臺灣高等法院100年度勞上字第64號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第64號

上　訴　人即

附帶被上訴人　新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

吳甲元

訴訟代理人

鄭雅玲

訴訟代理人

洪牧慈

訴訟代理人

黃訓章律師

訴訟代理人

被 上訴人即

訴訟代理人

附 帶上訴人 陳秀雲

訴訟代理人

黃秀蘭律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年4月1日臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院始提出其於民國（下同）98年第一工作月薪資應將因撤銷保單QBOCNO85而被扣除之業績獎金及佣金列入計算，從而該月份之薪資應為新臺幣（下同）9萬8940元，則97年8月20日至98年2月19日之平均工資應為6萬7572元等語，為提出新攻擊防禦方法云云。惟查，被上訴人於起訴時即主張上訴人按月應給付伊薪資8萬3571元，且本件最重要之爭點即上訴人將被上訴人解僱是否合法？若不合法，上訴人應按月給付被上訴人之薪資金額為何？此為兩造自原審開始即爭執至今，並非新提出攻防方法，自應准許提出。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查被上訴人主張上訴人終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為上訴人所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致被上訴人可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，被上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：自85年7月1日起受僱於上訴人，擔任保險業務員，受僱期間均遵守上訴人相關規定招攬保險業務，無任何違反公司規定或勞動契約情事。上訴人於93年間陸續推出「得意理財」、「金得意」、「金好意」之投資型保單商品（下稱系爭投資型保單），並告知公司業務員消費者購買系爭投資型保單每年可獲利投資金額8%至20%，由業務員向消費者招攬保險，上訴人甚而於94年間開始教導業務員使用每年保證獲利3%之推銷術向消費者招攬保險，並不定時辦理商品說明會向消費者招攬系爭投資型保單，伊乃依公司指示向保戶推銷系爭投資型保單。詎系爭投資型保單銷售後，發生數千名保戶慘賠情事，經保戶向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）檢舉，上訴人遭金管會裁罰，並因而賠償保戶損失。嗣上訴人乃要求包括伊在內之全部業務員須賠償損失，由於伊均係遵從上訴人指示銷售系爭投資型保單，上訴人要求伊並不合理，伊乃拒簽上訴人所出具之簽結書，上訴人竟於98年2月20日以伊違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」規定將伊解僱，其解僱自不合法。況上訴人之解僱行為，亦已逾越勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所規定之30日除斥期間。上訴人既非法終止勞動契約，拒絕伊提供勞務，伊自仍得依民法第487條前段規定，請求上訴人給付報酬等情。爰依勞動契約關係及民法第487條前段規定，求為確認伊與上訴人間之僱傭關係存在；及上訴人應自98年2月20日起至伊復職前1日止，按月給付伊8萬3571元之判決。

二、上訴人則以：伊於97年間接獲保單號碼QB0AGDM9等30張系爭投資型保單要保人申訴，表示其等係因被上訴人以保證獲利之不實方式招攬而投保系爭投資型保險，經伊及金管會調查，被上訴人自認有以保證獲利方式推銷系爭投資型保單，因認被上訴人就上述30張系爭投資型保單之招攬過程確有重大違法，遂依財政部85年9月18日台財保字第000000000號函釋退還上開30張系爭投資型保單要保人已繳納所有保險費。被上訴人擔任伊保險業務員近13年，具有人身保險業務員證照及投資型保險業務員證照，理應對保險商品內容及保險招攬相關規定及投資型保險商品未具保證獲利之性質知之甚詳，卻罔顧保險業務從業人員之專業及倫理，無視於伊三令五申公佈之各項規定，竟對要保人為保證獲利，致伊遭受30張系爭投資型保單要保人撤銷契約後承受保戶損失及已給付被上訴人佣金，損失達929萬3796元，復遭金管會裁罰及停止銷售投資型保險商品3個月之處分。被上訴人不實招攬行為已違反保險業務員管理規則第19條第1項第5款、新契約招攬違失處分辦法第4條第25項規定，伊乃於98年2月20日終止與被上訴人間勞動契約。伊依勞基法第12條第1項第4款、第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，自屬合法。又被上訴人於伊接獲保戶投訴之初已坦承有不實招攬情事，並承諾願賠償保戶損失，致伊誤認被上訴人有賠償客戶誠意，伊之損失亦可獲部分彌補。未料，被上訴人認自己無力償還後，竟慫恿保戶向金管會申訴，由金管會於98年2月6日召開協調會，確認伊須賠償保戶所繳保費，故勞基法第12條第2項所規定終止勞動契約之30日除斥期間，應自是日起算，伊於98年2 月20日終止與被上訴人間勞動契約，並未逾該除斥期間。另被上訴人之薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘所核發之各項津貼、獎金均係佣金而屬承攬報酬，非被上訴人執行勞務所得對價，非屬勞基法第2條第3款所稱工資，被上訴人將傭金計入計算其工資，亦有未當等語，資為抗辯。

