臺灣高等法院99年度上訴字第1597號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1597號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

羅秉成律師

　　　　　　曾能煜律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第120號，中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第4450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）96年至97年間係新竹市衛生局技正室技正，陳炯芳係新竹市衛生局行政室主任（其所犯本件貪污治罪條例案件，業經原審判決確定），陳文萍係臺中市衛生局技佐（其所犯本件貪污治罪條例案件，業經原審判決確定），殷武義（另為不起訴處分）係殷商食品股份有限公司（下稱殷商公司）負責人，殷紳峰（另為不起訴處分）係殷武義之子，擔任殷商公司總經理兼董事長特別助理，溫榮鋒（另為緩起訴處分）係吉米餐盒食品工廠（下稱吉米工廠）之實際負責人。甲○○、陳炯芳2人於96年7月間，均獲聘為新竹市西門國民小學辦理「96學年度學校午餐公辦民營廠商評選」案（下稱西門國小午餐案）之評選委員；甲○○、陳文萍2人於97年2月間，均獲聘為苗栗縣政府辦理縣立苑裡高級中學（下稱苑裡高中）「97年中央廚房公辦民營勞務採購案」（下稱苑裡高中採購案）之評選委員，甲○○、陳炯芳、陳文萍3人均為依據法令授權而從事於公共事務，且具有法定職務權限之公務員。

（一）新竹市西門國小於96年間上網公告辦理「96學年度學校午餐公辦民營廠商評選」公開招標，並訂於96年7月31日下午1時許開標，決標方式採未定底價最有利標得標，並依政府採購法、最有利標評選辦法組成評選委員會，其成員組成係由西門國小內聘4位評選委員（即詹朕勳、李佳穎、曾秀卿、洪靖惠），另由西門國小校長陳秋月依據「專家學者建議名單資料庫」中遴選專家學者5名，再由西門國小從中聘任甲○○、陳炯芳、林仲聖擔任西門國小午餐案之評選委員，評選委員需出席評選委員會參與招標廠商評選作業事宜。而西門國小午餐案於96年7月31日下午1時開標時，因廠商未達3家以上而流標，乃辦理第2次招標，並訂於96年8月8日下午1時決標。殷武義、殷紳峰2人得知上開招標訊息後，經評估認有利潤可圖，遂投標西門國小午餐案，為求能順利得標，計劃以行賄評選委員之方式取得標案，先透過不詳管道得知甲○○、陳炯芳2人均為西門國小午餐案之外聘評選委員，惟因殷武義、殷紳峰與陳炯芳不熟識，乃先由殷紳峰與甲○○取得聯繫後，殷武義、殷紳峰更進一步議定由殷紳峰出面交付新臺幣（下同）10萬元給甲○○，並期由甲○○嗣機轉交其中部分金額予陳炯芳資為賄款。殷紳峰旋即於96年7月27日上午11時34分許與甲○○相約當日中午在新竹市○○路金竹餐廳見面，並攜帶置有10萬元之信封袋1只，碰面後殷紳峰表明殷商公司投標西門國小午餐案之意願，並將裝有10萬元現金之信封袋交予甲○○，並告以甲○○轉交其中部分金錢予陳炯芳後即先行離去。甲○○明知殷紳峰所留信封內裝有現金10萬元，而殷武義、殷紳峰交付前開賄款係因其與陳炯芳擔任西門國小午餐案之評選委員，企盼其能於西門國小午餐案進行廠商評選時，使殷商公司得以順利標得該採購案之故，竟仍基於對於其評選職務上之行為收受該賄款之犯意，予以收受，並於96年8月8日中午邀陳炯芳一同前往西門國小參與西門國小午餐案決標評選，在西門國小召開之評選會議中，評選委員會之各委員就各評選項目分別評分後加總，該次會議主持人詹朕勳當場宣佈評選結果，果以殷商公司之總分數為最高而評定為序位第1名、協呈食品股份有限公司為第2名。甲○○在決標後2、3日某上班時間，攜帶公文夾內放置裝有殷商公司託其轉交陳炯芳賄款2萬元現金之信封袋前往陳炯芳之辦公室，並向陳炯芳表示：「這是前幾天的」等語，並將該公文夾放在陳炯芳之辦公桌上即離去，陳炯芳在打開公文夾知悉內裝現金後，旋即至甲○○辦公室，詢問甲○○：這樣好嗎？甲○○表示：沒關係等語後，陳炯芳明知甲○○所交付之2萬元現金，係甲○○向業者收得之賄款，仍故予收受。

