臺灣高等法院101年度上字第482號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第482號

上訴人

林明忠

訴訟代理人

邱清銜律師

訴訟代理人

鐘詠聿律師

被上訴人

游文通

被上訴人

游炎山

被上訴人

游炎地

被上訴人

游玲玟

被上訴人

游淵峻

被上訴人

游欣陵

兼上一人

法定代理人

陳敏媛

被上訴人

游文鎮

被上訴人

游文正

被上訴人

游春蓮

被上訴人

游美惠

被上訴人

林明信

被上訴人

林明義

被上訴人

周素麗

被上訴人

鄭輝陽

被上訴人

鄭素月

被上訴人

鄭素銀

被上訴人

鄭素華

被上訴人

周德勝

被上訴人

周進財

被上訴人

周素花

被上訴人

簡文豐

上八人訴訟代理人

周德壎律師

追 加 被告　黃錦坤

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國101年3月13日臺灣新北地方法院100年度訴字第524號第一審判決提起上訴並為訴之追加、撤回，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被上訴人游文通、游炎地、游炎山、游玲玟、游欣陵【民國00年0月00日出生受監護宣告於99年8月26日裁定由其母陳敏媛監護有臺灣桃園地方法院99年監宣字第175號裁定附卷為憑（見原審卷一第91、92頁）】、游淵峻（81年2月2日出生，已成年）、陳敏媛、游文鎮、游文正、游春蓮、游美惠、林明義、周素麗、追加被告黃錦坤經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、游來成於69年12月21日死亡，由其繼承人即配偶游高卻，子女即被上訴人游炎山、游炎地、游玲玟、游炎海繼承，上開繼承人無人拋棄繼承，亦未就新北市○○區○○○段00000地號（下稱系爭327-1地號土地）及樹林區福興段355地號（下稱系爭355地號土地）土地應有部分36470分之105，辦理繼承登記、分割登記，而為4人公同共有。嗣游炎海於88年10月24日死亡，由其配偶陳敏媛，子女游欣陵、游淵峻繼承。游高卻於99年5月20日死亡，其繼承自游來成之前開土地公同共有之應有部分，應由子女游炎山、游炎地、游玲玟，以及游欣陵、游淵峻繼承，迄未辦理繼承或分割登記，亦無人拋棄繼承，應屬於前開繼承人公同共有，有繼承系統表、戶籍謄本、臺北地方法院北院木家100科繼255字第0000000000號函以及土地登記謄本在卷可查（見原審卷一第64、67至75頁；本院卷二第135、140頁）（被上訴人游炎山、游炎地、游玲玟、陳敏媛、游欣陵、游淵峻，下稱被上訴人游炎山等6人）。

三、游阿清於93年7月8日死亡，其就系爭327-1地號土地應有部分36470分之86，嗣於本件上訴後之101年4月23日分割增加系爭355地號，並於101年7月12日分割由被上訴人游文正、游文鎮、游春蓮、游美惠（下稱被上訴人游文正等4人，游李晚及游文進未繼承）辦理分割繼承登記，每人各取得系爭327-1地號及355地號土地應有部分各為145880分之86，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本可查（見原審卷一第65頁，第76至81頁；本院卷二第136頁背面、137頁、141頁背面、142頁）。

四、按依民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項規定，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條定有明文。上訴人於起訴時請求游李晚、游文進辦理繼承登記，並以其二人為被告就系爭327-1地號土地請求裁判分割，以及向鄭阿柳請求就系爭327-1、新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭328地號土地）裁判分割，因前開三人已非共有人（游李晚及游文進未就游阿清之土地繼承，鄭阿柳則將土地售予黃錦坤），具狀撤回起訴（見本院卷二第132、133頁），前開三人於收受書狀後未於10日內異議（見本院卷三第44至46頁），依前揭規定視為同意撤回。