三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自98年2月20日起至被上訴人復職前1日止，按月給付被上訴人4萬1490元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其不利部分提起上訴，補陳：被上訴人不實招攬及集結保戶至金管會陳情，已違反保險業務員管理規則第19條第1項第5款、新契約招攬違失處分辦法第4條第25項及兩造間契約書第10條第1項第8款及第10款約定，屬勞基法第12條第1項第4款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，且因被上訴人不實招攬之行為已依規被撤銷登錄，被上訴人既無保險業務員證照而無法從事招攬保險工作，亦符合勞基法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，準此，伊依勞基法第12條第1項第4款及第11條第5款終止兩造間勞動契約，自有理由。而伊係於98年1月間陸續接到保戶申訴被上訴人以詐欺手法招攬保險，為查證保戶申訴內容是否屬實，故伊於98年2月6日與被上訴人在保險局就此事進行協商並展開調查後，始確認被上訴人有重大違反公司勞動契約及工作規則情事，嗣於同年月20日以人事通知單作出解僱決定，並未逾越30日除斥期間。又被上訴人原先承諾願意清償，然分文未還，嚴重破壞雙方之信賴基礎且其執行職務違反勞工忠實義務，則伊終止兩造間勞動契約，於法並無不合。且伊98年3月19日存證信函已載明依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，被上訴人於同年月20日收受送達，則兩造間勞動契約至遲應於該日終止。縱認兩造間勞動契約仍屬存在，勞基法就雇主依約定應付而未給付之工資，並未規定按同法第2條第4款規定計算平均工資後定其應付金額，被上訴人以6個月平均工資定伊應付數額，實屬無據。再，伊給付被上訴人之金額，僅有基本薪、出勤津貼屬於工資，且被上訴人已不具人身保險業務員資格而無法招攬保險，即使繼續提供勞務，其勞務內容已不含招攬保險，所得領取者僅有與招攬保險業務無關之基本薪及出勤津貼，因基本薪（每月3500元）及出勤津貼（每月2500元）未達法定基本工資，故計算被上訴人每月所得領取者，應以法定基本工資為準，原審以被上訴人被解僱前6個月包含招攬保險所得報酬之平均工資，定伊應付數額，並不合理。且縱以被上訴人離職前6個月具經常性之給予計算其平均工資，其數額亦應為3萬9533元。另伊應給付被上訴人之薪資應扣除被上訴人於98年2月2日迄今因轉向他處服務所取得之利益等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：對造附帶上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，於本院補陳：伊係遵照上訴人主管之指示及對上訴人之信賴服從而向保戶招攬保險，並不構成勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款之解僱事由，上訴人恣意終止兩造間之勞動契約於法無據。又上訴人於勞工保險局以薪資4萬3900元為伊投保，且伊97年8月20日起至98年2月19日止之平均薪資應為6萬7918元，而伊主張以6萬7572元為請求基礎，原審判決計算伊平均薪資為4萬1490元有誤等語，上訴答辯聲明：上訴駁回；附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應自98年2月20日起至附帶上訴人復職前1日止，按月再給付附帶上訴人2萬6082元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人自85年7月1日起任職於上訴人公司，擔任保險業務員，負責招攬保險、收取保費等事宜。

