臺灣高等法院102年度重上字第276號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第276號

上訴人

馬天賜

訴訟代理人

梁淑華律師

被上訴人

國防部政治作戰局（原名國防部總政治作戰局）

法定代理人

王明我

訴訟代理人

林志宏律師

複代理人

楊翕翱律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年2月26日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第740號第一審判決提起上訴，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之管理機關原為國防部空軍總司令部（於民國95年2月改制為空軍司令部，下均以空軍司令部稱之），嗣改由伊任管理機關。系爭土地上之同段866建號即門牌編號臺北市○○○路0段00巷0號建物（下稱系爭建物），原係日據時代之木造平房因供國軍眷舍使用而配予上訴人居住。嗣上訴人於75年間申請「以原高度修建二樓」自費整建系爭建物，經空軍司令部以75年5月21日（75）軸淄字第2602號令（下稱2602號令），核准上訴人依71年6月8日國軍在臺軍眷業務處理辦法第151條規定自費整建。詎上訴人於80年間除整建系爭建物地上2層範圍外，未經核准擅自開挖地下1層之地下室（並設有車位），更與他人共同擔任起造人，將其早年購得與系爭土地相鄰之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭鄰地），同時開發興建為地上5層、地下1層、門牌編號臺北市○○○路0段00巷0號之建物（下稱系爭鄰屋）再分售予他人獲利。上訴人尚使系爭建物與系爭鄰屋使用同一結構系統之筏基基礎，地下室相通，界址不明，系爭鄰屋之污水系統（化糞池）更埋設於系爭土地上。因系爭土地業經行政院核列為國軍老舊眷村改建總冊土地清冊內處分標的，需辦理相關國軍老舊管村改（遷）建作業，系爭建物列管單位空軍司令部於99年2月23日進行原眷戶眷舍自增建超坪補償丈量作業時發現上情，已數次發函通知上訴人改善或提改善計畫書，均未獲回覆。嗣空軍司令部於100年10月31日通知上訴人，限於1個月內即100年11月30日前完成改善，如未改善即依71年6月8日國軍在臺軍眷業務處理辦法第151條第1項第3款，及國軍軍眷業務處理作業要點玖之規定處理。空軍司令部於101年2月13日以國空政眷字第0000000000號函對上訴人為「撤銷眷舍居住權、作廢原領有居住憑證、依法請求返還房舍」之意思表示。伊與空軍司令部復以存證信函對上訴人終止系爭土地之使用借貸關係，並請其拆屋還地。又伊依民法第179條之規定，請求上訴人給付自系爭土地使用借貸契約消滅翌日起，至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利。爰聲明請求：㈠上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分面積138.64平方公尺之地上建物（即系爭建物）拆除，並將前開土地返還予伊。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）241,306元，及自101年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自101年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付伊72,670元。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另原審駁回被上訴人其餘請求部分，被上訴人未上訴，已告確定，下不贅述）。其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭建物係伊付費頂讓而得，嗣獲行政院無償撥用，指名配予伊之眷舍，伊合法取得系爭土地使用權及奉准自費整建，具有建物所有權。另被上訴人依已廢止失效10年之法規認定伊於系爭土地上建地下室違規，然依國防部所製訂國軍軍眷業務處理辦法及國軍軍眷業務處理作業要點中，均無禁建地下室條款，自不能認定伊違規。又伊於92年奉國防部前部長核定納入平安新村遷建案，經法院認證，已完成法律程序，原訂99年元月7日交屋，應交屋而不交屋，國防部之業管人員違法失職，且造成國防部違約背信。國防部未履行其應盡義務將新舍交予伊前，被上訴人無權向伊請求拆屋還地，被上訴人為權利濫用及違反憲法對人民財產權保護等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地為中華民國所有，目前被上訴人為管理機關，此有土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷㈠8至9頁）。

㈡系爭建物原為日據時代之木造平房，係供國軍眷舍使用，而分配由上訴人居住。嗣上訴人於75年4月26日以系爭建物年久失修老舊，恐有倒塌之虞，申請以原高度修建二樓自費整建系爭建物，經空軍司令部前揭第2602號令，核准依71年6月8日國軍在臺軍眷業務處理辦法第151條規定自費整建系爭建物在案（見原審卷㈠41至42頁）。

㈢系爭建物經古亭地政事務所現場測量後，占有系爭土地面積共計138.64平方公尺，此有臺北市古亭地政事務所101年10月11日北市古地測字第00000000000號函及土地複丈成果圖（即附圖）可稽（見原審卷㈠215至216頁）。

