臺灣高等法院101年度抗字第1406號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 101年度抗字第1406號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人丙○間再審之訴事件，對於中華民國101年9月7日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）所為101年度再字第21號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人就民國100年8月15日原法院所為100年度司字第30390號支付命令（下稱系爭支付命令）對相對人提起再審之訴，經原法院以系爭支付命令於100年8月22日寄存送達抗告人住所地即新北市○○區○○街○○巷○○號5樓（下稱系爭處所）而於同年9月1日生送達效力，並於同年月23日確定，但抗告人遲至101年7月17日始對系爭支付命令提起再審之訴，顯逾30日之再審不變期間自不合法，遂於101年9月7日以101年度再字第21號裁定駁回其再審之訴（下稱原裁定，見本院卷第2頁至第3頁之民事裁定）。茲抗告人對原裁定聲明不服，提起本件抗告，其抗告要旨略以：伊於97年7月間即將住所地遷至新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號（下稱系爭丁○路址），系爭處所僅其登記戶籍地址，自不生送達效力，伊從未收受系爭支付命令，迄於101年6月18日經相對人告知始知悉系爭支付命令。惟原裁定以伊於101年7月17日提起本件再審之訴，顯逾30日不變期間為不合法裁定駁回，顯有違誤等情，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定云云。

二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。又債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴。並以原支付命令之聲請，視為起訴。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第1項規定，其命令失其效力，不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號裁判意旨參照），乃屬再審之訴不合法，應依民事訴訟法第502條第1項規定，以裁定駁回之。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，其送達之處所，應為受送達人之住居所、事務所或營業所，若否，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年度台抗字第481號判例、98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。又依民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。

三、經查：

㈠ 抗告人於100年8月間固設籍在系爭支付命令寄存之系爭處所（系爭支付命令於100年8月22日寄存），有送達回證為證（見臺灣新北地方法院100年度司促字第30390卷第16頁、本院卷第62頁），然抗告人實際上並未居住在系爭處所，業經系爭處所之房屋所有權人即證人乙○○到場具結證稱：伊因學舞蹈而認識抗告人，系爭處所之房屋為伊、伊妹妹及母親林厘共有，實際居住人係伊父母親、兄長及兄長之小孩，抗告人並未居住在系爭處所，伊原來亦居住在系爭處所，但於98年間為照顧婆婆另外在系爭處所隔一條巷子租屋居住，之後伊兄長之小孩再遷入，抗告人於100年間稱因官司問題想借戶口，抗告人本來將戶口設在林口，因收發文件比較遠，遂向伊借系爭處所登記戶籍（見本院卷第113至114頁）在卷，且乙○○確為系爭處所之房屋所有權人，戶籍仍設在系爭處所，該戶籍尚登記包括乙○○之兄長及其已成年女兒、未成年女兒各一位，有建築改良物所有權狀及戶籍謄本在卷可查（見本院卷第117至119頁），而證人乙○○既係系爭處所之房屋所有權人之一，依一般經驗法則，應就系爭處所實際居住者知之甚詳，則抗告人是否居住在系爭處所，已非無疑。再者，抗告人係於100年6月1日將其戶籍自新北市林口區遷至系爭處所，再於101年1月6日將戶籍地址遷至新北市○○街，又於101年2月8日遷回系爭處所，有遷徙紀錄資料查詢結果及戶籍謄本為證（見本院卷61至66頁），而抗告人於99年至101年5月間另案所陳報之住居所地址，除戶籍地之外，尚包括抗告人主張之實際居住地即系爭丁○路址，有101年6月22日臺灣新北地方法院（下稱新北地院）檢察署101年度偵字第11301號不起訴處分書、99年7月20日新北地院99年度訴字第1197號判決書、101年5月21日抗告人答辯狀、99年11月1日兩造和解筆錄、98年12月1日本院98年度上易字第825號判決書、98年4月30日新北地院98年度訴字第21號判決書可稽（見原法院卷第8、10、26至27、32頁背面、38頁背面、40、61至70、74至83頁及本院卷第91至98、156至159頁）；又在相對人101年4月18日提出之刑事告訴狀上抗告人住居所欄亦有系爭丁○路址之記載，另相對人在新北地院99年度訴字第1197號程序中提出之書狀，就抗告人之地址亦記載系爭丁○路址（見原法院卷第22頁背面、本院卷第11頁），相對人亦陳稱抗告人出庭後確會要求加註系爭丁○路址（見本院卷第99至100頁），益認抗告人於100年8月間僅是將戶籍設於系爭處所，抗告人並未居住系爭處所，尚難認系爭處所係抗告人之住居所。

㈡ 又抗告人於101年7月17日在原法院提起本件再審之訴所記載之地址固為系爭處所，並收受原法院向系爭處所送達之101年7月26日補費裁定並繳納裁判費（見原法院卷第2、3、14、15頁之裁判費收據、起訴狀、送達證書、裁定書），另抗告人於101年6月22日、同年7月24日提出之書狀，及於101年6月間之新北地院檢察署101年度偵續字第11301號案件之送達地址均僅載系爭處所（見原法院卷第34、41、42、43、51頁背面之訊問筆錄、傳喚證人狀、答辯狀、起訴狀），然此僅是抗告人在他案陳報之送達地址，且其時間均在101年6月以後，距離系爭支付命令寄存之時間為100年8月間已近一年，尚難僅以上開記載認定系爭處所係抗告人於100年8月間之住居所。至相對人雖否認證人乙○○之證言為真正，稱伊曾於某日下午2時餘至系爭處所查訪按門鈴，對方開門時雖未見到抗告人，但見到二位男人，其中一位年紀比較大，且抗告人就系爭處所之現住人稱僅有一位張媽媽居住，與證人乙○○證述不符云云，惟證人乙○○已證稱:伊父親及兄長原來就居住在系爭處所，在下午2時許亦非不可能均在家（見本院卷第114頁）；又抗告人固稱系爭處所僅張媽媽一人居住（見本院卷第68頁背面），但抗告人實際上既未居住在系爭處所，則其所稱系爭處所之現住人與乙○○證述不符，並無違常情。相對人此部分抗辯，尚無可取。

㈢ 系爭支付命令至遲於100年8月17日自原法院發出（見新北地院100年度司促字第30390號卷第16頁之送達證書），且系爭支付命令僅向系爭處所為送達，並未送達其他地址，抗告人復未至系爭支付命令受寄存之新北市政府警察局永和分局永和派出所領取系爭支付命令（見原法院卷第20頁之電話紀錄及本院卷第128頁之郵件簽收證明），尚難認系爭支付命令已於3個月內合法送達抗告人，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令業已失其效力。雖原法院誤認系爭支付命令為確定，並核發系爭確定證明書（見原法院卷第6頁），惟依首開說明，仍不生支付命令已確定之效力。系爭支付命令既未確定而已失效，自無從對之聲明異議或提起再審之訴，則抗告人對於未合法送達業已失效之系爭支付命令提起再審之訴，自非合法，原法院以抗告人提起之再審之訴已逾民事訴訟法第500條第1項規定之不變期間依民事訴訟法第502條第1項規定裁定駁回抗告人之訴，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

㈣ 至抗告人在原法院聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書部分，核其性質非屬法院之裁判，如有爭執應另循異議途徑予以救濟。併予敘明。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十六庭