臺灣高等法院100年度重上字第303號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第303號

上訴人

賈淑宜

上訴人

賈正道

共同訴訟代理人

劉岱音律師

被上訴人

賈中道

訴訟代理人

李永然律師

　　　　　　張信陽律師

上列當事人間因返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國100年3月18日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4863號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院提起上訴時，原聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人所提領如原判決附表一（下稱附表一）所示新臺幣（下同）550萬元款項為上訴人及被上訴人公同共有；㈢第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人賈淑宜527萬2,884元，及自民國（下同）99年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一項廢棄部分，確認賈家道口燒雞之商號經營權自99年3月30日起為上訴人及被上訴人公同共有；㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷㈠第9頁）。惟上訴人賈淑宜於101年5月4日言詞辯論意旨狀將前揭上訴聲明㈢之請求金額減縮至396萬8,884元，並追加確認其對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表四所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在（見本院卷㈡第219頁）；另於本院101年5月8日言詞辯論期日將前揭上訴聲明㈣之請求變更為「確認陳梅與被上訴人間就賈家道口燒雞商號登記的委任關係不存在，並自99年3月30日起賈家道口燒雞所獲利益屬兩造公同共有」（見本院卷㈡第240頁背面），雖被上訴人表示不同意（見同上卷同頁），然查上訴人所為訴之追加、變更核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」及第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之胞兄，而賈家道口燒雞商號之實際經營權人係兩造之母親陳梅，僅借名登記於被上訴人名下。嗣陳梅於99年3月30日過世，兩造曾分別於99年4月22日及同年5月2日簽署遺產分配協議（下稱99年4月22日遺產分配協議、99年5月2日遺產分配協議），上訴人賈淑宜並另於99年5月17日與被上訴人再行簽署遺產分配協議（下稱99年5月17日遺產分配協議），惟上訴人向銀行調閱陳梅之帳戶明細後，發現被上訴人自97年7月起，即陸續將陳梅所有國泰世華銀行干城分行帳號：000000-000-000帳戶（戶名：陳梅，下稱系爭000000-000-000帳戶）如附表一所示550萬元款項提領挪為己有，然陳梅於生前從未告知上訴人欲將上開帳戶授權予被上訴人全權處理，是以如附表一所示550萬元款項應仍屬陳梅遺產之一部；退步言之，縱認上開款項係陳梅生前贈與被上訴人，然為被上訴人於陳梅過世前2年內所受贈之金錢，依民法第1148條之1規定，亦應屬於陳梅之遺產，而為陳梅之全體繼承人即兩造所公同共有，今被上訴人誆稱如附表一所示550萬元款項及賈家道口燒雞商號之經營權係屬於其一人所獨有，從而上訴人自得訴請確認如附表一所示550萬元款項及賈家道口燒雞商號之經營權屬於兩造公同共有。此外，陳梅於97年間曾交付被上訴人30兩黃金，交代被上訴人要將其中20兩黃金分給上訴人2人各10兩，被上訴人嗣後將上訴人各自分得之10兩黃金分別以36萬元出售，合計出售款項為72萬元，詎被上訴人迄今仍拒絕將上開款項交付予上訴人，上訴人自得依民法第184條第1項前段之侵權行為法律關係及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人分別給付36萬元予上訴人2人。再者，國泰世華銀行干城分行帳號000000-000-000帳戶（戶名：賈淑宜，下稱系爭000000-000-000帳戶）及國泰世華銀行營業部帳號：000000-000-000帳戶（戶名：賈淑宜，下稱系爭000000-000-000帳戶）均為上訴人賈淑宜所有，被上訴人未經上訴人賈淑宜之同意，於97年10月至98年7月期間，陸續將如原判決附表二（下稱附表二）所示527萬2,884元款項提領或將之轉入自己帳戶，實已侵害上訴人賈淑宜之財產權，從而上訴人賈淑宜自得依民法第184條第1項前段之侵權行為法律關係及民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人返還如附表二所示527萬2,884元款項。為此，請求確認被上訴人所提領如附表一所示550萬元款項為上訴人及被上訴人公同共有，且被上訴人應給付上訴人賈淑宜563萬2,884元（360,000＋5,272,884＝5,632,884），應給付上訴人賈正道36萬元，及均自99年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另確認賈家道口燒雞商號之經營權自99年3月30日起為上訴人及被上訴人公同共有等情。原審判命被上訴人應給付上訴人賈淑宜、賈正道各36萬元，及均自99年9月11日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，並於本院追加、變更聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人所提領如附表一所示550萬元款項為上訴人及被上訴人公同共有；㈢第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人賈淑宜396萬8,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣第一項廢棄部分，確認上訴人賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表四所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在；㈤第一項廢棄部分，確認陳梅與被上訴人間就賈家道口燒雞商號登記的委任關係不存在，並自99年3月30日起賈家道口燒雞所獲利益屬兩造公同共有；

㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：陳梅於97年5月間因年事已高，從臺中搬到臺北與長子即被上訴人同住，系爭000000-000-000帳戶、系爭000000-000-000帳戶、系爭000000-000-000帳戶均係陳梅生前使用管理之帳戶，上揭帳戶內之款項異動，於98年4月28日陳梅發生中風以前，均係由其親自行管理使用。98年初，陳梅自忖年事已高，髖關節手術後行動較不方便，無法如同往常可以隨意前往銀行辦理領款或轉帳事宜，且日後將與被上訴人長住，為了便於委託被上訴人協助其管理帳務，乃於98年2月6日與被上訴人一同赴國泰世華銀行干城分行就系爭000000-000-000帳戶申請網路銀行，並設定被上訴人之帳戶為約定帳號，且其網路銀行之登入帳號、密碼皆授權被上訴人設定及代為執行，讓被上訴人有管理及動支其帳戶之權限，意即委由被上訴人代為處理其帳務；之後陳梅在上海中風時，經兩造同意之下，以SOS專機載陳梅返台醫治，被上訴人為了準備該筆鉅額費用，才在98年6月透過網路銀行轉帳5筆共245萬元（即如附表一所示最後5筆交易資料），以資因應；嗣於99年5月2日遺產分配協議及99年5月17日遺產分配協議已將被上訴人所支出醫療費中予以扣除245萬元，上訴人焉能擅自誣指被上訴人侵吞上揭款項。此外，如附表一所示550萬元款項於兩造開始繼承陳梅之遺產時已不復存在，則上訴人訴請確認如附表一所示550萬元款項係兩造公同共有，顯無理由；上訴人另主張縱認如附表一所示550萬元款項均係陳梅贈與被上訴人之金錢，然依民法第1148條之1規定，亦應視為陳梅之遺產而屬兩造公同共有云云，惟參酌民法第1147條之1立法理由可知，該條規定是因同法第1148條第2項修法採「限定繼承」原則之配套規定，為保障被繼承人之債權人權益而設，是以上訴人援引該條規定，訴請確認如附表一所示550萬元款項應為兩造公同共有，顯然有所誤解。再者，賈家道口燒雞商號一直係由被上訴人負責經營，此觀賈家道口燒雞商號之營業登記負責人為被上訴人且「賈家」之商標權人亦為被上訴人即可證明，且兩造於上揭三次遺產分配協議書內均記載由賈淑宜以93萬元標得「臺中市○○路155-2號地上物（違建）之產權」及「『賈家』商標權」，但被上訴人仍可繼續「經營」至地上物被拆除為止，顯非將「賈家道口燒雞」之經營權列為遺產作分配，又事實上倘該地上物一旦被政府拆除，該址之「賈家道口燒雞」營業也將告終，兩造因而將地上物與商標權合併來標；至上訴人雖主張賈家道口燒雞商號係陳梅借名登記為被上訴人經營，然未提出任何證據以資證明，自不可採。又查，系爭000000-000-000帳戶及系爭000000 -000-000帳戶部分，業據上訴人賈淑宜自認分別借給陳梅及被上訴人使用，該2帳戶內之款項皆非上訴人賈淑宜所有，則其依侵權行為法及不當得利法律關係請求被上訴人返還如附表二所示527萬2,884元，即無所據等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠被繼承人陳梅於99年3月30日過世，兩造為陳梅之繼承人。

㈡附件一所示陳梅之系爭000000-000-000帳戶領款日期97年7月9日、97年10月14日、97年10月15日，領款金額分別為200萬元、95萬元、10萬元，該3筆款項係於陳梅過世前業遭被上訴人提領。

㈢附表一所示陳梅之系爭000000-000-000帳戶98年6月2日及98年6月11日4筆存款被上訴人各別提領49萬元，係作為陳梅由上海包專機回臺灣救治及醫療費用。