㈡上訴人於93年間陸續推出系爭投資型保單商品，被上訴人以保證獲利方式向保戶推銷此類商品。

㈢上訴人之保戶張美惠向金管會保險局為系爭投資型保單招攬之申訴，金管會於97年10月14日函請上訴人儘速查明妥處逕復，被上訴人於97年11月19日協調會議表示願意被追回上訴人所給付之傭金薪津，並於該會議紀錄上簽名。

㈣金管會保險局於98年2月6日召開協調會，會中確認上訴人必須賠償保戶所繳保費。

㈤上訴人於98年2月20日以（98）新壽人懲字第0049號函，對被上訴人為撤銷登錄並於發文日起予以免職之處分。

㈥上訴人曾開立於97年1至12月期間給付被上訴人100萬2853元之薪資扣繳憑單。

五、本件上訴人主張被上訴人以保證獲利招攬保險，違反工作規則情節重大自得解僱被上訴人，又此不實保證，已怠忽職務，且唆使保戶向主管機關投訴，違反勞工應忠誠履行勞務，則被上訴人對於所擔任工作確不能勝任，亦得終止勞動契約；縱認雇傭關係存在，被上訴人已被撤銷登錄，不得招攬保險，薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘各項津貼、獎金均非被上訴人執行勞務所得之對價等語；被上訴人則辯稱以保證獲利招攬係上訴人公司教導，且上訴人終止僱傭契約以罹於除斥期間；更不能事後以其他事由終止，而被上訴人每月月薪包含所有獎金等語。則兩造爭執要點為㈠上訴人以違反工作規則情節重大終止僱傭契約是否已經超過除斥期間？㈡上訴人得否以被上訴人擔任工作不能勝任為由終止僱傭契約？

㈢若僱傭契約繼續存在，被上訴人得請求之金額多少？

六、上訴人已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，不得以被上訴人違反工作規則情節重大而解僱被上訴人：

㈠按雇主以勞工違反勞動契約或工作規則情節重大終止勞動契約，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。查上訴人抗辯被上訴人以保證獲利3%之不實話術招攬系爭投資型保單商品，並提出97年11月19日之協調會議紀錄為憑，而該會議紀錄載明：「豐榮收組長陳秀雲在協調中，表明處理條件⑴總共有31件須公司處理，她（即被上訴人）承認她有向保戶有3%的利益說明（保證）」等語，該協調會議紀錄並經被上訴人親自簽名於上之事實（見臺中地方法院98年度重勞訴字第10號卷，下稱臺中卷，第93頁），為兩造所不爭執，足見上訴人於97年11月19日已明確知悉被上訴人有向保戶以獲利3%之不實話術招攬系爭投資型保單，其卻遲至98年2月20日以被上訴人違反保險業務員管理規則第19條第1項第5款、新契約招攬違失處分辦法第4條第25項之規定，於98年2月20日依勞基法第12條第1項第4款之規定，對被上訴人為解僱通知（見台中卷第40頁），自已逾30日除斥期間，應認不生終止勞動契約之效果。

