臺灣高等法院99年度上訴字第685號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第685號

上訴人

即被告

庚○○原名曾永明

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

黃宗哲律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1638號，中華民國98年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8201、8511、10445號，移送併案案號：98年度偵字第12249號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○前有竊盜、違反電子遊戲場業管理條例等前科，於民國93年間復因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4848號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於94年1月11日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。猶不知悔改，與戊○○、黃文雄（所犯加重強盜罪，經原審判處有期徒刑7年確定）及真實姓名年籍不詳綽號「師仔」之成年男子等4人因缺錢花用，竟謀議強盜越南人聚集之賭場。4人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年7月7日凌晨2時許，由戊○○前往臺北縣永和市○○路298號3樓D室辛○○租屋處，與辛○○、癸○○、壬○○、己○○、乙○○○、甲○○、丁○○○（起訴書誤載為阮氏水仙）等人共同賭博財物（丙○○○僅在場未參與賭博）以充當內應。嗣經戊○○以電話告知庚○○有關賭博地點、人數、金錢等現場狀況，庚○○、黃文雄及「師仔」3人於同日凌晨4時40分許，抵達辛○○租屋處樓下。其後戊○○、庚○○互以電話、簡訊密集連繫進入屋內行搶之時機及方式（最後一次於同日凌晨4時45分由庚○○打電話予林土傑）。戊○○並藉故外出，於返回時故意未鎖上1樓、3樓大門，先讓庚○○、黃文雄及「師仔」3人進入辛○○租屋處等候。迄至同日上午5時10分以後之某時，戊○○見時機成熟遂再藉故外出，為在套房門口守候之庚○○等人打開3樓套房房門，庚○○、黃文雄、「師仔」3人旋分持玩具手槍、西瓜刀（客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用）、西瓜刀衝入套房，由「師仔」持西瓜刀架住甲○○頸部，再強行扯下甲○○之金項鏈，庚○○等人並喝令在場之人均不准動，立即交出身上財物，並動手搜身或翻看衣物口袋找尋財物。戊○○於庚○○等人搜刮財物期間，更以眼神向庚○○等人示意癸○○皮包所在位置。庚○○等人乃以上開強暴、脅迫方式致使張通好、辛○○、癸○○、壬○○、己○○、乙○○○、丁○○○等人均不能抗拒，而交付或被取走如附表所示之財物。丙○○○則因未帶錢，且手機未被發現，因而未遭取走財物。庚○○等人得手後，旋即逃離現場。嗣經辛○○等人報案，員警對戊○○使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經辛○○等8人訴由臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

㈠被告庚○○於97年3月10日警詢時、偵查中自白之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告庚○○辯稱：伊於警詢時、偵查中並未承認強盜犯行，員警威脅伊若不承認就不讓伊回去，且會害到被告戊○○。伊於偵查中因身體不舒服，無法正確理解檢察官的問題云云。經查，證人即員警糠玉奇於原審審理時證稱：伊是庚○○的遠房親戚，永和分局偵查隊的員警跟伊說庚○○涉嫌強盜，請伊跟庚○○談一下，伊跟庚○○說如果這件事沒有做就不要承認，若有做就要跟檢察官坦承並表示悔意，伊在跟庚○○談話時，沒有說配合警局辦案的話會比較容易交保，因為當時他是另案在監執行被借提出來，不可能說交保的事等語（見原審卷㈠第241頁、第242頁）。又原審勘驗被告庚○○警詢錄音帶結果，警員詢問被告庚○○時係採一問一答方式，警員態度平和，無恐嚇、脅迫之用語，被告庚○○回答之音調正常，聲音清楚，警員並無特意誘導被告庚○○陳述或要求被告庚○○配合陳述等情，有原審98年8月4日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第197至206頁）。又被告庚○○於接受內勤檢察官訊問時，係一問一答，被告庚○○應答過程流暢，對於檢察官之提問均能理解，針對題意回答，並無任何身體、精神狀況異常之跡象，亦經原審勘驗98年4月23日內勤訊問錄音帶屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷㈠第206頁反面至208頁）。又被告庚○○於案發當時已滿28歲，且前有竊盜、違反電子遊戲場業管理條例等前科，有本院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，具有相當偵、審經驗。而結夥3人、攜帶兇器強盜，刑責甚重。被告庚○○深知自白犯罪之嚴重後果，焉有可能僅為獲得交保之可能，或擔心被告戊○○涉案，虛偽承認不實之加重強盜犯行。被告庚○○上開所辯，顯違常理，不足採信。被告庚○○於97年3月10日警詢時、偵查中之自白應認係出於任意性，苟與事實相符，自得作為證據。

