臺灣高等法院99年度上訴字第2291號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2291號

上訴人

即被告

許清華

指定辯護人

法律扶助律師王憲勳律師

上訴人

即被告

徐偉銘原名徐群盛.

指定辯護人

義務辯護人周佳弘律師

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3891號，中華民國99年2月25日及99年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許清華前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第798號判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元確定，嗣經以94年度聲字第686號裁定更定其刑為有期徒刑1年11月，併科罰金9萬元確定。㈡復於93年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1733號分別判處有期徒刑8 月、4月，應執行有期徒刑11 月確定。㈢繼於93年間因犯贓物罪，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第1220號判處有期徒刑6月確定。㈣又於93 年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第645號判處有期徒刑3月確定。㈤另於93年間因犯竊盜、妨害公務罪等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第146 號分別判處有期徒刑11月、3月，應執行有期徒刑1年確定。上開㈡至㈤之罪經本院以96年度聲減字第3781號裁定減刑，並與不得減刑㈠之罪定應執行刑為有期徒刑3年1月，併科罰金9 萬元確定，入監執行完畢並與罰金易服勞役（100日）部分接續執行，於97年1月18日因罰金繳清出監而執行完畢。徐偉銘前因犯公共危險罪，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第1081號判決判處有期徒刑1年2月，於上訴後復行撤回而確定；再因犯搶奪、殺人未遂與竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以89年度重訴字第21號判決分別判處有期徒刑1 年2月、13年及1年後提起上訴，嗣徐偉銘先就搶奪部分撤回上訴，殺人未遂與竊盜部分之原判決另由本院以91年度上重更一字第18號判決撤銷改判處有期徒刑10年、1年，定應執行有期徒刑10 年確定；前開數罪後經本院以92年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑12年2月確定，徐偉銘並於96 年4月27日縮短刑期假釋付保護管束出監；因中華民國96年罪犯減刑條例之施行，又經本院以97年度聲字第238號裁定將殺人未遂部分予以減刑為有期徒刑5年，並與以上公共危險、搶奪、竊盜視為減刑成有期徒刑 7月、7月、6月之各罪，予以定應執行刑為6 年後，因前經執行之刑期已逾減刑後之刑度，應認其於96 年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改：

（一）許清華於98 年8月31日20時29分許，與黃志杰（已判決確定）其共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由許清華駕駛不知情之宋文麗所有，車號Z6-1388 號自小客車搭載黃志杰，一同前往臺北縣板橋市○○○路某處停車場，由在車上許清華把風接應，由黃志杰持其所有客觀上足以危害他人生命、身體法益，可為兇器使用之扳手1 支，竊取停放該處屬邱鳳章所有之車號EW-1220 號自小客車前後車牌2 面得手，繼之交與許清華懸掛於其所駕車輛上後離去。

（二）許清華於98年9月5日19時許，與徐雲南、黃志杰共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，許清華駕駛前開不知情之宋文麗所有自小客車搭載徐雲南、黃志杰，結夥前往桃園縣新屋鄉○○○路○段545號旁空地，由許清華、徐雲南在車上把風，黃志杰持上述扳手1 支，竊取停放該處何正土所有之車號3903-RW號自小客車後車牌1面得手後，懸掛於許清華所駕車輛上隨即離去。

（三）許清華、徐雲南與黃志杰復共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於同日21時25分許，由許清華駕駛前開車輛抵達位於臺北縣板橋市○○路○段157號之巴黎航站精品店外負責把風，黃志杰頭戴許清華所提供之米色鴨舌帽，徐雲南頭戴藍色鴨舌帽藉以掩蔽面容夥同入內，黃志杰旋持客觀上足以危害他人生命、身體法益，可為兇器使用之西瓜刀1 把指向店員吳亞軒，喝令吳亞軒蹲下，至使吳亞軒不能抗拒，交付櫃檯內之現款新臺幣（下同）10,214元，並任令其等搜刮財物，黃志杰即自行取走櫃臺旁之背包2 個，徐雲南並陸續強取店內名牌皮包17個放入其自備之塑膠帆布袋內強盜得逞，嗣再一同上車由許清華駕車搭載彼等迅速逃離，另將所得現金、皮包朋分變賣花用。