四、本院得心證之理由：

㈠上訴人與空軍司令部間就系爭土地是否存有使用借貸之法律關係？空軍司令部有無合法終止系爭土地之使用借貸關係？㈡上訴人是否無權占用系爭土地？㈢被上訴人請求上訴人返還占用之系爭土地及拆除地上物，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，是否有理由？茲分述之：

㈠上訴人與空軍司令部間就系爭土地存有使用借貸之法律關係：

1.按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。次按「上訴人受分配使用被上訴人管理之系爭房屋，兩造間固成立使用借貸關係，但宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束」（最高法院84年度台上字第749號判決意旨參照）。又「按行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸規定定之」（最高法院101年度台上字第563號判決意旨參照）。準此，公務員因其公務身分而依法向宿舍管理單位申請宿舍居住，即有訂立使用借貸契約之合意，是使用宿舍之公務員與宿舍管理單位間應成立使用借貸契約。本件兩造間對系爭土地之使用借貸關係是否經合法終止，產生爭議，應由民事法院審理之，上訴人辯稱本案不屬於普通法院權限，民事法院無審判權云云（見本院卷㈢4頁），尚非可採。

2.查系爭土地及建物原均為財政部國有財產局擔任管理機關之國有房地，經行政院將系爭土地、建物核准無償撥用由空軍司令部擔任管理機關，供作國軍眷舍配住使用（系爭土地及建物登記簿謄本見原審卷㈡67至74頁）。嗣空軍司令部將系爭土地及建物分配予上訴人（時任上校）作眷舍使用，分別經行政院74年12月27日院台財產二字第20894號函、國防部75年1月6日（75）祺祐字第0016號函核准在案（上開函文見原審卷㈡75至76頁、國軍眷舍管理表見原審卷㈡77至78頁）。故上訴人因任軍職而獲配住軍方所管理眷舍房地之法律關係，係屬私法上使用借貸關係無誤。又系爭建物原係日據時代之木造平房，上訴人於75年4月26日以系爭建物年久失修老舊，恐有倒塌之虞，申請以「原高度修建二樓」自費整建系爭建物，經空軍總司令部前揭第2602號令，核准上訴人依71年6月8日國軍在臺軍眷業務處理辦法第151條規定自費整建在案（見原審卷㈠41至42頁），但上訴人自費整建後之系爭建物仍占用系爭土地，則就系爭土地部分，上訴人與空軍司令部間原存有之使用借貸關係，不會因系爭建物之自費整建而生影響。上訴人辯稱系爭建物為自費整建，已非國軍眷舍，兩造間就系爭土地無使用借貸關係存在云云，殊無可取。

㈡系爭土地之使用借貸契約業經空軍司令部合法終止，上訴人之系爭建物已構成無權占用系爭土地：

1.按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472條第2款定有明文。次按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（最高法院49年台上字第381號判例參照 ）。

2.查上訴人於75年4月26日以系爭建物年久失修老舊，恐有倒塌之虞，申請以原高度修建二樓自費整建，經空軍司令部前揭第2602號令，核准上訴人依71年6月8日國軍在臺軍眷業務處理辦法第151條規定自費整建在案（見原審卷㈠41至42頁）。另上開辦法第151條第1項第2款係規定：「已配舍之眷戶，如因人口增加等事實，需要自費修建、增建房舍及圍牆等設施，應將建築物之種類數量及需用之土地，連同圖說，先行報請軍種單位核准，依照左列規定辦理：．．眷舍範圍內增建、整建之房屋，高度以兩層為限，使用基地與空間不得超出原配眷舍原定基地範圍，其空地比等，應按地方政府建築有關規定辦理，惟都市商業區或繁盛地區之臨街地，及預定辦理標售、遷建、整建等地區眷舍，各軍種單位對眷戶報請加建房屋，應予適當之限制」（下稱系爭規定，見原審卷㈠34頁）。是上訴人縱經核准自費整建房屋，依系爭規定，自應於准許之範圍內整建，倘逾越空軍司令部核准之範圍而整建，即與系爭規定不符合。又經原審會同古亭地政事務所人員、被上訴人所屬人員及上訴人至現場勘驗，系爭建物除修建為2樓高度之建物外，亦修建有地下室，此有勘驗測量筆錄及古亭地政事務所土地複丈成果圖可憑（見原審卷㈠209至211頁、215至216頁），核與空軍總司令部前揭第2602號令同意上訴人整修之範圍不符，即上訴人未經核准而擅自修建地下室之行為，係屬違反約定而使用借用物，空軍司令部得終止與上訴人間，就系爭土地之使用借貸契約。故被上訴人主張上訴人違反系爭規定而使用土地一節，於法有據。