㈡被告戊○○於警詢時、偵查中自白之證據能力：被告戊○○辯稱：伊於97年3月9日警詢時意識模糊，正在退藥，筆錄係員警念給伊聽，叫伊跟著講。移送地檢署偵訊時，員警向伊表示只要跟警察局作同樣的筆錄就可以不用交保直接回家，所以伊於偵查中就照著警詢筆錄講云云。經查，證人即員警張興華於原審審理時證稱：被告戊○○於98年3月9日、98年3月10日、98年4月2日製作筆錄時身體狀況很好，沒有說不舒服。我們抓到他時，起先不承認，回到警局後我們出示通聯及譯文，他就承認，並供出被告黃文雄、庚○○，我們不會去跟戊○○說要如何作筆錄，戊○○怎麼說我們就怎麼做，我們也不可能以強暴、脅迫的方法對戊○○製作筆錄，而且伊全程都有錄影，可以調光碟出來看等語（見原審卷㈠第238至241頁）；證人即員警鍾怡瑝於原審審理時亦證稱：被告戊○○於97年7月7日製作筆錄時精神狀況很正常。伊沒有用脅迫、恐嚇的語氣要他配合作筆錄，也沒有拿其他被害人的筆錄給他看，都是他自己陳述的，伊沒有跟他說做完筆錄就可以交保等語（見原審卷㈡第59頁、第60頁）。且原審勘驗被告戊○○警詢錄音帶結果，警員係以一面提問，一面打字之方式製作警詢筆錄，並未聽聞員警要求配合供述，且於連續錄音過程中，警員態度平和，被告戊○○之應答語氣亦呈平穩、正常，口語表達及理解問題之能力，均清楚、順暢，並無意識模糊不清、逐字照唸、複誦筆錄資料等情，有原審98年8月4日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第178至192頁）。被告戊○○上開所辯，洵不足採。被告戊○○於警詢時、偵查中之自白係出於任意性，苟與事實相符，自得作為證據。

㈢被告黃文雄於98年3月12日警詢時、偵查中自白之證據能力：被告黃文雄於原審陳稱：伊於警詢時及偵查中承認有竊盜、強盜犯行，是幫伊作筆錄的員警教伊這樣說的，他跟伊說這樣子就可以交保云云。經查，證人即員警張興華於原審審理時證稱：98年3月9日被告戊○○於警詢中提到97年7月7日強盜被害人的財物尚有被告庚○○、黃文雄，我們調閱被告庚○○、黃文雄的口卡讓被告戊○○指認，被告戊○○確認是他們後，我們才聲請被告黃文雄的拘票，被告黃文雄剛開始在車上不承認涉案，我們跟他說被告戊○○已到案也說出來了，對於犯罪後的態度自己拿捏，不承認也無所謂，後來被告黃文雄在製作筆錄時他就承認了，伊沒有跟被告黃文雄說承認的話會比較容易交保，因為這不是我們決定的，我們不會這樣說，而且那是有共犯的強盜罪，能不能交保自己應該知道，不是我們可以決定的等語（見原審卷㈠第238至241頁）。本件被告黃文雄應無可能僅為獲得交保之可能，而虛偽承認加重強盜之重罪。且被告黃文雄於原審98年度聲羈字第157號案件訊問時，已知檢察官向原審聲請羈押，其亦未提及遭警方不當取供。足見被告黃文雄於警詢時、偵查中之自白，應係出於任意性，苟與事實相符，自得作為證據。

