臺灣高等法院99年度上訴字第2460號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2460號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

王銘助律師

被告

乙○○

選任辯護人

商桓朧律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度重訴字第8號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29871號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6306號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國89年間，因違反性自主案件，經台灣高等法院台南分院以90年度上更一字第604 號判決判處有期徒刑4 年6 月確定，94年4 月30日縮短刑期執行完畢出監；丙○○於92年間，因詐欺案件，經台灣台北地方法院以98年度易緝字第19號判決判處有期徒刑6 月確定，98年5 月15日易科罰金執行完畢；惟其等仍未知所戒慎，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得製造。詎乙○○與友人李聞哲（綽號「BOSS」、「白哥」、「阿國」）、甲○○（綽號「小羽」）、張明坤（綽號「阿坤」）、陳鏡安（綽號「小安」）等人（李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安等人所涉製造甲基安非他命犯行，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國99年5月13日，以99年度偵字第1817、2349 號提起公訴）等成年男子組成之製毒集團，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由該製毒集團提供製造甲基安非他命之技術、原料及工具設備，推由乙○○負責製造甲基安非他命，待製成後再將甲基安非他命成品繳回該製毒集團，乙○○每製成2 公斤甲基安非他命，即可自李聞哲處獲取新臺幣（下同）50萬元報酬。乙○○為避人耳目，乃先於98年5月15日，在台北縣鶯歌鎮○○路365 巷122號承租房屋，作為製造甲基安非他命之場所，復於98年7月間陸續將製毒集團提供製造甲基安非他命所需相關器具及原料黃麻素搬入上址租屋處，並自98年8月間某日起基於製造甲基安非他命之接續犯意，在上址租屋處製造甲基安非他命，其先以假麻黃鹼（俗稱麻黃素）為原料，配合紅磷及碘，溶解於純水中加熱迴流數小時至數天（視反應完成與否）後，生成甲基安非他命自由鹼，再以過濾方式將上階段所含雜質移除之紅磷製安法，共同製造甲基安非他命，惟乙○○歷時5至7日製程，僅製成約1000公克液態甲基安非他命即滷水（俗稱「黑水」），乙○○因人手不足，遂自98年10月初起以10萬元代價僱請丙○○載送、搬運化工原料及看管製毒時間、清洗燒杯、打掃等工作，而共同基於製造甲基安非他命之犯意，在上址租屋處以紅磷法接續製造甲基安非他命，丙○○更提供之前為李聞哲製毒集團提煉感冒藥丸所得之麻黃素若干重量以供乙○○接續製造甲基安非他命，每次製造過程歷時5至7日，至98年10月27日止，前後進行2次製程，並於98年10月初製造完成約1公斤之甲基安非他命固態成品交予李聞哲，迄98年10月27日23時20分許，乙○○、丙○○在上址租屋處外，為警埋伏查獲，嗣並同意接受搜索，在該址屋內扣得如附表所示含有甲基安非他命成分之液態、固態甲基安非他命（數量詳如附表編號45、46所示）及製毒原料、器具等物，而悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊及雲林縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力說明：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

一、被告乙○○部分：次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本判決以下所援用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告陳衍至及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第158至161頁、99年10月5日審判筆錄第6頁至第28頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均得援為本案證據，應先敘明。

二、被告丙○○部分：

(一)上訴人即被告丙○○及其辯護人主張：證人張軍凱、黃偉恩、張明坤、陳鏡安、甲○○、陳瑞凱、李紹錚、張智揚、江紘林、林冠豪、吳勝勇、汪世昌、王志遠於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人張軍凱、黃偉恩、張明坤、陳鏡安、甲○○、陳瑞凱、李紹錚、張智揚、江紘林、林冠豪、吳勝勇、汪世昌、王志遠於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均認無證據能力可言。