3.上訴人辯稱其係拆除舊有房屋而於81年間新建完成系爭建物，原始取得所有權，而依78年6月26日修正之國軍在臺軍眷業務處理辦法第93條、94條之規定，系爭建物非公款所建、不屬於公產，未經國防部列管，不受系爭規定及國軍軍眷業務處理作業要點第玖條之㈧項之拘束，空軍司令部不得終止系爭土地之使用借貸契約云云（見本院卷㈢8頁）。然查，系爭土地及其上原有日據時代之木造屋房係屬於眷舍，上訴人係基於當時為「上校」之職務關係始能獲得配住，業如前述，無論就系爭土地、抑或舊有木造房屋，上訴人與空軍司令部間均存有使用借貸關係，至臻明確。縱使舊有木造房屋遭上訴人拆除而不存在，上訴人取得81年間新建完成之系爭建物所有權，惟針對系爭土地之使用借貸關係而言，上訴人仍需於空軍司令部所核准之範圍內自費整建房屋，倘未經空軍司令部准許而擅自開挖地下室，即與原有之使用約定不符。況系爭規定及空軍司令部之核准內容均提及對建物高度及使用基地空間之限制，足見整建範圍除基地水平範圍外，向上之高度、向下之深度變更均應經借用人（即上訴人）之申請，而經貸與人（即空軍司令部）之核准始得為之，且舊有之木造房屋既係1層木造而未設有地下室之平房，有該建物登記謄本可參（見原審卷㈡70頁），上訴人未提出申請而擅自整建地下室，自係違反系爭土地之使用約定內容無誤。

4.上訴人復辯稱依民法第773條規定，土地可行使之權利及於土地之上下，且系爭規定僅限制建物之高度，未限制建物之深度，系爭建物僅占用138.64平方公尺，未超過系爭土地142平方公尺面積，顯見其未違反系爭規定云云（見本院卷㈢9頁），惟查，民法第773條之規定，係規範土地所有權人行使所有權之範圍，尚與使用借貸關係中借用人之權利無涉，上訴人並非系爭土地之所有權人，其向空軍司令部借用系爭土地，於何一範圍內可使用系爭土地，自應依上訴人與空軍司令部間之使用借貸契約之約定，方符正論。又系爭規定已載明上訴人應將建築物之種類、數量及需用土地，連同圖說，先行報請軍種單位核准後，始得自費整建房屋，上訴人既然未報請空軍司令部，核准興建地下室，竟然擅自建造地下室使用，自與原先之使用約定不符，至為明悉。是上訴人此之辯解，洵無可取。

5.另空軍司令部雖於101年2月13日國空政眷字第0000000000號函表示：依規定撤銷上訴人之眷舍居住權等語。該函並於101年2月15日送達予上訴人。惟該函說明第二點載明：「次查，國防部空軍司令部人事軍務處前於100年10月31日，將改善通知書以送達證書方式，通知台端於文到1個月內辦理改善，惟經複勘仍未獲台端配合改善，故依前揭規定撤銷原眷戶馬天賜眷舍居住權，原領有之居住憑證亦同時作廢，並訴法請求台端返還房舍」等語（該函及送達回執見原審卷㈠51至52頁），僅通知上訴人撤銷眷舍居住權，並無終止系爭土地使用借貸契約之意思表示，難謂該函為合法終止系爭土地之使用借貸契約。又空軍司令部、被上訴人委請律師於101年7月20日以臺北老松郵局第200號存證信函通知上訴人，並於說明第三點載明：「國防部空軍司令部101年2月13日國空政眷字第0000000000號函對台端為撤銷眷舍居住權、作廢台端眷舍居住憑證、將訴法請求台端返還房舍，實已有對台端依法終止使用借貸之意思表示，惟為避免國防部空軍司令部101年2月13日國空政眷字第0000000000號函之文字內容未明確載明終止使用借貸等文字致生爭議，並求慎重起見，本律師僅代理國防部空軍司令部及國防部總政治作戰局以本函對台端再為終止系爭土地使用借貸關係之意思表示，並請台端於收受本函後10日內自行將系爭土地上門牌編號臺北市○○○路0段00巷0號建物（含地下室）拆除騰空，逾期未自行拆除，即依法訴請拆屋還地並請求給付無權占有系爭土地之不當得利」等語，並於101年7月23日送達上訴人，此有存證信函及郵件收件回執可稽（見原審卷㈠150至154頁），故空軍司令部對上訴人終止系爭土地之使用借貸關係之意思表示係於101年7月23日送達予上訴人。故上訴人與空軍司令部間自101年7月24日起，就系爭土地已無使用借貸關係存在。上訴人之系爭建物無合法權源仍占用系爭土地，即構成無權占有。