㈣共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時之陳述（就他共同被告事項）之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。又共同被告，雖於同一訴訟程序上具有共同審理之關係，但其立證事實之設定及證據之調查，各被告間本各自獨立，尤以僅就他共同被告之事項受訊問，則仍居於證人之立場，是其供述，應視其內容及與其他共同被告之關係，定其證據方法，界定為共同被告之自白或為證人之證言。共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時之陳述就自己之事項，並非被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。而共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時陳述彼此有參與本件強盜犯行，惟證人即共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於原審審理時均具結否認彼此有參與本件強盜犯行，是證人即共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時之陳述（就他共同被告事項）與審理時之證述不符。而證人即共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時較少權衡利害得失，較無來自他共同被告之壓力，所為違反自己利益之陳述，自較可信。共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於警詢時之陳述（就他共同被告事項），客觀上具有較可信之特別情況，均有證據能力。

㈤共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於偵查中之陳述（就他共同被告事項）之證據能力：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度臺上字第984號、第663號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於偵查中所為之供述，係以被告之身分應訊，並非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣於原審審理時，共同被告庚○○、戊○○、黃文雄均以證人身分具結接受交互詰問，已補足被告等人行使反對詰問權之機會，且共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於偵查中供述時之外部客觀情況，復無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，共同被告庚○○、戊○○、黃文雄於偵查中所為之供述（就他共同被告事項），均有證據能力。

㈥證人癸○○、壬○○、己○○、乙○○○、甲○○、辛○○、丙○○○、丁○○○於警詢時之陳述：證人癸○○於警詢時供明其遭強盜如附表編號2所示之財物，惟於原審審理時全未提及失竊何種財物；證人乙○○○於警詢時供明其遭強盜如附表編號4所示之財物，惟於原審審理時卻證稱：損失約5萬元，時間太久，記不起來云云（見原審卷㈡第73頁背面）；證人甲○○於警詢時供明其遭強盜如附表編號6所示之財物，惟於原審審理時僅證稱：金項鍊被拔走，錢包裏現金約2萬多元被拿走云云（見原審卷㈡第75頁）；證人己○○於警詢時供明其遭強盜如附表編號7所示之財物，惟於原審審理時改口證稱：健保卡、駕照、居留證、金融卡被搶，朋友叫伊不要講在賭博，不要講那麼多錢，伊被搶20幾萬元，不只3千元云云（見原審卷㈡第70頁、第71頁）。是證人癸○○、乙○○○、甲○○、己○○於警詢時之陳述詳盡，於原審審理時之證述較簡略，證人乙○○○其至改稱忘記，證人己○○則為歧異之陳述。上開證人等於警詢時之陳述與於審理時之證述，實質內容有所不同。而上開證人等於警詢時之陳述接近案發時間，就被強盜之財物種類、數量記憶自較清晰深刻，且較少考量利害得失，客觀上具有較可信之特別情況，均有證據能力。至證人辛○○、壬○○、丙○○○、丁○○○於警詢時之陳述，與原審審理時之證述實質內容並無不符，不符合刑事訴訟法第159條之2規定之要件，均無證據能力。

㈦按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（被告等僅聲明上述㈠至㈥無證據能力），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據被告庚○○、戊○○、黃文雄均矢口否認有何結夥3人、攜帶兇器強盜犯行，被告庚○○前辯稱：㈠當天伊到臺北縣永和市○○路298號3樓D室樓下去找戊○○，但戊○○說他沒空，伊就走了，伊在警詢時及偵查中承認有強盜犯行，是員警威脅伊若不承認的話就不讓伊回去。㈡共同被告所述犯案經過有明顯歧異，共同被告所述所得錢財亦與被害人所述不符云云；公設辯護人另為被告庚○○辯稱：被害人均不能明確指認被告即係強盜，通聯紀錄亦僅能證明被告有與戊○○聯絡，被告當日並未上樓云云。被告戊○○則辯稱：