五、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第5款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。追加被告黃錦坤於102年6月14日經由買賣取得鄭阿柳系爭327-1地號、355應有部分29176分之1687，以及系爭328地號應有部分48分之1，有土地謄本、異動索引在卷可憑（見本院卷二第139頁背面、142頁、177頁背面、178頁），則本件分割共有物之判決，對於黃錦坤必須合一確定，上訴人追加原非當事人之黃錦坤為追加被告，即合於前揭規定，應予准許。

六、上訴人起訴請求分割系爭327-1地號土地，嗣於上訴後，經地政機關於101年4月23日依據「樹林（三多地區）都市計畫樁位圖」成果圖表辦理逕為分割並登記完竣在案，原系爭327-1地號土地分割出三角埔段327-30地號土地面積共計1平方公尺。三角埔段327-30地號土地於同年辦理地籍圖重測完竣，重測後地號即福興段355地號土地（即系爭355地號土地），重測後測量精度提升，土地面積得以計算至小數點第二位，致重測前後面積略有增減，此有新北市樹林地政事務所函新北樹地測字第0000000000號函在卷可稽（本院卷三第48頁）。可知，系爭355地號土地原在原審複丈成果圖原告及被告方案系爭327-1地號土地之內，上訴人請求將系爭355地號併同分割，並請求被上訴人游炎山、游炎地、游玲玟、游欣陵、游淵峻、陳敏媛應就其被繼承人游來成所遺系爭355地號土地、面積1.17平方公尺應有部分為36470分之105辦理繼承登記，係因情事變更而為聲明之擴張，依民事訴訟法第463條準用第255條第1項第3、4款之規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

(一)系爭327-1地號土地，地目為林，（面積：35732平方公尺）、系爭355地號土地，地目為林（面積1.17平方公尺），係上訴人與被上訴人林明信、林明義，以及被上訴人鄭輝陽、鄭素月、鄭素銀、鄭素華、周素麗、周德勝、周進財、周素花、追加被告黃錦坤（下稱鄭輝陽等9人），被上訴人游文通、訴外人游來成之繼承人（即被上訴人游炎山等6人）、被上訴人游文正等4人、被上訴人簡文豐所共有，應有部分如附表一分割前土地持分欄所示。系爭328地號土地，地目為田，面積466平方公尺，係上訴人與被上訴人林明信、林明義，以及被上訴人周進財、鄭輝陽、鄭素月、鄭素銀、鄭素華、周素麗、周德勝、周素花、追加被告黃錦坤，被上訴人簡文豐所共有，應有部分如附表二分割前土地持分欄所示。上開2筆土地，因共有人眾多，兩造迄今未能達成分割之協議，為免延宕過久，不利土地之利用，依民法第823條第1項、同法第824條之規定，訴請准予就原物進行分割。

(二)被繼承人游來成已於69年12月21日死亡，就系爭327-1地號及355地號土地之應有部分尚未辦理繼承，其中游炎海於繼承後死亡，其應繼分應由陳敏媛、游欣陵、游淵峻等辦理繼承登記，游高卻亦於繼承後死亡，其應繼分應由游玲玟、游炎山、游炎地及由游欣陵、游淵峻本於代位繼承辦理繼承之登記；被繼承人游阿清已於93年7月8日死亡，被上訴人游文正等4人係游阿清之繼承人，亦尚未辦理繼承登記，為此請求准予命伊等辦理繼承登記，俾便本件分割事件後續之地政登記辦理。並請求將系爭327-1、355及328地號土地，由財團法人台北市私立開南高級商工職業學校（下稱開南商工）設定登記之新台幣（下同）1億2,350萬元抵押權，移存至抵押人簡文豐所分得之土地。