㈡上訴人抗辯被上訴人原同意賠償公司損失，致使伊誤認被上訴人有處理賠償保戶之誠意，公司之損失可獲得部分彌補，而可不認定被上訴人違反勞動契約情節重大而不終止僱傭契約，被上訴人竟事後反悔不願賠償，致伊無法於相當時期為終止勞動契約之意思表示，被上訴人自屬以不正當行為促條件之成就，該除斥期間應視為條件不成就，因而伊終止勞動契約，並未逾30日除斥期間云云。惟按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項固定有明文。而所謂條件係當事人對其意思表示效力所附加之限制，構成意思表示（法律行為）之一部，有此附款之法律行為，稱為附條件之法律行為。查前揭97年11月19日之協調會議紀錄記載：「豐榮收組長陳秀雲在協調中，表明處理條件⑵她（即被上訴人）願意接受公司所給的佣金薪津待遇被追回。但是她現在無能力全部繳回，要求每月扣薪方式追扣。⑶「投資損失」的部分，只願部分負擔（不願全部負責），而且要能夠承擔的起才願接受。」等語（見臺中卷第93頁），上開⑵所載被上訴人允諾之內容並非條件，無民法第101條第2項之適用餘地；上開⑶「投資損失」部分，被上訴人僅係允諾於其能力能負擔之範圍內同意部分負擔，足見該允諾之內容亦非條件，而無適用民法第101條第2項規定之情形。又縱上開⑶「投資損失」之部分為附條件之法律行為，被上訴人亦僅允諾於能力所及部分負擔，上訴人對被上訴人於其能力能負擔之範圍內，有何以不正當行為促其條件成就，及被上訴人於何時以不正當行為促其條件成就，未舉證以實其說，其空言抗辯，要不足取。

㈢上訴人雖又抗辯被上訴人於97年11月19日之協調會上已坦承有不實招攬情事，且承諾願賠償保戶損失，嗣竟慫恿保戶向金管會申訴，經金管會於98年2月6日召開協調會，會中確認伊須賠償保戶損失，故勞基法第12條第2項30日除斥期間之規定，應自98年2月6日起算云云，為被上訴人所否認，是上訴人自應就被上訴人有慫恿保戶向金管會投訴一節，負舉證責任。查上訴人固據提出訴外人柯如萍之訪談內容（見臺中卷第132頁），以證明被上訴人有慫恿保戶向金管會申訴，惟上訴人就此私文書之真正未舉證證明，已難為有利於上訴人之認定。況縱該訪談內容為真，係記載：「...發起人是豐榮陳秀雲跟許春桃，兩人起先不敢找別人，怕有人會告密，後來說集結越多人越有力，公司就更怕。」等語。而證人張美惠已證述：被上訴人無唆使伊去金管會，是伊看了報紙與電視提及高雄業務員為了得意理財保險而自殺，所以伊等就拉著被上訴人去金管會申訴等語（見原審卷一第206頁）。證人林綉麗則證稱：被上訴人無唆使伊去金管會，伊是看了報紙有報導有業務員為了得意理財保單自殺，伊才知道這個保單有問題，伊就打電話問上訴人，上訴人說會還伊錢，然伊遲未拿到錢，因而向金管會陳情等語（見原審卷一第207頁）。證人魏炯峰亦到庭證稱：被上訴人無唆使伊去金管會，是伊等保戶自己連絡起來要去金管會申訴。97年8月發生金融海嘯，10月份伊與張美惠寫陳情書到金管會，11月份伊等串連保戶包遊覽車至金管會去陳情，去金管會之前伊等有先去立法院找立法委員陳情，至98年2月間金管會通知伊等至金管會開會，因為係被上訴人向伊等招攬保險，被上訴人自應與伊等一起去金管會，所以就叫被上訴人帶伊等去等語（見原審卷一第208頁反面、第222頁反面）。依據證人張美惠、林綉麗及魏炯峰證述內容可知，被上訴人並無唆使保戶至金管會申訴，上訴人復未提出任何證據證明對被上訴人有慫恿保戶向金管會申訴，上揭所辯自不足採。