㈠當天伊到上開地點賭博，庚○○來找伊，說要上來賭博，但越南人不認識庚○○，所以就不讓他上樓，其間伊外出買飲料時有把門鎖起來，後來伊準備要回家打開大門時，就有3 個蒙面、戴帽子、口罩的人衝進來強盜財物，伊不認識他們，他們其中1人還踢伊，伊也是被害人。辯護人並為被告戊○○辯護稱：原審所認定之金額與被害人之供述及被告等自白有出入，共同被告之自白即有瑕疵。被害人指稱被告未關門及使眼色，均係臆測之詞云云。經查：

㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就本條項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又共同被告不利於己之陳述，固不得作為有罪判決唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實施犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。本件被告庚○○於98年3月10日警詢時供稱：97年7月7日在台北縣永和市○○路298號3樓D室之強盜案係伊與黃文雄及「師仔」蒙面所為，伊以0000000000號行動電話撥打戊○○之0000000000號行動電話詢問屋內賭博之男女人數及賭資，再於4時許撥打戊○○之行動電話叫他開門讓伊進入行搶。伊有叫戊○○進入賭場參與賭博，戊○○負責內應的工作，伊持玩具手槍，黃文雄、「師仔」分持西瓜刀，令被害人等將財物交出。行搶完後，伊攜帶被害人之財物跟女友搭乘高鐵到臺中市西屯區的旅館與戊○○會合，伊分給黃文雄6萬元，分給「師仔」6萬元及金飾，伊有分給戊○○1條金飾，但他沒有拿，伊則分得6萬元及1條金飾，而被害人等遭搶的皮包、行動電話，因為伊害怕員警追查，所以在臺中就燒掉了等語（見97年度他字第4662號卷第73至77頁），於98年4月23日內勤檢察官偵訊時供稱：伊有於97年7月7日到臺北縣永和市○○路298號3樓D室強盜財物，戊○○先在賭場裏面等語（見98年度偵字第10445號卷第4頁）；被告戊○○於98年3月9日警詢時供稱：庚○○知道伊平常都和越南人一起賭博，當天因為庚○○缺錢，所以提議叫伊先去被害人辛○○上開租屋處賭博，庚○○以門號0000000000號行動電話撥打伊門號0000000000號行動電話，詢問伊屋內有多少人在賭博、現場共有多少賭資及參與賭博之人有幾男幾女。約於凌晨4時許，庚○○撥打電話叫伊開門讓他們進入行搶，庚○○當時是持玩具手槍、黃文雄及「師仔」其中1人持刀1人持玩具手槍均蒙面進入屋內行搶。行搶完當天庚○○跟女友搭乘高鐵先到臺中市西屯區的旅館，伊於當日下午搭乘高鐵南下與他們會合，到達旅館時庚○○跟伊說一共搶得20萬元，庚○○有拿1條黃金項鍊給伊，但是伊沒有拿，先放在庚○○那裡，伊有看到庚○○拿被害人遭搶的皮包、行動電話，但是他說上開皮包及行動電話因為怕警方追查，所以不能使用，要丟在臺中等語（見97年度他字第4662號卷第67至69頁），於同日內勤檢察官訊問時供稱：伊有跟庚○○、黃文雄與另1名成年男子一起共謀強盜辛○○等人之財物。案發前幾天庚○○說他沒錢，叫伊在賭場開門讓他進來，他會帶他的人進去搶，他說要去裡面拿辛○○等人的錢。當天伊在賭場裡庚○○打電話給伊問伊現場有多少人、多少錢、男生、女生之人數為何，庚○○到時有打電話問伊情況，伊下樓有碰到庚○○，伊上樓後未把門關好，伊後有打開門，庚○○、黃文雄及1名不詳姓名之成年男子就衝進來，進入屋內後，他們說要錢，不會傷害人，把錢拿一拿就走了。案發當天伊才打電話告訴庚○○賭錢的地方，庚○○行搶後和女友一起去臺中，伊也去臺中找他們，他們一共搶了20萬元，說一個人分5萬元，庚○○說要給伊1條金項鍊，但伊說伊不需要，伊沒拿到5萬元等語（見98年度偵字第8201號卷第2至6頁）；被告黃文雄於98年3月12日警詢時供稱：97年7月7日在台北縣永和市○○路298號3樓D座之強盜案係伊與黃文雄及「師仔」蒙面所為，案發當晚庚○○告訴伊要去賭場行搶，伊開車載庚○○、「師仔」前往，到達現場後在屋外等一下子，後來門就打開讓我們進入行搶。