(二)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告丙○○及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第158至161頁、第167頁、99年10月5日審判筆錄第6頁至第28頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，亦得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、丙○○於原審及本院審理時均坦承上開犯行不諱，核與證人甲○○、陳鏡安、乙○○、丙○○分別於檢察官偵查、原審審理及本院審理時證述情節相符，而依被告乙○○、丙○○於警詢時供陳本案製作甲基安非他命之過程（見偵查卷第10至11頁、第21頁），又與本院因審判職務上所知悉之「紅磷法」製造甲基安非他命，可分為「合成」階段及「純化」階段，合成階段係以麻黃鹼為原料，配合紅磷及碘（或氫碘酸），溶解於溶劑（水或氯仿等有機溶劑）中，置入燒瓶加裝迴流裝置加熱迴流數小時至數天（視反應完成與否）後，生成甲基安非他命自由鹼（即液態甲基安非他命），純化階段是以各種化學方法（如活性碳過濾、鹽析、再沈澱、再結晶等），將上階段所含雜質移除，俾取得甲基安非他命晶體（甲基安非他命晶體）之製造過程相符，堪認被告二人確已具有製造甲基安非他命之專門知識；復審諸本案依相關證物鑑定結果並參酌扣押物品目錄表內容，查獲紅磷/碘化法製造甲基安非他命毒品時所需之紅磷、碘及其他化學試劑、燒瓶、冷凝管及加熱攪拌器等設備，且證物部分業已檢出所需原料假麻黃鹼及甲基安非他命等成分，認本案符合甲基安非他命製造工廠等情，有內政部警政署99年2月22日警署刑偵字第0990046519號函在卷可參（見偵查卷第132頁），益徵在本件案發現場確查獲可供製造甲基安非他命之原料及工具，足認被告等確有共同製造安非他命之能力無疑。此外，並有卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、記事本影本各一份、現場暨實物照片50張以及如附表一所示之製造工具、原料等物扣案可佐。而扣案如附表一編號1、8、9、11、45至46之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果如附表各編號備註欄所示，其中附表編號45所示褐色液體下白色晶體沉澱物、編號46所示淡黃色液體1桶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，另附表編號8、9、11之保鮮盒、不銹鋼鐵盤、燒杯等物，均以甲醇溶劑洗滌，取其甲醇洗滌液鑑定，均檢出二級毒品甲基安非他命等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年1 月27日刑鑑字第0980157313號鑑定書在卷可參，足徵被告等已成功製造出含有第二級毒品甲基安非他命成分之結晶體物質無誤。另本案被告乙○○於上開製造期間共有三次製程，時間分別係98年8月中旬、10月上旬至10月下旬，被告丙○○參與第二、三次製程，前二次分別製成甲基安非他命1000公克（液態）、1000公克結晶等情，業經被告乙○○供承在卷，其中雖僅有第三次製程所製造完成之部分成品經警查獲扣案（即附表編號45、46），然被告乙○○經製毒集團指示而賃屋從事製造毒品，且依扣案之大批製造工具以觀，共犯間本有反覆持續從事製造甲基安非他命之犯罪計畫，復有證人甲○○、陳鏡安於偵查、本院審理時之證述可資為佐，足以補強被告乙○○上開自白之真實性，故足認被告二人之自白與事實相符，應可採信。

二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。依被告丙○○於原審、本院審理中供認有提供製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素若干重量予乙○○以供本案製造甲基安非他命犯行所用等情在卷（見原審卷16頁反面、第131頁、本院卷第156頁反面），並佐以被告丙○○於警詢、原審審理時供認：是負責看管乙○○在煮安非他命毒品的時間及清洗燒杯與幫忙載送及搬運木精及二甲苯與水等語（見原審卷第131頁），核與證人乙○○證稱：98年10月初我人手不足，我叫丙○○去幫我載化學原料及丙酮、二甲，丙○○負責洗玻璃杯、清理垃圾，我有約定給他10萬元報酬等情相合（見原審卷第124至126頁），況被告丙○○自承知悉被告乙○○從事製造甲基安非他命之犯罪行為，竟仍同意以10萬元之報酬受僱於被告乙○○，負責上開事宜，且提供製造甲基安非他命之原料麻黃素，顯與被告乙○○就本件製造毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，絕非單純基於幫助犯意且參與構成要件以外行為之幫助犯可得論擬，被告丙○○之辯護人指稱丙○○僅係幫助犯等語，容有誤會。

