臺灣高等法院99年度上易字第1055號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1055號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

王盈智律師

上訴人

即被告

丙○○

被告

甲○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第296號，中華民國99年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為皇嘉客運公司負責人，丁○○、甲○○則在皇嘉客運公司任職，因載客問題與任職在國光客運公司之乙○○、戊○○發生爭執。丙○○竟基於恐嚇之犯意，於民國（下同）97年8月1日中午12時23分許，以門號0000000000號之電話撥打予乙○○所有門號0000000000號電話，並恫稱：「要讓你死，不讓你上班」等語，以上開加害生命之言語恫嚇，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。再於97年8月3日，因前開載客及恐嚇問題，戊○○先帶人至皇嘉客運金山站辦公室欲找丙○○理論，因丙○○不在而作罷。而丙○○得知戊○○帶人至公司理論，心生不滿，遂與丁○○於同日晚間6 時許，一同前往皇嘉客運金山站與司機甲○○會合，三人共同基於傷害他人身體之犯意聯絡（此部分不受理，詳後述），由丙○○一人先至國光號金山站找戊○○、乙○○，但未遇戊○○二人，就向國光號金山站的站務放話，表示如果戊○○、乙○○今日不出面解決，明天就不用排班，即返回皇嘉客運金山站等侯，戊○○、乙○○接獲金山站站務通知丙○○放話之事，即由外趕回國光客運金山站，二人共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日晚上6 時30分許起，至同日晚上7 時30分許之間某時，在台北縣金山鄉○○路87號前，乙○○持木棍、戊○○持不詳工具，與持木棍之丁○○、丙○○，持圓鍬之甲○○相遇，雙方相互毆打，致丁○○受有左上額撕裂傷之傷害、甲○○受有右上額、右頸、右上臂、前胸及後背挫傷等傷害、乙○○受有頭部鈍挫傷、軀幹及四肢多處挫傷併擦傷及瘀傷等傷害、戊○○則受有右臉、背部及右手臂挫傷等傷害。

二、案經被害人丁○○、甲○○、乙○○與戊○○訴由臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案起訴書所列舉之各項證據，經本院於審判程序提示予被告，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

貳、實體部分：

甲、有罪部分

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於上揭時間，以手機撥打乙○○之手機，惟矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊只是打電話給乙○○，要他好好開車就好，不要管公司的事，並未出言恐嚇云云；上訴人即被告戊○○、乙○○均矢口否認有何共同傷害之犯行，俱辯稱：是丁○○等人先動手打人，渠二人只是還手抵抗，係屬自衛云云。

二、惟查：

㈠被告丙○○前揭恐嚇犯行，業據證人即被害人乙○○於偵查中指述甚詳（詳偵查卷第49頁），並於原審時證稱：丙○○打手機給我，說如果我太囂張，就要給我死，當時我聽了很害怕，晚上都不敢睡等語（見原審卷第82頁），被告丙○○亦不否認確有於前揭時間撥打電話予被告乙○○之事實（見原審卷第35頁），復有0000000000手機通聯紀錄可參（見偵查卷第64頁）；再佐以證人戊○○於原審時證稱：乙○○有拿手機來電顯示給我看，說丙○○一直打電話給他，並叫他小心一點，不然就給他死，講此事當時，乙○○很害怕，後來8月3日，我們在海邊，丙○○又打電話給乙○○，乙○○很害怕說不敢接等語（見原審卷第152 頁），足見被告丙○○確有在電話中對乙○○為恐嚇之話語，並使乙○○心生恐懼之事實，應堪認定。雖證人楊清財、林坤龍、方潤耀、潘秋盈、羅振東、江金魁於原審時均證稱：被告丙○○於8月1日打手機給乙○○時，渠等均在現場，未聽聞被告丙○○對乙○○說上開恐嚇之話等語（見原審卷第85至98頁），惟查，證人楊清財證稱：他當天中午有打電話，我們在旁邊聊天，但打給誰我不清楚，他常常在講電話等語，證人林坤龍證稱：他當天中午有打電話，我們在旁邊聊天，但打給誰我不清楚，他常常在講電話等語，證人方潤耀證稱：他當天中有打電話，但打給誰我不清楚，他常常在講電話，他講電話時，我們音量會放低一點等語，證人潘秋盈證稱：當天我們在休息室聊天，丙○○當天中午有打電話，但打給誰我不清楚，他常常在講電話等語，證人江金魁證稱：他當天中午有打電話，我剛從廁所出來，他打給誰我不清楚等語，證人羅振東證稱：他當天中午有打電話，但打給誰我不清楚，他講電話我們不會很注意聽，但我們聊天的聲音會放小一點等語，衡情，被告丙○○在打電話時，證人等人均在聊天，因此未聽到被告丙○○有說上開恐嚇言語，亦屬正常，自不得對被告丙○○作有利證據之認定，附此敘明。