當天戊○○有在屋內，我們進入屋內有戴頭套，只露出眼睛，伊當時持鋁製棒球棍，庚○○持玩具手槍，「師仔」持西瓜刀，進入屋內後，庚○○喝令屋內的人交出身上財物，「師仔」持西瓜刀架在被害人甲○○脖子上，喝令他交出身上財物。行搶完後，庚○○就在逃離時的路邊分贓，伊分得5萬元，其他的贓款都是庚○○拿走，伊不知道所剩財物他如何分配等語（見98年度偵字第8511號卷第2至5頁），於同日內勤檢察官訊問時供稱：庚○○開車載伊和「師仔」去搶錢，庚○○拿玩具槍、「師仔」拿西瓜刀，伊拿棒球棍，樓下門沒關，在3樓等了一下，有人開門，我們就戴頭套衝進去，庚○○叫他們都不要動，把錢拿出來。伊分到5萬元等語（見98年度偵字第8511號卷第3至4頁），於同日原審羈押訊問時供稱：伊有向檢察官承認於97年7月7日到永和市○○路298號3樓D室強盜，是庚○○開車載伊和「師仔」一起到現場，伊有戴面罩等語（見原審98年度聲羈字第157號卷第5至7頁）；是共同被告庚○○、戊○○、黃文雄3人於上開警詢時、偵查中就被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人於97年7月7日蒙面進入台北縣永和市○○路298號3樓D室行搶之基本事實，以及共同被告庚○○、戊○○於上開警詢時就當日係被告庚○○叫被告戊○○前往賭博，並由被告戊○○通報賭場人數及賭資，再由被告庚○○通知被告戊○○開門讓渠等進入行搶之基本事實，均為一致之陳述；縱渠等就所攜帶器械之種類、分贓之金額等供述未盡相符，惟此或係因記憶誤差，或係避重就輕之詞（詳如後述），並無礙於上開基本事實之真實性；且被告庚○○、戊○○及黃文雄前開自白，核與證人癸○○、壬○○、己○○、乙○○○、甲○○、丁○○○於原審審理時及丁○○○、辛○○、丙○○○於本院審理時分別證述3名蒙面歹徒持刀、槍或刀於97年7月7日進入台北縣永和市○○路298號3樓D室行搶等情相符（見原審卷㈡第61頁、第65頁、第68頁、第72頁、第75頁，本院卷第93頁、94頁、第98頁、第116頁）；又被告庚○○等人中有1人拿刀架在被害人甲○○脖子上乙情，亦據證人癸○○、甲○○於原審審理時及證人辛○○、丙○○○於本院審理時證述綦詳（見原審卷㈡第63頁、第75頁、第98頁，本院卷第98頁、第116頁背面），核與被告黃文雄於上開警詢時之供述相吻合；另被告庚○○等人有對被害人等搜身或翻找口袋一節，亦據證人癸○○、甲○○於原審審理時，及證人丁○○○於本院審理時證述甚詳（見原審卷㈡第62頁、第63頁、第75頁、第76頁，本院卷第95頁）；而被告戊○○當時曾以眼神示意被告庚○○等人取得被害人癸○○皮包之事實，亦據證人癸○○於原審審理時、證人辛○○於本院審理時結證無訛（見原審卷㈡第61頁，本院卷第99頁背面）；再觀諸卷附被告庚○○所使用門號0000000000號行動電話與被告戊○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見98年度偵字第10445號卷第103至106頁、第109頁、第110頁、第112頁），可見2人自97年7月7日凌晨2時30分起至4時45分止，頻繁通話、互傳簡訊，而被告庚○○所使用門號0000000000號行動電話基地台位置，自97年7月7日凌晨3時36分起，係循臺北縣三重市○○路、永和市○○路、中和市○○路、永和市○○路○段，直至凌晨4時20分抵達永和路永貞路334號之1、336號7樓即被害人辛○○上開租屋處附近。又戊○○士傑所使用之門號0000000000號行動電話自同日15時54分至22時14分，及被告庚○○所使用門號0000000000號行動電話自9時39分至23時05分之基地台位置，均在臺中市西屯區；核與被告庚○○、戊○○上開所述被告戊○○於賭博期間以電話通報賭場人數及賭資，被告庚○○再以電話通知被告戊○○開門讓被告庚○○等人進入，及渠等於案發後前往臺中市西屯區相會合等節均相契合。足徵被告等就被告庚○○叫被告戊○○前往上址賭博，並由被告戊○○通報賭場人數、賭資，再由被告庚○○通知被告戊○○開門讓渠等進入。而被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人蒙面分持玩具手槍、西瓜刀等物進入行搶之自白，均與事實相符，堪以採信。