（四）俟警方接獲吳亞軒之報案隨即展開偵查，終於同98年9月10日17時20分許，在桃園縣平鎮市○○路128巷21號查獲許清華，先扣得強盜所得皮包8 個、作案用米色、藍色鴨舌帽各1頂、塑膠帆布袋1 個，及在車號Z6-1388號自小客車內扣得該把西瓜刀；復循線於同日18時、19時30分許，分在桃園縣中壢市○○路○段437巷8號伯爵賓館302室、桃園縣平鎮市○○路與東光路口查獲黃志杰、徐雲南，並各於其等身上扣得1千元，及徐雲南所持強盜而得之名牌皮包4個。

二、案經被害人吳亞軒訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本案判決所引用證人即被害人吳亞軒、邱鳳章、何正土、被告許清華女友宋文麗於警詢中之證詞、贓物認領保管單、行動電話通聯紀錄查詢結果等證據，被告及其辯護人，於準備程序中表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確（見本院卷第59頁、第61頁），迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告許清華坦承於上開時地開車載徐偉銘、黃志杰外出，惟否認竊盜及強盜犯行，辯稱：伊是在不知情情況下，犯下這錯誤云云，被告徐偉銘坦承於98年9月5日與被告許清華、黃志杰2人一同外出強盜，惟否認共同竊取3903-RW號自小客車牌，辯稱：伊當時在車上睡覺並未下車云云。惟查，被告2 人對上開各該犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審審理審理時坦承不諱且互核相符，核與證人即許清華女友宋文麗、被害人邱鳳章、何正土、告訴人吳亞軒於警詢時陳述之情節相符，此外復有贓物認領保管單、查獲及監視器錄影畫面之翻拍照片在卷可證，另有被告所有米色、藍色鴨舌帽各1 頂、塑膠帆布袋1個，及西瓜刀1把扣案足稽，雖被告上訴後否認犯行，惟於本院審理復表示認罪（見本院卷第112 頁），且被告許清華於98 年8月31日既駕駛其女友宋文麗之小客車載黃志杰外出，原係為強盜商店，而觀察附近環境，但因黃志杰緊張而未著手，業經黃志杰自承在卷（偵卷第14頁），衡情自不願意被查知其車牌號碼，故許清華在車上把風接應，由黃志杰下車竊取車牌，以便將竊得之車牌換掛在被告許清華所駕駛之車上，其2 人顯有犯意聯絡；而98年9月5日當天，被告徐偉銘與黃志杰在許清華家中，拿取許清華家中米色、藍色鴨舌帽各1頂、塑膠帆布袋1個，黃志杰並自備一把西瓜刀，復由許清華駕駛其女友所有之小客車載徐偉銘、黃志杰2 人外出，許清華、徐偉銘在車上把風接應，由黃志杰下車竊取車牌，復將竊得之車牌換掛在被告許清華所駕駛之車上，以便掩人耳目，再至臺北縣板橋市○○路○段157號之巴黎航站精品店強盜店內精品皮包，當日顯係一連串之謀議，被告許清華、徐偉銘辯稱不知情云云，並不足採。綜上所述，本案事證均已明確，其等相關犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、核被告許清華所為，係犯刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜、同條項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜，及同法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜等罪；被告徐偉銘所為，係犯刑法第321 條第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜，及同法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告許清華就上述全部犯行，及徐偉銘就後2 犯行與黃志杰間，分別存有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告許清華、徐偉銘所為以上數罪，犯意各別、行為互殊、罪名有異，應予分論併罰。查被告許清華、徐偉銘前曾有如事實欄所載因犯他案經判處罪刑，並已執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表乙份卷可參，其於5 年內故意再犯上開數罪，核均為累犯，皆應依法加重其刑。被告許清華、徐偉銘共同犯以上之罪時，所用扣案之米色、藍色鴨舌帽各1頂、塑膠帆布袋1個，及未扣案之扳手1 支，均為共同正犯許清華所有之物，扣案西瓜刀1 把為共同正犯黃志杰所有之物，業據其等坦認於卷，而前述扳手縱未扣案，惟既無證據證明業已滅失，自應與已扣案者，併予依法宣告沒收，附此敘明