㈡被告戊○○、乙○○前揭傷害之犯行，已據證人即告訴人甲○○、丁○○於警詢、偵查中之指述綦詳（見偵查卷第5、8頁），並經證人蔡子庭於偵查中及原審時證述明確（見偵查卷第142頁、原審卷第98至101頁），被告戊○○於原審時亦自承：因丙○○拿黑色木棍打我，我確實有抵抗跟推打等語（見原審卷第33頁）；被告乙○○於原審時亦自承：我們也有還手阻擋等語（見原審卷第33頁），證人即現場處理警員李成功於原審時證稱：現場有打架的痕跡等語（見原審卷第80頁），此外，復有診斷證明書2紙附卷可參（見偵查卷第30至32頁），被告二人有傷害犯行甚明。再按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照），被告二人因丙○○至國光號金山站放話後，即分持工具欲前往皇嘉客運金山站，而在國光號金山站門口與丙○○等人相遇並互毆，依前揭說明，被告二人之還擊行為，已難認係單純排除現在不法侵害之防衛行為，而無由成立正當防衛，是被告二人辯稱還手係屬防衛乙節，亦無足採為有利被告之認定。

㈢綜上所述，被告丙○○、戊○○、乙○○等人前揭犯行，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪，被告乙○○、戊○○所為均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○○、戊○○間就傷害之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。雖公訴意旨認被告乙○○、戊○○係各自基於傷害之犯意而為本件犯行，惟查，被告乙○○、戊○○先是因載客問題與皇嘉客運之丙○○等人發生糾紛，進而因丙○○電話恐嚇被告乙○○，被告戊○○為被告乙○○強出頭，而使雙方糾紛更加嚴重，本件被告二人因案發當天，丙○○至國光號金山站放話，而從海邊返回金山站後，即分持工具欲前往皇嘉客運金山站，在國光號金山站門口與丙○○等人相遇並互毆，顯見被告乙○○、戊○○就本件傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共犯關係，公訴意旨認被告乙○○、戊○○係各自基於傷害之犯意而為本件犯行，即有誤會，附此敘明。

四、原審以被告丙○○、乙○○、戊○○犯行事證明確，爰依刑法第28條、第277條第1項、第305 條之規定，並審酌被告丙○○、乙○○、戊○○因載客發生糾紛，竟不思理性解決，被告丙○○即出言恐嚇他人，被告乙○○、戊○○動手打人等犯罪之動機、目的、手段、被害人所受傷害程度及被告犯罪後之態度等一切情狀，各就被告丙○○恐嚇安全罪行，量處拘役40日；被告乙○○、戊○○傷害罪行，各量處拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準。經核並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丙○○、乙○○、戊○○等人上訴意旨仍執陳詞否認犯行，洵無可採，為無理由，應予駁回。末查，被告余金山未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告戊○○前於90年間因傷害案件經法院判處有期徒刑6月，於90年8月9日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告余金山、戊○○雖因細故即與被告丁○○等人互毆傷害，惟知有誤指犯人之情時，尚能及時更正撤回，避免浪費司法資源，渠等因一時思慮欠周致觸犯刑章，犯罪情節尚非重大，經本院斟酌上情，認被告余金山、戊○○經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告被告乙○○、戊○○2人均緩刑3年，以啟自新。

乙、不受理部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○與甲○○、丙○○共同在皇嘉客運公司任職，然因載客問題與任職在國光客運公司之乙○○、戊○○發生爭執，於97年8 月3日晚上6時30分許起，至同日晚上7時30分許之間某時，在臺北縣金山鄉○○路87 號前，丁○○、甲○○、丙○○各基於傷害他人身體之犯意，由丁○○持木棍、甲○○持圓鍬、丙○○持木棍與乙○○、戊○○相互毆打，致乙○○受有頭部鈍挫傷、軀幹及四肢多處挫傷併擦傷及瘀傷等傷害、戊○○則受有右臉、背部及右手臂挫傷等傷害，因認被告丁○○與甲○○、丙○○各犯傷害之罪嫌。