㈡被告庚○○於原審理時固證稱：當天伊有打電話給戊○○，他說他在玩牌，伊就1個人坐計程車去找他，但他不讓伊上樓，伊就跟朋友去唱歌。伊有打電話給戊○○問賭場大概有多少人，是因伊懷疑裏面有1個人是追債的對象，怕會引起爭吵，所以先問一下云云（見原審卷㈠第247至249頁）；被告戊○○於原審審理時亦證稱：當天庚○○雖有打電話問伊在場人數及多少錢，也有來到現場樓下，並表示要上樓，但伊叫他來是要跟他借錢，伊告訴他樓上的人不會讓他上去，庚○○是1個人來，伊借不到錢就上樓跟裏面的人說要離開，伊一開門，歹徒就進來，伊看不出歹徒是誰云云（見原審卷㈠第243至246頁）；另被告黃文雄於原審理時復證稱：伊當天並未去找庚○○，亦未到現場。因伊欠庚○○錢，庚○○一直逼伊，伊就亂講庚○○也有去云云（見原審卷㈠第250至251頁）。但查，被告庚○○、戊○○及黃文雄上開所證，均與渠等前開出於任意性之白自不合。又被告庚○○、戊○○2人所述被告庚○○到場之原因有重大歧異，且無論係為追債或借款，均無法合理說明前開頻繁之通聯紀錄及被告庚○○何以要向被告戊○○詢問現場狀況，顯係臨訟編造。被告庚○○、戊○○及黃文雄所證，要屬為己卸責及迴護共同被告之詞，均不足為有利於他共同被告之認定。