㈣上訴人再辯以97年11月19日協調會被上訴人之區經理雖知悉，因其非上訴人之負責人或有權處理勞工事務之人，上訴人係於98年2月6日由保戶服務部門主管陳彥名協理與被上訴人進行協調，於98年2月9日呈報上訴人公司總經理，於是日前無從認為上訴人業已知悉云云。然查被上訴人面試及受僱任用均由上訴人之區部經理為之，為上訴人所不爭，則上訴人公司業務員之受僱任用本即由上訴人公司之區部經理權限，況查被上訴人於97年10月31日已經就本事件到上訴人總公司進行協調，該次協調有上訴人總公司主管級以上人員「歐陽志祥」出席該次協調會議，並就有關「業務同仁是否須負擔保戶投資損失追償金額及還款方式再協調」在該協調會中進行討論，此有會議記議影本可稽（見本院卷第42頁），97年11月19日上訴人之區部經理顯已認定被上訴人有因辦理系爭保單契約以不實方式招攬系爭投資型保單，因而要求被上訴人賠償，應認上訴人已經知悉被上訴人違反工作規則，至於區經理是否及時將上情轉知上訴人公司權責部門，為上訴人公司內部作業問題，不得將不利益反由受僱人之被上訴人負擔，否則公司藉詞負責人或處理勞工事務人員不知，一直延滯除斥期間之起算，顯非該法條保護勞工之旨趣。故上訴人遲至98年2月20日始對被上訴人為解僱通知，確已逾30日除斥期間。

㈤綜上，按勞基法第12條第2項之規定，勞工縱有勞基法第12條第1項第4款所定事由，其與雇主間之勞動契約並不當然消滅，仍須雇主為終止勞動契約之意思表示，該勞動契約始會往後失其效力，且雇主須於知悉其事由之日起，於30日之除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，如逾該期間則不得再以此等事由終止勞動契約。本件上訴人逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，始為終止勞動契約之意思表示，已如前述，則上訴人以被上訴人有勞基法第12條第1項第4款之事由，所為之終止兩造間勞動契約，即難認為合法，不生終止之效力。準此，兩造間之僱傭關係，仍屬存在。

七、上訴人不得以被上訴人對所擔任工作確不能勝任為由終止勞動契約：

㈠按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張，最高法院95年度台上字第2720號判決意旨同此見解。經查：

⒈上訴人於98年2月20日以（98）新壽人懲字第0049號函終止與被上訴人間之勞動契約，該解雇函文明白記載：「經查陳秀雲新契約招攬爭議（保單號碼：QB0AGDM9等30件），依業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文『新契約招攬違失處分辦法』之規定，其專案議處處分內容如下：撤銷登錄並於發文日起予以免職。」等語（見臺中卷第40頁），足以證明上訴人係以被上訴人違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定為由，終止與被上訴人間之勞動契約。再參照上訴人於另件答辯狀亦自承：上訴人公司終止兩造僱傭契約當時，乃係因上訴人公司認為被上訴人有以不實話術招攬保險，是以上訴人公司即依此為由，認為被上訴人具有違反保險員管理規則第19條、兩造之契約書條款、上訴人公司內部之新契約招攬違失處分辦法等規定情事，因而上訴人公司爰依據勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造勞動契約等語（見本院卷第263至266頁）。足堪認定上訴人終止勞動契約之理由為被上訴人違反勞基法第12條第1項第4款違反勞動規則情節重大。上訴人辯稱所發終止勞動契約之通知內容，並未指明係依勞基法第11條第5款抑或第12條第1項第4款為終止事由，並不可採。

⒉雖上訴人又稱被上訴人慫恿保戶向金管會申訴，被上訴人係違反兩造間之勞務契約第10條第8款，及業務員管理辦法第25條第2項第8款、第9款之規定云云。惟查依前所述，上訴人係以被上訴人違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定為由，終止與被上訴人間之勞動契約，並未同時以勞基法第11條第5款之解僱事由為其終止事由，則上訴人嗣於訴訟中執被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，符合勞基法第11條第5款規定之解僱事由，兩造間之勞動契約生終止之效力等語之抗辯，該等內容並未在上訴人上開98年2月20日之解僱函文內列為解僱之事由，堪認係於訴訟中追加解僱事由為其終止事由，揆之前揭最高法院95年度台上字第2720號判決意旨，其所為之追加解僱事由，尚無足取。