㈣上訴人賈淑宜之系爭000000-000-000帳戶，被上訴人分別於97年10月14日、97年12月31日、98年1月15日提領金額90萬元、98萬元、99萬元。

㈤上訴人賈淑宜之系爭000000-000-000帳戶，其中領款日期97年12月18日、97年12月30日、98年1月21日之領款金額分別為48萬、49萬、33萬4,000元為陳梅生前由被上訴人提領後存入陳梅之系爭000000-000-000帳戶。

㈥上訴人賈淑宜之系爭000000-000-000帳戶，被上訴人於98年6月1日、98年7月8日提領存款金額分別為49萬5,000元、60萬3,884元。

四、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起之本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益？㈡上訴人請求確認被上訴人所提領如附表一所示550萬元款項為上訴人二人及被上訴人公同共有，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人給付396萬8,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？㈣上訴人請求確認上訴人賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表四所示數額之侵權行為、不當得利、違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在，有無理由？㈤上訴人請求確認陳梅與被上訴人間就賈家道口燒雞商號登記之委任關係自99年3月30日起所獲利益屬兩造為公同共有，有無理由？茲分別說明之：

㈠上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益：

⒈關於確認被上訴人所提領如原判決附表一所示550萬元款項為上訴人與被上訴人公同共有部分，上訴人主張上開550萬係陳梅系爭521帳戶如附表一所示之存款，於被繼承人過世前遭被上訴人提領，被上訴人應對陳梅負返還之責任，上開款項屬於陳梅之遺產，惟為被上訴人所否認，則上訴人二人基於繼承關係對於上開存款是否屬於陳梅之遺產，即屬不明確，有致其權利受侵害之危險，則其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。

⒉關於上訴聲明第四項之確認部分：上訴聲明第四項係針對原存款於上訴人賈淑宜系爭501帳戶存款，其中系爭48萬、49萬、33萬4千元（即附表四）為陳梅生前由被上訴人自該501帳戶提領後存入陳梅521帳戶，應屬上訴人賈淑宜對被繼承人陳梅之侵權行為或不當得利或違背委任關係損害賠償債權，陳梅之繼承人應對上訴人賈淑宜負返還之責，然因繼承人即被上訴人爭執上開三筆款項（即附表四）係屬陳梅所有，主張陳梅對上訴人賈淑宜不負返還之責，及因遺產迄今未分割，被上訴人賈淑宜基於繼承關係對於陳梅之繼承人即被上訴人是否應負返還上開款項即屬不明確，而有致其權利受侵害之危險，而有提起確認之訴之法律上利益。

⒊關於確認終止道口燒雞商號登記之委任關係後，賈家道口燒雞所獲利益屬兩造公同共有部分：上訴人主張賈家道口燒雞商號係屬被繼承人陳梅所有委託被上訴人經營並登記為被上訴人獨資商號，陳梅於99年3月30日過世後，賈家道口燒雞商號所獲利益應屬陳梅遺產之一部，而為兩造所公同共有，被上訴人爭執賈家道口燒雞商號所獲利益係屬其個人所有，則賈家道口燒雞商號所獲利益是否屬於陳梅之遺產而為兩造所公同共有即屬不明確，而有上訴人權利受侵害之危險，而有提起確認之訴之法律上利益。

㈡上訴人請求確認被上訴人所提領如附表一所示550萬元款項為上訴人二人及被上訴人公同共有，為無理由：

⒈按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」，民法第1147條、第1148條定有明文。是以，繼承人應自應被繼承人死亡時起，始概括承受被繼承人財產上之一切權利義務。經查，系爭000000-000-000帳戶係陳梅所有，且該帳戶於如附表一所示時間雖有分別提領或轉匯如附表一所示共計550萬元之款項，已如前述，然上揭款項之提領或轉匯均係發生於99年3月30日陳梅過世以前，是以，如附表一所示550萬元款項於本件繼承發生效力時起即99年3月30日於客觀上已不復存在，自無從為兩造所繼承，是上訴人訴請確認被上訴人所提領如附表一所示550萬元款項為兩造公同共有，顯有違誤。上訴人另援引民法第1148條之1之規定，主張縱認如附表一所示550萬元款項係陳梅於生前贈與被上訴人之財產，亦應認定係屬陳梅遺產之一部而為兩造公同共有，然按民法第1148條之1之第1項係規定「繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產」，該規定係為避免繼承人於生前將遺產贈與繼承人，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼承財產之計算，是則，縱如附表一所示550萬元款項均係被上訴人於陳梅死亡前兩年以內獲贈之財產，亦非屬於兩造應繼遺產之一部，是以上訴人上揭主張，顯係誤援法條，要難肯認，附表一所示550萬元自不屬兩造公同共有。