㈢被告庚○○於警詢時自白其係持玩具手槍，被告黃文雄、「師仔」分持西瓜刀；被告黃文雄於警詢時自白其係持鋁製棒球棍，被告庚○○係持玩具手槍，「師仔」係持西瓜刀；被告戊○○於警詢時供稱被告庚○○係持玩具手槍，被告黃文雄與「師仔」1人持刀1人持玩具手槍；是被告庚○○、「師仔」分係持玩具手槍、西瓜刀強盜甚明。又被告等就黃文雄係持西瓜刀、玩具手槍或鋁製棒球棍強盜一節所述固非一致，惟證人癸○○、甲○○於原審審理時、辛○○於本院審理時均證述歹徒係持2把刀、1把槍等語（見原審卷㈡第61頁、第75頁，本院卷第98頁），核與被告庚○○於警詢時自白之內容相吻合。被告戊○○於警詢時之自白應係記憶錯誤，而被告黃文雄於警詢時之自白則係刻意避重就輕之詞，均不可採。本件被告黃文雄係持西瓜刀行搶，堪以認定。又被告庚○○於警詢時自白渠等在台中旅館分贓，其分得6萬元及1條金飾，分給被告黃文雄6萬元，分給「師仔」6萬元及金飾，分給被告戊○○1條金飾（但被告戊○○未拿）；被告戊○○於偵查中自白被告庚○○於台中旅館說共搶了20萬元，1個人分5萬元，被告庚○○要給伊1條金項鍊，但伊未拿，亦未拿到5萬元；被告黃文雄於警詢時自白被告庚○○在路邊分贓，其分得5萬元，其他贓款都是被告庚○○拿走，不知道如何分配；是被告等人就分贓之地點、金額供述有明顯歧異。而本件參與強盜之共犯計4人，強盜所得現金逾30餘萬元，如平均分配予4人所得現金應不止5、6萬元。且被告戊○○冒險擔任內應，更不辭辛勞遠至台中分贓，焉有可能僅分得1條金項鍊，甚至拒絕收受。被告庚○○、戊○○及黃文雄上開所述，應非單純記憶錯誤，乃係刻意避重就輕、迴護被告戊○○之詞，要非實情。則本件關於分贓金額，除被告庚○○至少分得6萬元及1條金飾，被告黃文雄至少分得5萬元外，其餘贓款之分配諉難查得實情，惟被告等事後如何分配贓款，均無礙於被告等已成立之強盜犯行，亦不能因此即謂被告等其餘與事實相符之自白，亦不可採。

㈣證人辛○○、癸○○、壬○○、乙○○○、丁○○○、甲○○遭強盜如附表所示編號1至6所示財物等情，分據證人等於警詢時、審理時證述綦詳（詳如附表備註欄）。又證人甲○○於警詢時供明其遭強盜現金約15,000元，惟於原審審理時卻改稱：錢包裏現金約2萬多元被拿走云云（見原審卷㈡第75頁），應係時隔久遠，於審理時誤記遭強盜之現金金額所致，應以其於警詢時陳述之約15,000元為可採。又證人己○○於警詢時業已供明其遭強盜現金約3千元，惟於原審審理時卻改口稱：朋友叫伊不要講在賭博，不要講那麼多錢，伊被搶20幾萬元，不只3千元云云（見原審卷㈡第70頁、第71頁）。然查，員警並未以賭博罪偵辦被害人等，且同為被害人辛○○亦供稱其損失現金24萬元，證人己○○於警詢時並無低報財物損失之必要，所述是否屬實，自值存疑，本諸罪疑唯輕原則，應認被害人己○○損失之現金僅約3千元。

㈤證人壬○○於原審審理時證稱：伊有看到歹徒用腳踢戊○○1下云云（見原審卷㈡第65頁背面）；證人己○○於原審審理時證稱：伊有看到歹徒打戊○○，怎麼打伊不記得云云（見原審卷㈡第68頁）；證人丁○○○於本院審理時證稱：歹徒有把戊○○的手拉到後面等語（見本院卷第95頁）；證人辛○○於本院審理時證稱：有1個歹徒拿刀用手按戊○○背部，叫他不用動等語（見本院卷第95頁背面）。惟當日強盜縱有對被告戊○○輕微施暴，亦應係被告庚○○等人為掩人耳目刻意所為，尚難執此即為有利於被告戊○○之認定。

㈥本件歹徒係蒙面行搶，無法辨認面容，且被害人等於被告戊○○外出後至第二次開門期間均未外出，致被害人等未能明確指認被告庚○○、黃文雄等人為當日行搶之人，亦未能親見被告戊○○有為被告庚○○等人打開大門，然由被告等人之自白、通聯紀錄、被告戊○○之外出及其以眼神示意搜刮財物情，已足確認被告庚○○、黃文雄等人確為當日行搶之人，且被告戊○○係刻意為被告庚○○等人開門之事實，並非僅係被害人等之單純臆測。