(三)依民法第823條第1項、同法第824、824-1第2項規定請求准予分割。並聲明：1、游炎山、游炎地、游玲玟、游欣陵、游淵峻、陳敏媛應就其被繼承人游來成所有系爭327-1地號土地，應有部分36470分之105辦理繼承登記；游春蓮、游美惠、游文正、游文鎮應就其被繼承人游阿清所有系爭327-1地號土地、面積83.4平方公尺，應有部分36470分之86辦理繼承登記。2、兩造共有系爭327-1地號、地目林、面積35,373平方公尺之土地准予分割，以原物分配予各共有人，其分割方法如100年10月28日複丈成果圖「原告方案(一)」所示（上訴後更正為上訴人方案(二)，見本院卷二第101頁，下稱卷附上訴人方案(二)）。3、兩造共有系爭328地號、地目田、面積466平方公尺之土地准予分割，以原物分配予各共有人，其分割方法如100年10月28日複丈成果圖「原告方案(一)」（上訴後更正為卷附上訴人方案(二)）所示。4、就樹林地政事務所98年6月22日登記，店樹登字第920號最高限額1億2,350萬元抵押權，由開南商工為抵押權人，以簡文豐為義務人之抵押權准予轉載至簡文豐所分割後之土地。

二、被上訴人則以：

(一)被上訴人簡文豐、周素花、鄭素月、鄭輝陽、鄭素銀、鄭素華、周進財、周德勝（下稱被上訴人簡文豐等8人）：1、系爭2筆土地，係位於山坡地保育區之農牧用地範圍內，目前登記名義人為簡文豐部分，實際上是開南商工，在54年間向當時之地主購買作為擴展第二校區之用。購入後因政策改變，遲遲無法完成變更為特定目的事業用地，且礙於農業發展條例等規定私法人不得承受耕地，致目前仍借名登記於簡文豐名下，實際所有權人為開南商工。

2、土地之現況：

⑴系爭327-1（包含系爭355地號）、328與329地號土地曾經新北市不動產糾紛調處委員會調處，有臺北縣政府99年11月12日北府地測字第0000000000號函可稽。惟329地號部分由鄭輝陽等9人取得右半部2分之1範圍；簡文豐取得左半部2分之1範圍，已協議分割並完成登記。

⑵系爭327-1地號土地（包含系爭355地號）上目前仍有共有人游氏家族之祖墳及鄭輝陽祖先同意第三人安葬於此之墳墓，經勘查有12門墳墓未遷移。

⑶再者，現場並無上訴人及林明信、林明義兄弟3人於新北市不動產糾紛調處委員會調處時所言全區有10米寬之道路，只有在本土地上之西側即左上角有一小段約4米寬之登山小道。

⑷系爭2筆土地之周邊皆為開南商工所有之土地或借名登記於簡文豐名下之土地。目前現有之登山小道皆位於簡文豐名下土地範圍內。

3、上訴人之分割方案，簡文豐等8人無法接受。

4、被上訴人簡文豐等8人所提之分割方案（如附圖所示，見本院卷二第99頁，下稱附圖被上訴人方案，以及系爭355地號全部），係就共有人之使用現況，並考量土地之最大使用利益：

⑴系爭327-1地號（包含系爭355地號）：簡文豐取得範圍如原審複丈成果圖（原審訴字卷一第255頁）D部分；鄭輝陽等人取得範圍，詳如原審複丈成果圖B部分；游文通、游來成之繼承人、游阿清之繼承人取得範圍，詳如原審複丈成果圖C部分；上訴人及被上訴人林明信、林明義等人取得範圍，詳如原審複丈成果圖A部分。