㈢上訴人請求被上訴人給付396萬8,884元，及自99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由：上訴人賈淑宜主張：賈淑宜501帳戶存款屬上訴人賈淑宜所有，被上訴人於97年10月14日、97年12月31日、98年1月15日自賈淑宜501帳戶存款提領90萬元、98萬元、99萬元〔如附表二編號⑴⑷⑸〕，及於98年5月21日將賈淑宜501帳戶110萬元定存解約存入賈淑宜877帳戶，並於98年6月1日、98年7月8日分別自賈淑宜877帳戶網路轉帳495,000元及603,884元如附表二編號⑺⑻，合計3,968,884元（900,000＋980,000＋990,000＋495,000＋603,884＝3,968,884）應依民法184條、179條之規定返還予上訴人云云。經查：

⒈被上訴人辯稱依賈淑宜於一審陳稱「501帳戶戶名為賈淑宜，實際上是陳梅管理使用」、「877帳戶戶名是賈淑宜，實際上由賈淑宜借給被上訴人使用」，即謂501帳戶內存款應屬陳梅所有云云。惟查，501帳戶存款究屬何人所有，非依何人管理使用為據，而應依該帳戶內之資金究屬何人所有為判斷。上訴人賈淑宜於一審回答

，回答之內容並不同：即一為「501帳戶實際上是陳梅管理使用」；一為「877帳戶實際上由賈淑宜『借』給被告使用」，故若501帳戶同為借名與陳梅使用,上訴人賈淑宜應會回答與877帳戶相同即「501帳戶實際上由賈淑宜借給陳梅使用」。上訴人賈淑宜主張其會陳述「實際上是陳梅管理使用」，係因不懂「實際上管理使用」與「代賈淑宜管理帳戶」有何不同，才會依法官詢問稱「由陳梅管理使用」等語，尚符常情。故自不得依上訴人賈淑宜於一審稱「501帳戶實際上由陳梅管理使用」，即認與877帳戶相同均為借名關係，故陳梅與賈淑宜就501號帳戶並無借名關係存在，如不能證明陳梅撤銷贈與，出售房屋之款項仍屬賈淑宜所有。

⒉被繼承人陳梅生前名下有台中國泰世華銀行干城分行、國泰世華營業部、郵局等帳戶，實無必要借用上訴人賈淑宜國泰世華干城分行之帳戶。陳梅於生前以三名子女名義分別購買二間台中「中友生活家」房地予被上訴人及賈淑宜，及「黎明新村」房地予賈正道，為兩造所不爭執，97年12月間母親陳梅出售賈淑宜名下上開台中「中友生活家」房地，出售價金3,253,849元均匯入賈淑宜501帳戶內，被上訴人於三次遺產協議中皆明示須「補足補還」賈淑宜售屋款「3,253, 849」，有遺產協議可證，該房產為賈淑宜實際所有，始須「補足補還」。

⒊上訴人賈淑宜繼承父親遺產坐落於台中市○區○○街49之6號建物及其坐落基地，於95年11月間委託陳梅代理將上開房地以160萬元出賣予訴外人侯博生（本院卷㈠第137頁證物11），侯博生依買賣契約書之約定除將第2期款80萬元匯款至系爭賈淑宜501號帳戶外（同前卷第145頁證物12），其餘第1、3期款20萬、60萬元侯博生交付現金予陳梅，陳梅並於96年1月5日扣除其代墊之仲介費4萬元及出售房屋時其代墊之房屋整修費6萬元，將剩餘應交付賈淑宜之售屋款70萬元，自陳梅521號帳戶匯款10萬元及60萬元至系爭賈淑宜501帳戶（同前卷第106頁證物13），顯見系爭501號帳戶內之存款確屬上訴人賈淑宜所有，否則陳梅不會將其所代上訴人賈淑宜收取之售屋款，於買賣交易完成時即匯款至賈淑宜501帳戶。事後因被上訴人表示欲幫賈淑宜將上述售屋款匯至上海投資股票，故賈淑宜96年1月15日於上海華一銀行開戶，並於96年2月1日自系爭賈淑宜501帳戶匯款150萬元（同前卷第147頁證物14）至被上訴人借用賈淑宜之系爭877號帳戶（同前卷第148頁證物15），授權被上訴人代為投資，惟賈中道嗣後將此筆150萬元分批轉入自己帳戶，挪作私用，迄未匯入賈淑宜上海華一銀行投資股票(同前卷第152頁證物16)，直至賈淑宜多次詢問投資狀況，賈中道分別於98年12月10日及97年4月間返還50萬元、100萬元予上訴人賈淑宜（同前卷第154-155頁證物17及17-1）。足見系爭賈淑宜501號帳戶確屬賈淑宜所有。