三、又本案查獲被告3 人之員警黃光永證稱：「巴黎航站精品店報案時，我們有先去調監視錄影帶來看；伊從頭到尾都有參與本案參與偵查部份，伊依據車牌號碼找到許清華的女友，宋文麗家，在宋文麗的住處，從她母親那知道說宋文麗與許清華住在一起，我們也從宋文麗母親那裡，確認許清華的身分。那是因為宋文麗的母親說宋文麗要去夜市賣LV皮包，宋文麗又與許清華同居，宋文麗的車又涉嫌搶奪LV皮包，所以我們就幾乎可以確定是許清華有涉入LV皮包的搶案。我們當時有好幾組人，伊是負責顧宋文麗的住處。我們另外一組人是偵查隊，偵查隊顧許清華所駕駛的汽車，那當時就知道那車子就是作案的車，幾乎鎖定就是許清華可能的位置，在那附近找到許清華他駕駛的汽車，然後因為汽車的位置就是在許清華以前曾經有過的戶籍地，所以我們就知道是那個地方。他們是在門口等候許清華開門，許清華開門後，偵查隊就進入發現他們強盜的LV皮包。許清華就有向伊同事坦承，他在板橋有強盜的事。這個過程是伊偵查隊同事進入不久伊就到達現場，所以在問話的過程伊也瞭解。伊到達現場的時候許清華已經承認，伊只參與承認後的部分，許清華的犯後態度算不錯，他有承認配合找到另外兩位共犯。他帶我們去旅館找到黃志杰，徐雲南（指徐偉銘）跟許清華有聯絡約在許清華家，我們查獲後，他們仍有聯絡。徐雲南就來許清華他家，徐雲南在要去找許清華的門口就被我們查獲了。許清華跟我們講說那就是徐雲南，我們照許清華講的查前科，就知道徐雲南的資料了。」等語（見本院卷第112-113 頁），依上開證詞可知，應認「巴黎航站精品店」人員報案時，警員即已先調監視錄影帶來觀看，得知相關車籍、進入精品店之人，顯然承辦員警業已掌握相關人、車，而前往被告等人出入處所巡守，以等候時機逮捕被告等人，被告2 人僅認係於警詢中自白，而非在員警未發覺犯罪前自首。

四、原審經詳細調查，以被告2 人罪證明確，就被告許清華適用刑法第321條第1項第3 款、同條項第3款、第4款，及同法第330條第1項；被告徐偉銘適用犯刑法第321條第3款、第4 款，及同法第330條第1項之規定，並斟酌被告2 人均正值青壯，身體健全，不知勉力謀事，依循正途以維生計，竟夥同他人以持用兇器，甚予脅迫之方式，行竊及強盜圖得他人財物，惡行重大，危及被害人等之生命、身體法益，並造成相當之心理恐懼，另審度被告等之犯罪動機、目的、犯罪時間長短、強盜所得財物價值等一切情狀，量處許清華共同犯攜帶兇器竊盜罪、共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪、共同犯結夥攜帶兇器強盜罪，有期徒刑7月、8月、8年6月，應執行有期徒刑9年6月；量處被告徐偉銘共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪、共同犯結夥攜帶兇器強盜罪，有期徒刑8月、8 年6月，應執行有期徒刑9 年，扣案米色、藍色鴨舌帽各壹頂、塑膠帆布袋壹個、西瓜刀1把、扳手1支，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收等情，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯行，並稱係在員警未發覺犯罪前自首，且量刑過重等，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。