⑵系爭328地號：簡文豐取得範圍，詳如原審複丈成果圖B部分；鄭輝陽等人取得範圍，詳如原審複丈成果圖A部分。

5、被上訴人簡文豐等8人所提之分割方案遠優於上訴人的兩個方案，懇請依簡文豐等8人之分割方案分割。

(二)被上訴人林明信：同意上訴人之意見。

(三)其餘被上訴人則未為聲明、陳述。

三、本件經原審判決：⑴被上訴人游炎山、游炎地、游玲玟、游欣陵、游淵峻、陳敏媛應就其被繼承人游來成所有坐落新北市○○區○○○段000○0地號土地面積35373平方公尺應有部分36470分之105辦理繼承登記。⑵被上訴人游春蓮、游美惠、游文正、游文鎮以及游李晚、游文進（此二人已撤回）應就其被繼承人游阿清所有坐落新北市○○區○○○段000○0地號土地面積35373平方公尺應有部分36470分之86辦理繼承登記。⑶兩造共有坐落新北市○○區○○○段000○0地號土地面積35373平方公尺、同段328地號土地面積466平方公尺准予合併分割，其分割方法如原審判決所附複丈成果圖被上訴人方案所示。⑷新北市樹林地政事務所於98年6月22日以店樹登字第920號登記最高限額1億2,350萬元，權利人為財團法人台北市私立開南高級商工職業學校，設定義務人為簡文豐之抵押權應予轉載至分割後由簡文豐所分得之土地。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：⑴原判決第一、二、三項廢棄。⑵被上訴人游炎山等6人應就其被繼承人游來成所有系爭327-1地號土地、面積35372平方公尺及系爭355地號土地、面積1.17平方公尺應有部分均為36470分之105辦理繼承登記。⑶請准將兩造共有系爭327-1、328及355地號土地分割如本院卷一第101、102頁複丈成果所示。⑷訴訟費用由兩造依比例負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵訴訟費用由兩造依比例負擔。

四、兩造不爭執之事項：

(一)系爭327-1地號土地，地目為林，原面積35373平方公尺，於101年4月23日由樹林地政事務所逕為分割327-30地號（重測後為福興段355地號，面積1.17平方公尺），面積成為35372平方公尺，上開二筆土地係游文通（權利範圍170/36470）、游來成（權利範圍105/36470，已於69年12月21日死亡）、游阿清（權利範圍86/36470，93年7月8日死亡，應有部分101年7月12日由游文正等4人分割繼承各取得86/145880），與林明信、林明忠、林明義（以上3人權利範圍各9439/109410）、簡文豐（權利範圍1/2），周素麗、周進財、鄭素月、周素花、鄭素銀、鄭素華、周德勝（以上7人權利範圍各1687/233408），鄭輝陽（權利範圍4097/33344），黃錦坤（權利範圍1687/21976）所共有。上開土地於98年6月22日由新北市樹林地政事務所於店樹登字第920號登記最高限額1億2,350萬元，權利人為開南商工，設定義務人為簡文豐、設定權利範圍為1/2。

(二)系爭328地號土地，地目為田，面積466平方公尺，係上訴人林明忠、被上訴人林明信、林明義（以上3人權利範圍各20/144）、簡文豐（權利範圍1/2），以及被上訴人周素麗、鄭輝陽、鄭素月、周素花、鄭素銀、鄭素華、周德勝（以上7人權利範圍各1/348）、周進財（權利範圍17/348）、黃錦坤（權利範圍各1/48）上開土地於98年6月22日由新北市樹林地政事務所於店樹登字第920號登記最高限額1億2,350萬元，權利人為開南商工，設定義務人為簡文豐、設定權利範圍為1/2。