三、又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經滷化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命，故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂，至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196號、96年度台上字第1118號、第2875號、97年度台上字第2776號、98年度台上字第7116號、99年度臺上字第2375號判決意旨參照）；茲本件查獲之物品，其中如附表編號45均為內含褐色液體下有白色晶體沉澱物3盒，經鑑定該等內容物均含有甲基安非他命成分，而依據抽測純度值，推估3盒內容物均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約298.16公克，另如附表編號46之淡黃色液體1桶，檢出微量二級毒品甲基安非他命成分等情，有上開內政部警政署刑事警察局99年1月27日刑鑑字第0980157313號鑑定書可稽，是以被告等本案製造甲基安非他命犯行，其中如附表編號45所示之物，既已呈現白色晶體沉澱物狀態，並檢出甲基安非他命成分，顯已達純化結晶步驟，而獲含有甲基安非他命成分化學反應之製成品，即已臻製造甲基安非他命既遂之階段，當不因此等結晶體尚浸於褐色液體中未經脫水風乾而有異，蓋倘若須俟全部完成純化結晶步驟，始為既遂，核與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，容非毒品危害防制條例之立法本旨，況犯罪既、未遂之判斷，本即以構成要件事實是否已實現為斷，與犯罪之目的是否達成無關，況被告乙○○迭於警詢、偵查原審及本院審理時均供承於98年10月初製造完成甲基安非他命結晶體約1000公克交予李聞哲、甲○○之情，復經證人甲○○、丙○○證述無訛（見偵查卷第21、22、95頁、本院卷第225、226頁），足徵被告乙○○已成功製造出含有第二級毒品甲基安非他命成分之結晶體物質無誤，再者，本案所扣得如附表編號45所示保鮮盒內之結晶既含有甲基安非他命成分，業如上述，故第二級毒品甲基安非他命實已製成，自應認為既遂，至被告等犯罪之目的如販賣、施用等是否達成，並非所問，亦與製造第二級毒品甲基安非他命既、未遂之認定無關，是被告乙○○辯稱：扣案之結晶只是半成品，還要洗丙酮，還不能吸，洗完還要晒乾才能吸，所以其只是製造未遂云云，尚無足取，併此敘明。綜上所陳，本案事證明確，應依法論科。

四、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判參照）。本件被告等行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布第4條、第11條、第11條之1、第17條、第25條，並自公布後6個月即98年11月20日生效施行（98年6月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論參考），其中被告等行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，前開條文修正後分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，本件被告等分別於偵查、審判中自白，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，僅在得併科之罰金刑部分，較修正前同條項規定有所提高，經整體比較結果，自以適用修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告等。

五、論罪科刑理由：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告乙○○、丙○○所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告等持有甲基安非他命之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)又刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若瞭解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。本案被告乙○○夥同上手製毒集團李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安等人自98年8月起即開始製造甲基安非他命，其餘被告丙○○則於同年10月初始加入，其間雖非每次製造過程均有在場，然其彼此間既有共同製造毒品之犯意聯絡及行為分擔，且就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪，依法自應對全部犯罪行為共同負責，而應論以共同正犯。

(三)另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造等行為概念者。本案被告基於製造甲基安非他命之單一犯意，自98年8月起至同年10月27日止之密切接近時間內，在同一地點反覆從事製造甲基安非他命之行為，依法應僅成立集合犯一罪，公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。

(四)又被告等各有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告等乃各均於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑、罰金部分，均各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。又所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第三次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。查被告乙○○、丙○○就製造第二級毒品甲基安非他命之犯行迭於偵查、原審及本院審判中均自白不諱，本院認此部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應各依法減輕其刑。被告等本件犯行，同有刑之加重減輕事由存在，爰就有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之。