⒋被上訴人辯稱98年5月21日受陳梅指示，帶著陳梅前往台中國泰世華干城分行解除母親名下521帳戶及上訴人賈淑宜名下501帳戶所有未到期定存。惟被上訴人將賈淑宜名下501帳戶定存110萬解除後，係存入877帳戶，而非存入原定存的501帳戶，倘若501帳戶真如被上訴人所言為借名帳戶，該筆定存解除後只需存放原501帳戶，或直接轉入陳梅帳戶即可，而非轉入賈淑宜早年借予被上訴人買賣股票使用的877人頭帳戶，顯見被上訴人解除定存時明知501帳戶為賈淑宜實質所有，方將此筆金額存入877帳戶。

⒌被上訴人於刑事竊盜等案件偵查中辯稱：「97年12月11日，母親出售寄名登記在賈淑宜名下之不動產，存入賈淑宜501帳戶，這是母親的意願，且過戶當天母親及賈淑宜均在場，賈淑宜也同意將此筆款項轉入由陳梅所管理之501帳戶，而不轉入賈淑宜其他戶頭．．．。97年12月18日、30日我應母親要求將賈淑宜501帳戶內的48萬元及49萬元領出，存入陳梅自己的521帳戶．．．98年1月21日陳梅要求我將賈淑宜501帳戶餘款33萬4,000元全數提領存入陳梅所有的521帳戶，目的是為了不要把她所有的錢寄名放在賈淑宜帳戶內。」（見同前卷第157-165頁證物19），惟被上訴人既謂賈淑宜501帳戶為母親陳梅保管且為陳梅所有，則賈淑宜名下「中友生活家」售屋款存入賈淑宜501帳戶即為陳梅所有，陳梅又何必自賈淑宜501帳戶轉出48萬及49萬入陳梅521號帳戶？被上訴人之抗辯顯與常理不符。

⒍被上訴人稱賈淑宜名下「中友生活家」房屋，陳梅雖有送給賈淑宜之意思，但近年因陳梅對賈淑宜感情上與同性交往，有極不認同之情形，且未留房間給母親住，所以母親心懷不平，自己決定找仲介將房屋賣掉云云。惟被上訴人主張陳梅撤銷對賈淑宜之贈與，應由被上訴人負舉證之責，惟被上訴人並未舉證以實其說。

⒎501號帳戶既屬賈淑宜所有，原則上戶頭內之金錢即屬賈淑宜所有，被上訴人並未舉證證明501號帳戶之款項屬陳梅所有，被上訴人既不否認於97年10月14日、97年12月31日、98年1月15日自賈淑宜501帳戶存款提領90萬元、98萬元、99萬元，及於98年5月21日將賈淑宜501帳戶110萬元定存解約存入賈淑宜877帳戶，並於98年6月1日、98年7月8日分別自賈淑宜877帳戶網路轉帳495,000元及603,884元，其未經上訴人賈淑宜同意，移轉賈淑宜之款項，自應依民法第184條之規定返還上開存款3,968,884元（900,000＋980,000＋990,000＋495,000＋603,884＝3,968,884）予上訴人賈淑宜。侵權行為部分，賈淑宜既獲勝訴判決，其依不當得利請求部分，則無論述必要。

