支，並送驗建檔《臺北縣政府警察局刑事鑑識中心刑事生物實驗室案件編號：000000000T03號》後，經與你口腔採集之唾液棉棒比對，二者之DNA-STR型別相符，你如何解釋？）可能是我當時幫張宗元搬運贓物時，張宗元在搬運時把我抽的菸蒂黏在腳底，後來才帶進去該址屋內。」等語綦詳（見偵卷③第20至22頁），核與被害人葛鑑中於警詢時指述遭竊之情節相符（見同上卷第88頁、第89頁），並有現場照片36張在卷可稽（見偵卷③第203至220頁）。而警方在上開竊案現場採集之煙蒂，經鑑定該檢體與同案被告周勝清建檔之DNA-STR型別相符，復有臺北縣政府警察局97年11月14日北縣警鑑字第0970150482號鑑驗書、98年12月25日北縣警鑑字第0980193507號鑑驗書各1份在卷可憑（見偵卷①第34至36頁、偵卷③第200頁、第201頁），雖同案被告周勝清謂其未曾進入屋內搬運贓物一情或有保留，惟其餘陳述均與事實相符，堪予採信。再者，觀諸同案被告周勝清於警詢時就2人如何前往該處行竊、如何分工、如何載送所竊得之財物離去等情均供述甚詳，顯非臨訟虛構。徵以，同案被告周勝清與被告並無仇隙，業據同案被告周勝清於原審審理時證述在卷（見原審卷②第128頁），被告復坦承曾與同案被告周勝清一起去釣魚，途中同案被告周勝清看到一部車，就說要牽去飆車等情（見偵卷①第101頁），足見同案被告周勝清毫不避諱被告知悉其竊車之舉，2人應有相當之互信及情誼。被告苟未曾參與本件竊盜，同案被告周勝清實無可能僅為減輕己身罪責即虛捏事實誣陷被告。綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告共同於夜間侵入住宅竊盜之犯行，堪以認定。至被告聲請傳喚其母葉金菊欲證明其與警員因通緝之事而有嫌隙，與本案待證事實無直接關聯性，核無傳喚證人到庭為無益調查之必要，附此敘明。核被告張宗元所為，係犯刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪。按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例、90年度台上字第5353號、第3205號、93年度台上字第1033號判決要旨參照）。被告與同案被告周勝清一同前往新北市新店區（即臺北縣新店市○○○路19巷5號行竊，雖由被告下手行竊，惟同案被告周勝清曾幫忙搬運贓物，顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項規定，並審酌被告素行不佳、因一時貪念犯案、犯罪之手段、行為分工輕重程度、被害人財物損失之狀況及被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：公訴意旨另略以：被告張宗元與同案被告周勝清於97年10月21日，在臺北縣八里鄉（即新北市八里區○○○村○○路○段330號旁對面之空地，共同意圖為自己不法所有，推由同案被告周勝清以不詳之方法，竊取蔡明哲所使用之車牌4692-QA號自用小客車，被告則在旁把風，得手後，隨即駕駛上開車輛逃逸。因認被告此部分亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例參照）。第按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。公訴人認為被告涉有此部分竊盜犯行，無非係以被害人蔡明哲於警詢時之指述、被告於警詢時及偵查中之供述、贓物認領保管單1紙、臺北縣政府警察局97年12月29日北縣警鑑字0000000000號鑑驗書、98年12月25日北縣警鑑字第0980193507號鑑驗書各1份、勘察採證同意書1紙、刑案現場勘查報告表1表2紙、證物清單1紙、失竊車輛4692-QA之採證照片15幀等為其主要論據。訊據被告張宗元矢口否認有此部分竊盜犯行，辯稱：有一天伊載周勝清去臺北港釣魚，他說這輛車很時髦，我們偷來兜風，但伊不同意，周勝清就自己下車等語。經查：被告於警詢時供稱：當天下午我們去台北港找朋友回程路上，周勝清看到這部車不錯可以飆車，所以伊就讓周勝清下車，周勝清即前往該車駕駛離去等語（見偵卷①第63頁反面）；於偵查中供稱：4692-QA這台車是周勝清牽的，當天伊跟他一起去釣魚，他看到這台車，就說這台車不錯，他說他要牽去飆車，他下車伊就走了，伊沒有跟他一起偷等語（見偵卷①第101頁），是被告雖坦承其知悉同案被告周勝清要竊取上開車輛，但強調係同案被告周勝清告知要竊車即下車，被告隨即駕車離去，其並未在同案被告周勝清竊車過程中為之把風。而同案被告周勝清始終未供稱在竊取上開車輛時，被告有幫其把風。參以警方亦僅採集到同案被告周勝清DNA-STR型別相符之煙蒂檢體，尚乏積極證據足認被告確有於同案被告周勝清行竊時為其「把風」。原審因認不能證明被告犯罪，對被告諭知無罪判決，並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告張宗元於原審供稱：周勝清跟伊說這輛被偷的車很時髦，我們偷來兜風等語，則被告與同案被告周勝清有共同竊盜之犯意甚明，且案發地點交通並非便捷，被告竟搭載同案被告周勝清至該地找朋友未將其載至家中，讓其1人獨自下車，倘同案被告周勝清無法成功竊取，被告豈非必須回頭搭載同案被告周勝清，顯見被告有助成犯罪之意思云云。惟查：同案被告周勝清於車行途中臨時起意竊車，被告縱令知悉同案被告周勝清即將行竊車輛猶讓其下車未予勸阻，被告既無搭載同案被告周勝清以便利其行竊之意思，亦無為其把風之行為，事後更未分得贓物，自不該當竊盜罪之共同正犯或幫助犯。又同案被告周勝清下車當時有無思及行竊失敗時如何離去現場，已非無疑。且其離去現場之方式甚多。同案被告周勝清既未要求被告停車等候其行竊車輛，被告亦係直接開車離去，尚難認被告有助成同案被告周勝清行竊之意思。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。