㈦按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加。本件由被告戊○○充當內應，通知現場狀況，並為被告庚○○等人開門，再由被告庚○○、黃文雄、「師仔」等人進入屋內下手行搶。被告戊○○雖未實際下手行搶，然其他共犯所為，既均在渠等合意強盜之範圍內，彼此利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，揆諸前揭說明，被告庚○○、戊○○、黃文雄及「師仔」4人應就其他共犯之犯行，同負全部之責。

㈧被害人丙○○○遭強盜押住欲搜其身時，主動翻出裏面衣服給強盜看，告訴強盜沒有錢，且手機置於床上被棉被壓著未被發現，所以未遭強盜取走財物等情，業據證人丙○○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第116頁背面）。被告等人已著手強盜丙○○○之犯行，而未取得財物，強盜犯行僅屬未遂。

㈨依中央氣象局編印之97年臺北地區日出日沒時刻表，97年7月7日之日出時間為上午5時10分許。而依前開通聯紀錄，被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人係於當日凌晨4時40分許，抵達辛○○租屋處樓下，其後戊○○、庚○○以電話、簡訊密集互相連繫，最後一次通聯係於凌晨4時45分由被告庚○○撥打電話予被告林土傑。是被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人進入辛○○套房內之時間應係在同日凌晨4時45分以後。又被害人等就被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人進入套房行搶之時間所述不一，基於罪疑唯輕原則，應認被告庚○○、黃文雄及「師仔」3人係於同日上午5時10分以後之某時（非夜間）始侵入辛○○套房內著手強盜。

㈩綜上所述，被告庚○○、戊○○所辯均不足採。本件事證明確，被告庚○○、戊○○加重強盜犯行均堪認定，應依法論科。核被告庚○○、戊○○所為，均係犯刑法第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上、攜帶兇器強盜既遂、未遂（被害人丙○○○部分）罪。又被告等以一強盜行為，同時強盜被害人辛○○等人之財物，侵害數法益，應依想像競合犯之規定，從一重論以結夥3人以上、攜帶兇器強盜既遂罪。被告庚○○、戊○○就上開強盜犯行，與黃文雄、「師仔」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告庚○○有事實欄所列犯罪前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。又臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第12249號移送併辦部分，與本件起訴書所敘述之犯罪事實相同，為同一案件，附此敘明。原審對被告等論罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。本件「師仔」持西瓜刀架住被害人甲○○頸部，並強行扯下被害人甲○○之金項鏈，被告庚○○等人並喝令被害人等立即交出身上財物，並動手搜身或翻看衣物口袋找尋財物，被告等所為即屬施強暴、脅迫行為（最高法院92年度台上字第4240號判決要旨參照）。原判決認被告等僅有脅迫行為，尚有未洽。㈡被害人等遭強盜之財物應如附表所示，原判決事實欄籠統記載被告等共計搶得現金30餘萬元、行動電話8支、金項鍊4條、金戒指2個、美金200元、健保卡8張、身分證4張、居留證3張、金融卡3張、駕照3張、行照1張等物，除數量有誤外，全未記載認定此部分事實之依據及理由，理由欠備。

㈢被告等人強盜丙○○○部分，係屬未遂，原判決未予說明認定，亦有未合。被告庚○○、戊○○上訴意旨否認犯行雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等人均值青壯，竟不思循正途賺取財物，所為嚴重危害他人人身、財產安全及社會秩序，參與犯罪之程度，兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。未扣案之被告庚○○、黃文雄與「師仔」持有之玩具手槍1支、西瓜刀2把均非違禁物，亦無證據足證確屬共犯所有且尚存在，爰不予宣告沒收。被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。