二、然查，被告丙○○、丁○○、甲○○與乙○○、戊○○是因載客問題發生糾紛，戊○○又帶人至皇嘉客運金山站堵被告丙○○，因未遇而返回，被告丙○○得知戊○○帶人堵他之事，即與丁○○共同前往皇嘉客運金山站，與被告甲○○會合，先由丙○○至國光號金山站找戊○○理論，亦因未遇而先行返回皇嘉客運金山站，但離開國光號金山站時，有對國光號金山站站務放話，要乙○○、戊○○跟他談，否則明天不用排車，國光號金山站站務旋即聯絡乙○○、戊○○要渠二人返回國光號金山站，乙○○、戊○○二人回到國光號金山站，正準備至皇嘉客運金山站，戊○○剛走出國光號金山站大門，被告丁○○等人即持木棍等物，不由紛說，即朝戊○○、乙○○二人毆打等情，業據告訴人乙○○、戊○○指述甚詳（見原審卷第82至87頁、150至152頁），並經證人羅文振於原審時證述明確（見原審卷第76至79頁），告訴人乙○○於原審時更明確指證：丙○○等人案發前先至國光號金山站表示找伊和戊○○，一回來就被打，所以認為被告等人是有預謀等語（見原審卷第84頁）；告訴人戊○○指證：我一回到站上，被告等人確定是他後，就一群人打我，是有預謀的等語（見原審卷第153頁）；證人羅文振亦證稱：戊○○一出去，就馬上被對方追打回來，對方是一群人一起過來我們這邊打架等語（見原審卷第78至79頁），足見被告丙○○等人此部分傷害犯行，是預謀犯案而非偶發事件，被告三人間就傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯甚明。

三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；撤回告訴之人，不得再行告訴；再告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條、第303條第3款及第307條分別定有明文。查本件告訴人乙○○告訴被告丙○○、丁○○、甲○○傷害，告訴人戊○○告訴被告丙○○、丁○○、甲○○傷害犯行，公訴人認係犯刑法第277條第1 項之罪，依同法第287條前段之規定乃告訴乃論之罪，惟此部分業據告訴人乙○○於偵查中當庭撤回對被告丁○○之告訴（見偵查卷第49頁），告訴人戊○○於偵查中當庭撤回對被告丙○○之告訴（見偵查卷第50頁），揆諸前揭法條意旨，告訴人乙○○撤回之效力應及於被告丙○○、甲○○，告訴人戊○○撤回之效力應及於被告丁○○、甲○○，原審就此部分依刑事訴訟法第303條第3款規定為不受理之判決，其中被告甲○○部分，並不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，經核並無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：告訴人乙○○、戊○○因發現渠等對於丁○○、丙○○有誤提傷害告訴之情，且主觀上認為丁○○、丙○○各與其餘被告並無共同正犯關係之前提下，乃分別撤回對丁○○、丙○○之告訴，此種對於無共犯關係之人撤回誤提告訴，應無告訴不可分原則適用之餘地，自不生撤回告訴效力及於其他共犯之情形，且不應受司法機關於事後就共犯關係認定上有所差異而受影嚮，否認無異剝奪告訴人受憲法保障之告訴權利，原判決遽認被告丁○○、丙○○彼此及甲○○間屬共同正犯後，援引「告訴不可分」原則，以告訴人乙○○、戊○○各對被告一人撤回告訴，效力及於其餘共犯被告，而為渠等不受理之諭知，於法顯有未合云，惟查：按依刑事訴訟法第239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯一人告訴或撤回告訴，其效力及其他人共犯」之立法意旨，乃告訴乃論之罪，其所侵之法益，因屬個人法益，是否追訴犯罪，有尊重被害人之意思，而共犯告訴乃論之罪，共犯間本有互相利用之關係，是為求偵查便利，訴追條件之充實，自無庸逐一為之，何況告訴是以犯罪事實為對象，非以犯人為對象，是告訴權之行使，僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並不許對犯人有選擇權，此由告訴，除部分相對告訴乃論之罪，基於考量犯人與被害人間特殊身分關係，要求告訴須指明犯人外，其餘絕對告訴乃論之罪，僅須申告犯罪事實，表明訴追之意即為已足，亦可見一斑。本件告訴人余金山、戊○○已陳明渠等所受傷害係被告丁○○、丙○○及甲○○等人共謀而為，足見告訴人余金山等人亦認被告丁○○、丙○○及甲○○等人均為該件傷害犯罪事實之共犯，又分別各自撤回對被告丁○○、丙○○傷害犯行之告訴，依前揭說明，應認告訴人余金山、戊○○已各自撤回渠等受傷害犯罪事實之訴追，從而，原審依刑事訴訟法第239 條之規定，認告訴人乙○○撤回之效力應及於被告丙○○、甲○○，告訴人戊○○撤回之效力應及於被告丁○○、甲○○，而為不受理之判決，與法並無不合，檢察官上訴意旨指摘原審未顧告訴人選擇犯人之真意，而有剝奪告訴人告訴權之違法云云，顯有誤會，自難憑採，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 李春地