⒏被上訴人辯稱其領款均係受陳梅指示，然陳梅98年4月28日中風後即罹患失語症，陳梅98年5月3日辦理出院時仍無法瞭解他人言語，及98年5月6日至98年5月15日4次復健對認知及語言理解障礙，甚至對於顏色皆無法正確判斷，有台大醫院2011年5月5日開具之診斷證明書（本院證物21），回春復健科診所100年5月9日出具診斷證明書（本院證物22）可證。證人吳美靜於本院證稱：「賈媽媽第一次中風在台大醫院住了幾天之後，賈大哥要帶他出院，當時我有去接他出院，因賈大哥的車是休旅車上、下車不方便，我開的是一般的轎車是3500ｃｃ的車子，我約帶賈媽媽去新竹看了三次左右中醫，我並沒有要看，是賈大哥拜託我去，以前賈媽媽話很多，但生病後會比較安靜，會答非所問，最後一次是要去上海之前，到忠孝東路吃飯，98年5月底的時候，他們問她我是誰，賈媽媽的回答是小妹，但小妹實際是賈媽媽平時對賈淑宜的暱稱，問賈媽媽是否吃飽，她答好，我們問賈媽媽再去吃飯好不好，她答好，問她幾歲，她都回答三十七歲」，足見陳梅在98年5月21日尚未恢復言語理解能力，不可能對被上訴人為任何指示。

⒐基上，上訴人依侵權行為之法律關係求為判命被上訴人給付396萬8,884元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。

㈣上訴人請求確認上訴人賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表四所示數額之不當得利請求權關係存在之訴，為有理由：依上開㈢所述，賈淑宜名下台中「中友之家」售屋款原存於賈淑宜501帳戶內，屬上訴人賈淑宜所有，其中領款日期97年12月18日、97年12月30日、98年1月21日領款金額分別為48萬、49萬、33萬4千元（即附表四）為陳梅生前由被上訴人提領後存入陳梅521帳戶，上訴人賈淑宜對被繼承人陳梅有不當得利其請求確認為有理由，至於確認委任關係損害賠償債權部分，經查如附表四所示之各項款項係屬附表二中之⑵⑶⑹三筆款項，屬賈淑宜中友之家之售屋款，該501帳戶如附表四所示之款項屬賈淑宜所有，並無證據顯示，賈淑宜有委任陳梅處理該三筆款項至明，因此上訴人請求確認上訴人賈淑宜對陳梅有「委任關係損害賠償債權」，即無理由，應予駁回。至於被上訴人將款項存入陳梅521號帳戶，亦無證據證明陳梅有何故意或過失，故上訴人請求確認其對陳梅有侵權行為損害賠償請求權部分，亦無理由。

㈤上訴人請求確認陳梅與被上訴人間就賈家道口燒雞商號登記之委任關係不存在，自99年3月30日起所獲利益屬兩造公同共有，為無理由：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例可資參照。本件上訴人主張賈家道口燒雞商號係由陳梅實際經營，僅借名登記於被上訴人名下，自99年3月30日陳梅過世時起即屬於兩造公同共有等情，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就賈家道口燒雞商號係屬於陳梅，僅借名登記於被上訴人名下之利己事實負舉證責任，合先敘明。經查，賈家道口燒雞商號係獨資商號，登記負責人為被上訴人，另「賈家」之商標權亦屬於被上訴人所有，有兩造不爭執之商業登記抄本（見原法院卷第57頁）及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料（見原法院卷第58頁）足憑，上訴人就其主張賈家道口燒雞商號係由陳梅實際經營，僅借名登記於被上訴人名下乙節，並未能提出任何證據以資證明，則上訴人主張賈家道口燒雞商號屬陳梅所有云云，即非事實，其訴請確認賈家道口燒雞商號之委任關係不存在且自99年3月30日起賈家道口燒雞所獲利益為兩造公同共有，自難准許。

五、綜上所述，本件上訴人依侵權行為之法則求為判命被上訴人給付396萬8,884元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審失察，遽予駁回上訴人賈淑宜此部分之訴及假執行之聲請，應無可取，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求確認附表一所示550萬元之款項為上訴人及被上訴人公同共有一節，其訴則為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。上訴人追加請求確認上訴人賈淑宜對被上訴人（即陳梅之繼承人）有如附表四所示數額之不當得利之債權關係存在為有理由，應予准許，至於請求確認侵權行為及違背委任關係損害賠償請求權之債權關係存在一節，則為無理由，不應准許，應予駁回。另上訴人將原審「確認賈家道口燒雞商號經營權自99年3月30日起為兩造公同共有部分」，變更為「確認陳梅與被上訴人間就賈家道口燒雞登記委任關係不存在，自99年3月30日起賈家道口燒雞所獲取利益屬「兩造公同共有」部分，則為無理由，應予駁回其變更之訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，及所提證據，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。