（二）苗栗縣立苑裡高中於97年1月31日上網公告辦理「97年中央廚房公辦民營勞務採購」公開招標，並訂於97年2月20日上午9點開標，決標方式採未定底價最有利標（準用）得標，並依政府採購法、最有利標評選辦法組成評選委員會，其成員組成係由苗栗縣政府內聘4位評選委員（即彭富源、徐建男、陳星宇、翁清淵），另由苗栗縣長劉政鴻依據「專家學者資料庫」中遴選專家學者4名，再由苗栗縣政府聘任甲○○、陳文萍、翁愫慎、李嘉展擔任苑裡高中採購案之評選委員，評選委員需出席評選委員會參與招標廠商評選作業事宜。溫榮鋒得知上開招標訊息後，經評估認有利潤可圖而欲投標，且為求能順利得標，計劃以行賄評選委員之方式取得標案，先透過不詳管道得知甲○○、陳文萍2人均為苑裡高中採購案之外聘評選委員，惟因溫榮鋒與陳文萍不熟識，乃先以電話與甲○○取得聯繫，並於97年2月初某日先至新竹市衛生局向甲○○當面確認其係苑裡高中採購案之評選委員後，旋即於97年2月19日（即吉米工廠投標日）前復至新竹市衛生局與甲○○見面，席間溫榮鋒表明吉米工廠欲投標苑裡高中採購案，希望甲○○幫忙，並請甲○○找其他認識的評選委員幫忙等語，甲○○竟基於對於職務上之行為要求賄賂之犯意，向溫榮鋒表示：「一般行情大約15萬元至20萬元」等語，溫榮鋒表示：「因為這個標案承作期間僅有3至4個月，費用可否算10萬元」等語，甲○○乃表示：「因承作期間較短，不然你就多加2萬元（即共12萬元）」等語，要求賄賂，經溫榮鋒應允而期約之。甲○○乃於開標前2日（即97年2月18日）中午，駕車前往臺中市衛生局，請陳文萍至衛生局大門前碰面後，先行墊支而將2萬元現金裝在信封袋內交予陳文萍，向陳文萍請託表示：「這是後天吉米公司要拜託的，拜託！拜託！」等語，陳文萍明知該款項係吉米工廠企盼其能於苑裡高中採購案進行廠商評選時，使吉米工廠得以順利標得該採購案之故，仍對於其上開職務上之行為收受該賄款。嗣後苑裡高中採購案於97年2月20日上午9時開標時，吉米工廠經評選委員評分超過70分，而順利通過評選，以1872萬元得標。溫榮鋒遂依約於97年3 月間某日，在臺中縣外埔鄉○○村○○路251號、261號吉米工廠辦公室內交付12萬元賄款，甲○○則基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意而收受之。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站、法務部調查局新竹縣調查站偵查後移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時表示同意有證據能力（本院99年5月31日準備程序筆錄第3頁至第8頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、得心證理由：

一、就被告即上訴人甲○○所涉上開犯罪事實，業據被告甲○○於調查站、偵查、原審與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見97年度他字第879號卷一第371頁至第381頁、第391頁背面至第393頁、卷二第623頁至第632頁，97年度聲羈字第123號卷第10頁至第15頁、原審卷第34頁至第35頁背面、第36頁、第26 4頁至第266頁背面），核與證人殷武義、溫榮鋒、證人即共同被告陳炯芳、陳文萍分別於調查局、偵查時及原審審理時證述情節相符（97年度他字第879號卷一第238頁至第241頁、第243頁至第249頁、第280頁至第283頁、第286頁至第290頁、第615頁至第621頁、97年度他字第879號卷二第364頁至第370頁、第600頁至第603頁、第604頁至第607頁，原審卷第202頁至第207頁背面、第149頁至第160頁、第167頁至第169頁），並有新竹市西門國小「96學年度學校午餐公辦民營廠商評選」之公開招標、決標資料、決標公告、評分資料、苗栗縣立苑裡高中招標及決標公告、開標紀錄、苗栗縣政府簽呈暨評選委員建議名單、苑裡高中採購會議紀錄、行政院公共工程委員會專家學者建議名單維護系統機關承辦人使用手冊、採購評選委員會組織準則在卷可稽（97年度他字第879號卷一第29頁至第34頁、第197頁至第198頁、第110頁至第120頁、第197頁至第198頁、臺南縣調查站卷第94頁至第113頁、第120頁至第128頁第145頁、原審卷第53頁至第68頁、第69頁），是被告甲○○上開自白核與事實相符，均堪信實。