(三)游阿清於93年7月8日死亡，所遺系爭327-1地號土地應有部分，已於101年7月12日由游春蓮、游美惠、游文正、游文鎮辦理繼承分割登記。

(四)游來成於69年12月21日死亡，其繼承人為游炎山、游炎地、游玲玟、游欣陵、游淵峻、陳敏媛迄今就系爭327-1、354地號土地尚未辦理繼承登記。

五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)按分割共有物乃直接對共有物之權利有所變動，性質上屬處分行為，故共有不動產之共有人中有已死亡者，依第759條規定，其繼承人，自非先經繼承登記，不得訴請分割共有物，惟於該繼承人為被告之情形，為求訴訟之經濟，原告可請求繼承登記及分割共有物之訴一併提起，即以一訴請求該死亡共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院68年第13次民事庭會議決議(二)、69年台上字第1134號判例、70年第2次民事庭會議決議(二)參照）。查系爭327-1、355地號土地之共有人游來成已死亡，上訴人請求其繼承人游炎山、游炎地、游玲玟、游欣陵、游淵峻、陳敏媛就被繼承人游來成所有系爭327-1、355地號土地，應有部分36470分之105，辦理繼承登記以分割共有物，洵屬有據。至於游阿清（93年7月8日死亡），所遺系爭327-1地號土地應有部分36470分之86，上訴後已於101年7月12日由被上訴人游文正、游文鎮、游春蓮、游美惠辦理繼承分割登記完畢，上訴人此部分之請求核無必要，應予駁回。

(二)次按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限」、「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人」、「以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有」、「共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之」、「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割者」，民法第823條第1項、第824條第2項第1款、第4項、第6項、第824條之1第2項第1款分別定有明文。經查：

1、系爭327-1、355、328地號土地既無不得分割之情形，共有人間亦無不分割之特約，又未能達成協議分割之共識。又前開地號土地相鄰，共有人部分相同（相同者有：林明忠、林明信、林明義、周進財、鄭輝陽、鄭素月、鄭素銀、鄭素華、周素麗、周德勝、周素花、黃錦坤、簡文豐），本件到場之當事人即上訴人、被上訴人簡文豐等8人及被上訴人林明信所提出之分割方案均為合併分割，且前開到場之當事人持有之系爭327-1、355、328地號土地應有部分已過半數（詳見附表一、二），上訴人請求合併分割，核與前揭規定相符。

2、又簡文豐就系爭327-1、355、328地號土地應有部分係開南商工借其名義為登記，並由簡文豐設定最高限額1億2,350萬元之抵押權予開南商工，此有土地登記謄本及協議書在卷可憑（見原審卷一第58、59頁，本院卷二第137、139頁背面、142頁），簡文豐所提分割方案均以開南商工之利益及校地完整使用為前提，開南商工亦出具同意書表示同意前開抵押權轉載至分割後由簡文豐所分得之土地（見本院卷三第77頁），是上訴人請求前開抵押權於分割後移存於簡文豐所分得之土地上，亦無不合。

(三)復按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，然不受當事人聲明之拘束。本院經審酌兩造請求之分割方案及上開土地之性質、經濟效用及公平原則，認應採取如複丈成果圖所示被上訴人方案為分割方法，茲敘明理由如下：

1、系爭327-1、355及328地號應依附圖被上訴人方案所示予以分割，分割各共有人取得編號內土地之應有部分，則應依附表一、二分割後取得編號內持分欄：

⑴簡文豐分得如附圖被上訴人方案327-1地號土地D部分、355地號全部以及328地號B部分：簡文豐名下系爭327-1、355及328地號土地之應有部分，係開南商工借名登記，而鄰近之同段原329地號土地已由鄭輝陽等9人與簡文豐協議分割，由鄭輝陽等9人取得329地號右側（A）部分，簡文豐則取得329地號左側（B-2）部分（見原審卷一第61頁背面「分割後各筆土地權屬」），現並已分割為329-1及329地號，有臺北縣政府99.11.12北府地測字第0000000000號函及地籍圖謄本可稽（含調處紀錄表及分割後各筆土地權屬圖表各1頁，見原審卷一第60頁，本院卷二第199頁），又鄰近之同段363-3、326-1、327-14、327-16、327-18、327-19、327-20亦為開南商工所有借名登記於簡文豐名下，為將來做為該校之校地使用，有協議書及測量圖在卷可稽（見原審卷一第58、59、62頁、本院卷一第110頁），採被上訴人簡文豐等8人所提附圖被上訴人方案分割，由簡文豐各取得如附圖被上訴人方案所示系爭327-1地號土地D部分、355地號全部以及328地號B部分，簡文豐因分割取得之土地與其原有土地得保持區塊完整，俾利集中管理及將來校地之整體開發利用。