㈡再按勞基法第11條係規定「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，勞動基準法第12條則規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約」，一則不經預告，一則須經預告，兩者條件不同，流程並不相同，自不得以第11條解僱事由以第12條不經預告流程為之。另被上訴人自85年7月1日起於上訴人公司任職，於工作期間，均遵守上訴人公司之規定，並無任何違反公司規定或勞動契約情事之紀錄。因被上訴人係優秀之業務員而擔任上訴人公司組長，依被上訴人97年度之扣繳憑單所載（見台中卷第44頁），其97年度之收入高達100萬2853元，顯證被上訴人係上訴人公司服勞務之優秀員工，並無上訴人所言之對於所擔任之工作確不能勝任情事。上訴人雖稱被上訴人已經被撤銷登錄，不得擔任保險招攬業務，故對於工作不能勝任云云，但查因保證獲利不可全部歸責於被上訴人（詳後述），被上訴人被撤銷登錄純因本事件，由上訴人自為撤銷登錄函報公會（見本院卷第341頁背面），以被上訴人過去之績效良好，上訴人自應安排被上訴人其餘能勝任之工作，上訴人因自己所涉行為撤銷被上訴人之登錄，未舉證被上訴人其他不能勝任工作情形，其主張不可採。

㈢上訴人雖又主張被上訴人向保戶推銷投資型保單商品為不實之獲利保證，顯然已怠忽職務，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，怠忽所擔任之工作，應認不能勝任工作云云。惟查，上訴人於教育訓練中發給系爭商品獲利狀況之書面資料（見台中卷第11頁、本院卷第385頁），被上訴人僅係員工，上訴人所為使被上訴人信賴公司之訓練及指示，且同事亦皆依循此方式進行招攬（事後有多人因同方式受處分），證人上訴人公司處長游如虹證稱原審卷第261至265頁保證獲利9%資料為投顧公司連結績效出來的等語（見原審卷一第271頁）；證人即上訴人公司其他業務員張素禎、紀秀真亦證稱公司教育訓練有說保證獲利3%至9%等語（見原審卷一第273、274頁），證人張美惠、魏炯峰亦證稱：上訴人公司主管於餐會亦說保證獲利3%至9%等語（見原審卷一第205、206頁）。雖上訴人公司曾於公司內部網站公告95年6月7日新壽外企字第0063號函、96年2月26日新壽外企字第0017號函、96年4月11日新壽外企字第0034號函及96年11月8日新壽外企字第0116號函等，然於公告作成後，參照媒體報導上訴人公司業務員在2007年至2008年總計銷售系爭商品有25萬張保單，保費收入達800多億元（見台中卷第35頁），業務量大增，上訴人無法諉稱不知道被上訴人等業務員以此不正當方法銷售系爭產品，被上訴人並無悖離對上訴人公司之忠誠義務，更不得謂被上訴人不能勝任工作，上訴人以此理由對被上訴人為終止勞動契約，亦不合法。

八、上訴人應給付被上訴人之薪資金額：

㈠按民法第487條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又同法第234條規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。所謂已提出給付，係指債務人依債務本旨於適當之處所及時期實行提出給付者而言。查本件被上訴人原於上訴人公司擔任保險業務員兼組長，係遭上訴人非法解僱始離職，上訴人自解僱日即98年2月20日起拒絕被上訴人服勞務，是被上訴人於遭解僱時既已依債務本旨表明願提出勞務給付，因上訴人拒絕受領而不能服勞務，依前揭說明，上訴人應負受領遲延之責，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。