6.上訴人復辯稱縱使空軍司令部得以挖設地下室屬違章建築及使系爭土地予第三人使用為由，終止系爭土地使用借貸關係，因空軍司令部於81年已知悉挖設地下室，卻未依相關規定舉報並於相當期間以此為由終止使用借貸契約，已使上訴人正當信賴空軍司令部已不欲行使其權利，該終止權亦因權利失效，依民法第148條第2項之規定而不得行使，被上訴人為權利濫用云云（見本院卷㈢10至11頁）。惟查：

⑴上訴人向空軍司令部申請自費整建之範圍，並無挖設地下室，其擅自開挖地下室，違反使用借貸契約之約定內容，已構成民法第472條第2款所定之終止使用借貸契約事由，空軍司令部根據此一違約事由，已足以合法終止系爭土地之使用借貸契約。

⑵至於上訴人所稱：否認有與系爭鄰房地下室使用同一結構系統之筏基基礎，亦否認有提供系爭土地之地下室供系爭鄰房作為污水系統使用等語。縱使無上開二種違規情形存在，亦不影響被上訴人已合法終止系爭土地之使用借貸契約，業如前述，則對上訴人有無提供地下室供系爭鄰房作為污水系統使用、是否與系爭鄰房地下室使用同一結構系統之筏基基礎，本院認為對於合法終止系爭土地使用借貸契約之效力不生影響，此部分之相關證據（見本院卷㈢81頁）均無再予論述之必要。

⑶上訴人再辯稱：系爭建物位於馬路之公眾得共見共聞場所，挖設地下室又非一朝一夕可完成，空軍司令部於81年已知悉挖設地下室，卻未依相關規定舉報並於相當期間以此為由終止使用借貸契約，已使上訴人正當信賴空軍司令部不欲行使終止權，該終止權亦因權利失效不得行使云云。然查，本案並無證據證明就上訴人擅自挖設地下室之違約行為，空軍司令部於81年間已「知悉」，亦無其他積極事證可證明空軍司令部有何「特別情事」足使上訴人信賴不欲行使契約終止權，其辯稱終止權已權利失效云云，殊非可取。

⑷另上訴人聲請傳訊證人陳文華（工地主任）欲證明系爭建物及鄰房興建時，有於路邊豎立公告牌，標示建物包含地下室以公告周知，足證空軍司令部於81年間已知悉有挖設地下室云云（見本院卷㈢75頁），惟縱使系爭建物自費整建時，有豎立公告牌公告新建範圍含系爭地下室，然此並不能證明空軍司令部有知悉上訴人擅自開挖地下室並予同意，自不能僅以豎立公告牌一節，即推論而得出終止權已權利失效之法律效果，是本院認傳喚該名證人對本件訴訟之結果不生影響，而無傳喚該名證人之必要。

⑸上訴人再聲請調閱國防部89至91年間關於平安新村遷建協調會之相關資料，欲證明空軍司令部派員至現場查看，已知悉系爭建物有挖設地下室等語（見本院卷㈢73頁反面、74頁），惟縱使空軍司令部所屬基層承辦人員至現場查看而知悉地下室存在，惟單純沈默非即表示空軍司令部已同意上訴人興建系爭地下室，且空軍司令部亦無「特別情事」足使上訴人產生不行使終止權之正當信賴，是其聲請調查此部分證據，經本院審酌後，認對訴訟結果無影響而無必要。再則，空軍司令部曾於99年9月17日以國空人庶字第0000000000號函、於100年10月27日以國空人庶字第0000000000號函通知上訴人應限期改善在案（該二份函文見原審卷㈠50頁、133頁），均未見上訴人有何具體改善行為，是空軍司令部為終止系爭土地使用借貸契約之意思表示，於法有據，被上訴人依民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地，均核無權利濫用之情事，即均無違反民法誠實信用原則。

⑹從而，上訴人辯稱終止權已權利失效，不得再行使及違反誠信原則及權利濫用云云，均無可採。

㈢被上訴人得請求上訴人拆除地上物及返還占用之系爭土地：1.按所有人對無權占有或侵害其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按國有財產撥給各地政府機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准管理機關起訴，代國家主張所有人之權利(最高法院51年台上字第2680號判例參照)。