(六)復按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項固有明文規定，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用前開規定予以減刑，此經最高法院著有97年度台上字第1475號判決意旨可供參照；查本案係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊技士林益源主偵北部地區男子李聞哲等人共組製造、販賣安非他命毒品集團乙案，經長期偵監並陸續查獲其製造毒品工廠，偵辦本案期間，於98年10月27日於台北縣鶯歌鎮現場查獲乙○○、丙○○等2人經營製造安非他命工廠，而偵查人員於獲案後，2次借訊乙○○之筆錄，乙○○供述坦承其集團上游成員有「BOSS」、「偉恩」、「阿凱」、「黑仔」、「阿坤」、「小羽」、「小安」、「張大哥」等9人，其所供述之9人中，或有於供述後被行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊查獲者，但並未有非偵辦人員先前未掌控之犯嫌，而本案偵查人員於獲案後，另3次借訊丙○○之筆錄，丙○○供述坦承其集團上游成員有「BOSS」、「偉恩」、「張軍凱」、「乙○○」、「阿坤」、「小龍」等6人，其所供述之6人中，或有於供述後被行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊查獲者，但並未有非偵辦人員先前未掌控之犯嫌，雖丙○○於第3次借提訊時，自動帶同偵查人員現場指認9處，曾為製造毒品之相關處所，但並未查獲製造毒品之任何事證或毒品及不法所得各情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局99年3月12日洋局偵字第0990004480號函所附職務報告附卷可稽（見原審卷第60至62頁），併經證人林益源於原審審理中結證明確（見原審卷第121至124頁），並有臺灣板橋地方法院檢察署99年3月1日板檢慎藏98年度偵29871字第313869號函及行政院海岸巡防署海洋巡防總局99年3月21日洋局字第9900044840號函檢附之相關職務報告、筆錄、通訊監察書、結構圖等件存卷可查（見原審不給閱卷第1至53頁），可知承辦員警早已掌握被告乙○○、丙○○有與李聞哲等製毒集團成員張明坤、陳鏡安、甲○○見面聯絡，並實施跟監、拍照及電話監聽，承辦員警因而於99年1月18、19日訊問被告乙○○、丙○○時，提示相關跟監照片、通聯譯文、相關共犯之照片予其辨識、指認；另台灣士林地方法院檢察署檢察官係因乙○○、丙○○之指證，進而將已受通訊監察之其他製毒共犯李聞哲、甲○○、陳境安、張明坤等人拘提到案，並聲請羈押獲准等情，亦有台灣士林地方法院檢察署99年3月5日士檢清公偵2349字第6977號函附卷可憑（見原審卷第47頁），由此益見本案專案小組成員對李聞哲等製毒集團成員之製毒處所發動搜索之前，業已掌握李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安之身分與各自所涉犯嫌，且對於李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安涉嫌部分之偵查亦早已發動，而有通訊監察之實施，至被告2人到案時點雖早於李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安，且嗣亦均供出李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安等人，惟被告2人關於李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安亦涉嫌本案之相關供述，與李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安製造第二級毒品犯嫌遭專案小組成員破獲間，並不具因果關係，是以本案尚無另行適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，被告2人併請求依本條項規定遞減輕其刑，亦非可採，併此敘明。

六、撤銷改判理由：原審對被告乙○○、丙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告等係自98年8月起即在上址租屋處製造甲基安非他命，原審認被告等自98年10月起始於上址製造毒品，且對前開被訴98年8月間製造毒品犯行，遽為無罪判決，尚有未洽。(二)本案製造毒品甲基安非他命共犯除李聞哲、甲○○、張明坤外，陳鏡安亦屬之，原審未將之論以共同正犯，亦有未合。檢察官上訴指摘原判決有(一)部分不當，為有理由，被告丙○○上訴意旨以其符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而破獲」之減刑規定云云，依前揭說明，雖無理由。然原判決關於此部分既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等前均有犯罪前開紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可憑，其等正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟參與製毒集團共同製造第二級毒品甲基安非他命，所為嚴重危害社會秩序與國民健康，法治觀念明顯偏差，實不宜輕縱，併慮及各該被告於共犯結構所處地位、智識程度、犯後態度暨參酌檢察官之求刑等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

七、扣案如附表編號45、46所示含有甲基安非他命成分之溶液、晶體（不含容器），及附表編號8、9、11所示物品上殘留之甲基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照），是扣案如附表編號1之白色細晶體1包，毛重132.85公克，取0.87公克鑑定用罄，餘128.80公克，檢出四級毒品：毒品先驅原料假麻黃鹼成分，測得純度約百分之55，驗前純質淨重約71.31公克等情，有上開刑事警察局鑑定書可憑，依上說明，即應依刑法第38條第1項第1款以違禁物宣告沒收；另扣案如附表編號2至43所示之物，如附表編號45、46所示之容器，係被告乙○○、或共同正犯李聞哲、甲○○、張明坤、陳鏡安所有，供其等共犯本案製造第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收；至如附表編號44、47所示之物，雖屬被告乙○○所有，然俱尚難認該等物品係直接供犯本案製造毒品之工具，即與本案無直接關聯，而無於本案併予宣告沒收之必要。

八、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送本院併辦之該署99年度偵字第6306號被告等違反毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品案件，如前所述，被告此部分犯行，與檢察官起訴書犯罪事實欄所記載被告等製造第二級毒品之犯行，為事實上同一案件，本院自得就檢察官上開併辦部分，併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。