㈡又按勞基法第2條第3款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。查依兩造間之契約書第2條約定：「乙方（即被上訴人）於訂約日起願依照甲方公司（即上訴人）之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津。」等文（見台中卷第77頁），可知被上訴人任職期間應依上訴人之指示及各種管理辦法之規定給付勞務，上訴人有依各種管理辦法之規定支給待遇及薪津之義務，是被上訴人每月所獲得之薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，自屬勞基法第2條第3款所規定之工資。因上訴人依法不得解僱被上訴人，上訴人抗辯解僱後已撤銷被上訴人之登錄，被上訴人不得招攬保險業務，薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘各項津貼、獎金均非被上訴人執行勞務所得之對價云云，顯與兩造間之上揭約定不符，故上訴人主張應以法定基本工資計算被上訴人之薪資云云，並不可採。

㈢再按勞基法第 2條第2、4款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之報酬，因勞動基準法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，但平均工資之計算以發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（最高法院101年度台簡上字第1號判決採相同見解），較公平合理；又同法施行細則第2條第1款復規定，依本法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算。查被上訴人係於98年 2月20日遭非法終止勞動契約，依前述計算98年2月19日為期間終止日，逆推6個月期間始日為97年8月20日，故計算期間為自97年8月20日至98年 2月19日之所得工資總額。而被上訴人97年8月薪資金額為5萬4420元，有年度所得資料可參（見臺中卷第10頁反面），而97年 9月至98年 2月薪資金額為7萬0129元、3萬6981元、4萬1324元、3萬9792元、7萬6133元、4萬5222元（98年2月13日領得2萬0628元，98年3月6日領得98年2月份其餘之2萬4594元），有薪資明細表可考（見原審卷二第28至38頁）。

㈣另按勞基法施行細則第10條將雇主為單方之目的而為任意性之給付，如年終獎金、競賽獎金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性給與始足當之。

⒈按勞動基準法第2條第3款對工資之定義，雇主非法資遣勞工而無效，勞工固得依民法第487條之規定請求此期間之報酬，惟績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與。績效獎金，非經常性給與，即非屬工資。」最高法院100年度台上字第170號判決意旨採相同見解。參照勞基法規定平均工資之主要功能即在於勞資雙方合法終止勞動契約時，依勞基法第17條、第55條規定，計算雇主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，故以此標準計算被上訴人遭非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資，應屬合理。

⒉查被上訴人97年10月、11月雖各領得3萬6981元、4萬1324元，但其中97年10月有非經常性給與增員獎金5000元應扣除，非經常性扣款300元應給予，97年11月有非經常性給與轉發附約獎金1334元，及轉發增員獎金6000元應扣除，依此計算97年10月薪資應為3萬2281元（計算式：32,281元＝應領薪資數額36,981元－非經常性給與5,000元＋非經常性扣款300元），97年11月薪資應為3萬3990元（計算式：33,990元＝應領薪資數額41,324元－非經常性給與1,334-6,000)。被上訴人稱各之非經常性--增員獎金、轉發附約獎金、增員獎勵各5000元、1334元及6000元，仍屬勞基法所稱之工資云云，並不可採。

⒊又雖被上訴人主張因為業務內容範圍包括產物保險商品、人壽保險之販售及銀行貸款業務等3部分，該3部分不同業務性質之報酬係分別領取，應算入該月工資98年1月之薪資（被上訴人誤為97年12月）為14萬3960元，即除98年1月9日發給之薪資7萬6133元外，應加計於98年1月19日及同年1月23日匯款之金額6萬5009元及2818元云云。然查，保險從業人員之保險佣金、業績獎金，係由客戶繳交保費，由保險公司作為業務人員之酬金，以為誘引業務人員爭取投保契約成立，以促進保險公司商品行銷，該佣金之產生須視業務人員經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬招攬壽險業務工作成果之對價，因每個月招覽保險業務工作勤惰、業績高低而不同，並非一般情形下經常可以領得之給付，自不應列入工資予以計算。稽之被上訴人前述97年9月至98年2月之薪資表，每月實際所得之工資除基本薪、出勤津貼及收費效率津貼為固定金額外，其餘津貼、報酬、獎金或服務費，亦均因其業績高低而有不同可證。則98年1月19 日匯款6萬5009元，係上訴人發給之年終獎金，並非勞基法所定之工資；至於98年1月23日匯款2818元，並非上訴人發給之款項，縱如被上訴人所述，係因招攬產物保險商品或銀行貸款業務，按保險法第138條第1項規定：「財產保險業經營財產保險，人身保險業經營人身保險，同一保險業不得兼營財產保險及人身保險業務。」，上訴人斷無可能兼營產物保險而令被上訴人招攬此類保險，若被上訴人係透過保險經紀人公司(如臺灣新光保險經紀人股份有限公司)進行招攬，其所受領之佣金則係由該公司發給，自不能算入本件工資，則98年1月之薪資應為7萬6133元。