⑵鄭輝陽等9人分得如附圖被上訴人方案327-1地號土地B部分；被上訴人游文通，游來成之繼承人游炎山等6人，以及游文正等4人應分得如附圖被上訴人方案327-1地號土地C部分：附圖被上訴人方案所示系爭327-1地號土地B部分，現存共有人游氏家族之祖墳及鄭輝陽祖先同意第三人安葬於此之墳墓共12門未遷移，此有上訴人提出之實測圖及被上訴人簡文豐等8人提出之位置圖可憑（見原審卷一第180頁圖示、第62頁附圖藍色所示、本院卷一第214頁圖示），並經兩造（含鄭輝陽、開南商工代表陳志明）於本院102年4月15日履勘現場確認屬實（見本院卷一第262頁背面），為免衍生墳墓遷移等諸多問題，應由其等繼受同意他人使用土地之負擔，追加被告黃錦坤係於原審判決後，始自鄭阿柳處購得，雖經通知未到場，但對於買入土地時對上情亦應知悉，自應繼受其前手同意他人使用土地之負擔。此部分土地應由鄭輝陽等9人取得B部分，由被上訴人游文通，游來成之繼承人游炎山等6人（此6人為公同共有），以及游文正等4人取得C部分，並按附表一分割後取得編號內應有部分欄所示之比例，保持共有為宜。

⑶鄭輝陽等9人分得如附圖被上訴人方案328地號土地A部分與林明忠、林明信、林明義等3人（下稱林明忠等3人）共有：附圖被上訴人方案所示系爭328地號土地之A部分，因與鄭輝陽等9人取得之系爭327-1地號土地之B部分鄰近，面積僅233平方公尺，鄭輝陽等9人個人之持分面積少則僅有1.2平方公尺，且參酌系爭土地屬於山坡地地勢崎嶇不平，有系爭土地等高線圖、地面高度縱剖面圖可查（見本院卷一第164至166頁），無論作為農業使用開闢農路或開發建築均有法規之特殊限制（農路部分，詳如本院卷一第168、179頁農路設計規範，詳如後述）（開發建築法規限制甚多，例如：建築技術規則建築設計施工篇第13章設有山坡地建築專章，其中第一節即第260條至262條，為山坡地基地不得開發建築認定基準，第二節第263至268條，則為山坡地建築設計之限制，各縣市亦有單行法規），土地可利用率較低，自不宜再予細分，由其等按附表二分割後取得編號內應有部分欄所示之應有部分，與林明忠等3人保持共有（詳如後述），可便於土地管理及利用。

⑷林明忠等3人分得附圖被上訴人方案327-1地號土地A部分：附圖被上訴人方案系爭327-1地號土地A部分，相對於D部分，地勢較為平緩（見本院卷一第267頁即A部分照片，第268頁即D部分照片，D部分地勢較陡詳如後述），且分割後取得範圍內並無任何墳墓在內，如前所述，而無搬遷墳墓之困擾，合於林明忠等3人所提取得土地作為種植蔬菜、水果等農作物之土地使用計畫（見本院卷一第167頁）。又系爭327-1地號土地之A部分面積雖有9155平方公尺，惟林明忠、林明信及林明義為兄弟，三人共同提出土地使用計畫書，已如前述。就林明忠於原審及本院所提分割方案（見原審一第251至254頁；本院卷二第101至102頁），均表示願意就取得之土地與林明信、林明義保持共有，林明信亦到庭表示同意林明忠之分割方案（見本院卷三第75頁），林明義則未到庭或以書狀表示任何意見。再參以，系爭土地屬於山坡地，土地可利用率較低，已如前所述，則系爭327-1地號土地之A部分，應分由林明忠等3人取得，並依附表一分割後取得編號內應有部分欄內之比例維持共有。再者，林明忠等3人取得如附圖被上訴人方案所示A部分，簡文豐（實質所有權人開南商工）亦出具同意書予林明忠等3人，表示在相關配套未完成前，現場既有道路同意其三人無償通行，並同意日後申請開闢8公尺寬道路至林明忠等3人分割後取得之土地等語（見原審卷二第71頁）。前開道路之位置見如附圖被上訴人方案所示，現地狀況已有道路可供使用（見原審卷二第14頁上方照片，第15頁照片，本院卷一第212頁），且該道路使用面積計入簡文豐所分得之327-1地號D部分土地，如附圖被上訴人方案所示。則林明忠等3人於分割後取得土地，有農路可供運送肥料及農產品，符合其等使用之目的（見本院卷一第167頁）。是如附圖所示被上訴人方案，尚顧慮到土地之目前使用狀況，及全體共有人之最大利益（毋需由全體共有人分擔開闢道路之面積），應為可採。