二、檢察官固認被告甲○○違背採購評選委員須知第4條規定：「委員應依據法令，本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託及關說」，而收取證人溫榮鋒交付之賄賂12萬元，因認被告甲○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪云云。惟按，貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨，最高法院94年度臺上字第2444號判決明揭此旨。因此，上開採購評選委員須知第4條僅就評選委員執行職務時應純潔、廉正之抽象規定，非明定評選委員職務範圍內所應為或得為之具體事項，不得作為認定是否為職務上行為或違背職務行為之依據。而上開苑裡高中採購案，僅吉米工廠投標，而8位評選委員（包含被告甲○○）給分，分別為81、82、73、79、79、79、80、81分，總分634分，平均達70分以上，此有苑裡高中開標簽到簿、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、中央廚房公辦民營勞務採購、簽呈、評分總表各1件、評選評分表8件附卷可考（臺南縣調查站卷第120頁至第122頁、第135頁至第144頁），足認被告甲○○執行評選給分職務時，與其他委員並無大幅出入，不得逕認有何職務上所不應為而為，或應為而不為、或以不正當方式為之情形。是自難以被告甲○○收受證人溫榮鋒交付之賄款，遽認其係違背職務而收受賄賂，併此敘明。

三、本件事證明確，被告甲○○上開對於職務上之行為收受賄賂2次犯行，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判部分：

一、被告甲○○係依據法令（政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定），於西門國小午餐案、苑裡高中採購案從事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職務權限之人員，屬修正後刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員。而被告甲○○卻於執行職務期間，收受賄款，則收受財物與其執行職務之行為間，顯然有對價關係。核被告甲○○所為，均係犯貪汙治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，而其要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告甲○○就事實一（二）苑裡高中採購案部分係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪嫌，尚有未合，已如前述，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。又被告甲○○所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按貪污治罪條例第8條第2項規定，犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。被告甲○○於偵查中就前開犯行全部坦承不諱，並因其自白而查獲共同被告陳炯芳、陳文萍，此有被告甲○○於偵查時之筆錄可證（97年度他字第879號卷二第371頁至第381頁），而被告甲○○已於98年6月3日繳交全部犯罪所得一節，有原審98年沒字第21號收據1紙（原審卷第105頁）在卷可稽，應均依貪污治罪條例第8條第2項前段及刑法第66條後段之規定，減輕其刑。又被告甲○○貪污收受賄賂固無足取，然其所收受貪污所得僅8萬與10萬元，卻須面臨至少2年4月以上有期徒刑之刑度，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，應認被告甲○○犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰皆予以適用刑法第59條酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。

二、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○所犯事實欄（一）西門國小午餐案之對於職務上之行為收受賄賂罪行，經其於偵查中供出正犯陳炯芳因而查獲陳炯芳違反貪污治罪條例之罪行，原審未依貪污治罪條例第8條第2項及刑法第66條但書之規定減輕其刑，於法尚有未合；（二）被告甲○○已於98年6月3日繳交20萬元（其個人犯罪所得共為18 萬元，另共犯陳炯芳繳交犯罪所得2萬元），則無庸於主文中諭知「已繳回之犯罪所得新臺幣捌萬元應予沒收」、「已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬元應予沒收」、「已繳回之犯罪所得新臺幣拾捌萬元應予沒收」，原審誤為上開沒收之諭知，似有未當；（三）被告甲○○所為本件2次對於職務上之行為收受賄賂罪行，有前揭情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，容有不當。被告上訴以原審就事實欄一（一）西門國小午餐案未依貪污治罪條例第8條第2項及刑法第66條但書規定減輕其刑及量刑過重等詞，非無理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○竟利用職務之便，對於職務上之行為，收取賄賂，敗壞公務員風紀，兼衡其素行尚佳、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、已將犯罪所得金額全數繳出及犯後坦承犯行等一切情狀，各處如主文第2項所示之刑，復依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權1年，並定其應執行之刑。末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，渠等因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且已將犯罪所得金額全數繳出，復須照料父母，負擔家庭經濟所需，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑5年，並依同法第74條第2項第4款規定，諭知應向公庫支付100萬元，用啟自新。至於被告甲○○犯罪所得共18萬元（且另為共犯陳炯芳連帶繳交犯罪所得2萬元，合計共20萬元），既已全數繳回，無庸再依貪污治罪條例第10條第1項規定，為追繳沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第3款、第8 條第2 項、第17條，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款（原判決漏載）、第66條但書、第37條第2 項、第74條第1項 第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 高明哲

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，詐取財物者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。