⒋末查98年2月份（被上訴人載為98年1月）之薪資，被上訴人主張數額9萬8940元，即除了98年2月13日發給之薪資2萬0628元以外，另加計被上訴人因保單號碼為QB0CN085之保險契約遭撤銷而被扣取之佣金3萬3120元及業績4萬5192元云云。惟查保單號碼：QB0CNO85之保險契約因保證獲利之不實招攬行為而遭保戶投訴後撤銷，職此，被上訴人就系爭保險契約之招攬既未有成果，自無由受領系爭承攬報酬，被上訴人自無從主張將該筆款項獎金計入伊平均工資。則被上訴人稱保險佣金、業績獎金，仍屬勞基法所稱之工資云云，並不可採。

㈤綜上，被上訴人之工資計算分別為：2萬1066元（計算式：54,420元÷31×12＝21,065.8元，元以下4捨5入，下同）、7 萬0129元、3萬2281元、3萬3990元、3萬9792元、7萬6133元、3萬0686元（45,222元÷28×19＝30,686.3元，元以下4捨5入，下同），以上合計之薪資總額為30萬4077元（計算式：21,066元＋70,129元＋32,281元＋33,990元＋39,792元＋76,133元＋30,686元＝304,077元）。而上開期間總日數為184日，每月平均薪資為4萬9578元（計算式：304,077元÷184×30＝49,577.7元）。則被上訴人請求上訴人自98年2月20日起至復職前一日止，按月給付薪資4萬9578元，即屬有據，逾此請求，則屬無據。

㈥末查被上訴人於98年2月20日遭上訴人無故解雇時，距離勞保退休僅2年之年資即可符合領月退俸之退休條件，故被上訴人為求勞保年資得以延續，以保障自身權益，乃改以加入直銷公會之方式投保勞保，延續勞保年資以保障自身權益，尚為可採，非因此有從其他雇主獲有任何薪資所得，亦經財政部中區國稅局東山稽徵所101年8月7日中區國稅東山二字第0000000000號函檢附之綜合所得稅資料、101年10月1日中區國稅東山二字第0000000000號函檢附之綜合所得稅核定通知書（見本院卷第202、245頁）可證，被上訴人自遭上訴人解僱後，並無於其他地方工作獲有任何薪資，自無扣減必要。

九、綜上所述，兩造間之勞動契約，因上訴人終止已逾勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間而不生終止之效力，上訴人亦不得以被上訴人不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，則兩造間之僱傭契約關係仍繼續存續。從而，被上訴人求為確認兩造間僱傭關係存在，並本於僱傭契約之法律關係，請求上訴人應自98年2月20日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人4萬9578元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應自98年2月20日起至被上訴人復職前一日止，按月給付4萬1490元，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟原審駁回附帶上訴人其餘8,088元（49,578-41,490= 8,088）之請求，尚有違誤，附帶上訴此部分為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；至於其餘請求不應准許部分，原判決為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，此部分附帶上訴，為無理由，應予駁回。本判決命給付部分，爰依兩造聲請酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。

十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

叁、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。