⑸林明忠等3人分得如附圖被上訴人方案328地號土地A部分與鄭輝陽等9人共有：如附圖被上訴人方案所示系爭328地號土地編號A部分，面積僅233平方公尺，除因地勢不平且受限於法規，土地可利用率較低，且參酌林明忠於原審及本院所提分割方案，均表示欲分得328地號土地（見原審卷一第251至254頁；本院卷二第101至102頁），並與其兄弟林明信及林明義保持共有，復因兩造所提方案，其中被上訴人所提方案將系爭328地號土地分割為A、B兩部分（被上訴人雖另於本院卷三第55頁提出之分割表，將林明信3人分得之部分移至系爭327-1地號土地，但與複丈成果圖測量之面積不符，且將鄭輝陽等9人之應有部分合併記載，而鄭輝陽等9人於系爭327-1地號土地及328地號土地之應有部分並不相同，而無從採取）。上訴人林明忠所提分割方案則為本院所不採（詳如後述），爰將附圖被上訴人方案所示系爭328地號土地之A部分，由林明忠等3人按附表二分割後取得編號內應有部分欄所示之比例，與鄭輝陽等9人保持共有，以符合當事人之意願，並利土地管理及利用。

⑹綜上所述，系爭327-1、355及328地號應依附圖被上訴人方案所示予以分割，各共有人依附表一、二分割後取得編號內持分欄所示之應有部分單獨所有或共有，有利於全體共有人之土地利用，且現有道路可供使用，且該道路使用面積計入簡文豐所分得之327-1地號D部分土地，如附圖被上訴人方案所示，毋需再由全體共有人分擔開闢道路之面積，應屬適當。

2、上訴人所提卷附複丈成果圖上訴人方案(二)之分割方法，不利於當事人及鄰近土地之利用，且所設計之道路難以開闢，開闢道路使用之土地面積過大，不利於全體共有人，為無可採：

⑴上訴人所提如卷附複丈成果圖上訴人方案(二)之分割方案（見本院卷二第101、102頁），其中系爭327-1地號土地之D部分、328地號土地之C部分由簡文豐取得。除使簡文豐分得之土地，與鄰近之開南商工所有借名登記於簡文豐名下，將來做為校地使用之同段329-1、363-3、326-1、327-14、327-16、327-18、327-19、327-20等地號土地因分割後土地相隔，或地形彎曲，而不能為完整體之利用。且該方案簡文豐分得之327-1地號土地D部分，尚有鄭輝陽等人之祖先同意第三人安葬於此之墳墓，必須處理遷移墳墓之問題始能為利用。

⑵況上訴人原審所提複丈成果圖原告方案(二)之分割方法所欲開闢之農路位置，全長約有255公尺，由土地等高線圖上，道路兩端之高程差39公尺，其路線縱坡度約為15.3%，設如依上訴人於原審所提之分割方案所示之6公尺農路，顯然不符合農路設計規範，此有新北市建築師公會101年11月27日101新北市建師鑑字第426號鑑定報告書可憑（見本院卷一第153頁）。上訴人嗣後雖提出修正車道並予測量，繪製如卷附上訴人方案(二)之路面（見本院卷二第101、102頁），惟該道路因配合前揭農路設計規則，路寬僅為3公尺僅為單向車道，雖設有避車道以符合前開規則（參本院卷一第168、169、176頁，農路設計規則第11、18條及附表四，農路四級之設計規範），但車輛出入不易，設計行車速度每小時僅15公里。且該設計路段起始點須經過他人之土地（含水利地），並設有水溝及坡崁，地勢陡峭難以攀爬，此經本院履勘時確認無訛（見本院卷一第263、268、269頁），並有照片附卷可查（見原審卷二第9、10、11、12頁），實際上難以開闢道路。且開闢道路使用之土地面積為866平方公尺，其面積尚大於系爭328地號土地面積（466平方公尺）近一倍，此由系爭327-1地號土地全體共有人分擔（見本院卷二第102頁），相較於被上訴人之方案而言，實不利於全體共有人。

⑶上訴人所提如卷附複丈成果圖上訴人方案(二)之分割方案，不利於簡文豐（開南商工）就分得之土地及鄰近之土地之利用，設計之道路因行經他人之土地，且地勢陡峭難以開闢，又開闢道路使用之土地面積過大，不利於全體共有人，為無可採。

六、綜上所述，上訴人本於繼承登記、分割共有物民法第823條第1項、同法第824、824-1第2項規定法律關係，起訴請求被上訴人游炎山等6人就被繼承人游來成所有系爭327-1地號土地，應有部分36470分之105，辦理繼承登記部分為有理由；上訴人請求被上訴人游文正等4人，就其被繼承人游阿清所有系爭327-1地號土地辦理繼承登記部分，則因其等已辦畢繼承登記，而無必要。而系爭327-1、355及328地號土地之分割方法，則以如附圖被上訴人方案所示之分割方法為適當，各共有人依附表一、二分割後取得編號內持分欄所示之應有部分單獨所有或共有，並就樹林地政事務所98年6月22日登記，店樹登字第920號最高限額1億2,350萬元，由開南商工為抵押權人，以簡文豐為義務人之抵押權准予轉載至簡文豐所分割後之土地。原審判決主文第二項，因未及審酌被繼承人游阿清之繼承人已辦理繼承登記之事實，仍命被上訴人游文正等4人辦理繼承登記（另游李晚、游文進部分已撤回起訴，故不另予廢棄）為無必要，應予以廢棄。原審判決主文第三項之分割方法，未及審酌被上訴人游文正等人於上訴後已辦理繼承登記（游李晚、游文進未為繼承），以及鄭阿柳將土地之應有部分轉讓追加被告黃錦坤之事實，並將如附圖所示系爭328地號土地林明忠等3人應分得之面積，移轉至系爭327-1地號土地A部分，將327-1地號土地Ｂ部分面積移轉由328地號鄭輝陽等人所分得之土地面積，與複丈成果圖測量之面積不和，就鄭輝陽等人取得之部分列為公同共有，自有未合，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人追加請求上訴人游炎山等6人就被繼承人游來成所有系爭355地號土地，應有部分36470分之105，辦理繼承登記部分為有理由，爰判決如主文第三項所示；上訴人追加請求將系爭355地號土地合併分割，則判決如主文第四項所示。另追加被告黃錦坤部分，則併予判決如主文第二、四項所示。

七、又分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，上訴人提起本件訴訟於法雖屬有據，然被上訴人之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是本件訴訟費用應由兩造依其應有部分之比例分擔，始為公允，爰諭知兩造訴訟費用負擔之比例如主文第五項所示（應有部分在百分之1以下者，因數額甚微，故不令其負擔）。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第81條、85條第1項後段，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。