2.系爭土地之所有權人為中華民國，被上訴人為目前之管理機關，此有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠8至9頁），本件上訴人就系爭土地之使用借貸關係，業經貸與人即空軍司令部於101年7月23日合法終止在案，業如前述，而上訴人復未能舉證證明其所有之系爭建物具備占有使用系爭土地之合法權源，則被上訴人為系爭土地之管理機關，依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭建物如原審判決附圖所示之編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分，並將系爭建物所占用之土地返還予被上訴人，於法有據。

㈣被上訴人得請求上訴人返還相當租金之不當得利：

1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695判例參照）。是被上訴人依上開不當得利之法律關係，請求上訴人自101年7月24日起（空軍司令部合法終止系爭使用借貸關係之存證信函係於101年7月23日送達於上訴人，見原審卷㈠154頁）至返還其無權占用系爭土地之日止之相當於租金之不當得利，於法有據，逾此部分，即非正當。又被上訴人請求相當於租金之不當得利範圍係為如原審判決附圖所示之編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分，故計算不當得利之金額應以上開部分面積合計138.64平方公尺為計算基礎。

2.城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，系爭土地座落於臺北市中正區重慶南路3段，接近於和平西路，屬城市地方土地，且附近鄰近捷運中正紀念堂站、古亭站，屬於商業繁榮地區，交通發達，及上訴人之系爭建物係作為住宅使用，並無證據證明有出租營利行為，爰審酌上開各項情狀，而認以土地申報價額之年息8％計算相當於租金之不當得利，咸屬適當公允。

3.被上訴人主張系爭土地101年1月每平方公尺之申報地價為62,900元，有地價第二類謄本附卷可稽（見原審卷㈠9頁），故其依據民法第179條、土地法第105條準用同法第97條等規定，得請求上訴人給付自101年7月24日起至101年10月31日止之不當得利金額191,133元【計算式：138.64平方公尺×申報地價62,900元×8％÷365日×100日＝191,133元，元以下四捨五入】；另自101年11月1日起至上訴人返還無權占有系爭土地之日止，此期間上訴人仍持續獲有相當於土地租金之不當得利，其每月所受之不當得利金額經計算為58,136元（計算式：138.64平方公尺×申報地價62,900元×8％÷12個月＝58,136元，元以下四捨五入），被上訴人自得於上訴人返還其無權占有之系爭土地前，按月請求給付58,136元之不當得利。

4.上訴人辯稱：被上訴人未交付門牌號碼臺北市○○街000巷0弄0號2樓房地（下稱延壽街房地）予上訴人前，其得主張同時履行抗辯云云，惟查，上訴人係無權占有使用系爭土地，而遭訴請拆屋還地，此與被上訴人是否負有交付延壽街房地之義務，二者不具備對待給付關係。故上訴人為同時履行抗辯云云，殊非可取。

㈤上訴人再辯稱其係合法自費整建房屋，被上訴人訴請拆屋還地，違反憲法對於人民財產權之保護云云，惟查，憲法第15條所定之人民財產權應予保障，此規定係保障人民合法而取得之財產權，對於與法律規定不合之財產歸屬狀態，並非憲法第15條所保護之範疇。本件貸與人空軍司令部已合法終止系爭土地之使用借貸契約，業如前述，上訴人所有之系爭建物已無繼續占有使用系爭土地之合法權源，被上訴人既為系爭土地之管理機關，其依民法第767條之規定，請求上訴人拆屋還地，係依法律規定而行使權利，縱使上訴人之財產權因此而受損害，亦係因執行法律規定之結果，難認上訴人因而受有非法之侵害，故此部分與憲法第15條之人民財產權應予保護之規定，並無抵觸。上訴人此之辯解，亦非可取。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項物上請求權、第179條不當得利之法律關係，聲明請求：㈠上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分面積138.64平方公尺之地上建物（即系爭建物）拆除，並將前開土地返還予伊。㈡上訴人應給付被上訴人191,133元，及自101年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自101年11月1日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人58,136元，為有理由，應予准許；逾上開部分請求，於法未合，不應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並諭知被上訴人供擔保後得為假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至於上開不應准許之部分【即原判決命上訴人應給付被上訴人50,173元（241,306－191,133＝50,173）及自101年11月1日起至清償日止加計法定遲延利息，暨命上訴人自101年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付14,534元（72,670－58,136＝14,534）部分】，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

六、本件上訴人陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰由本院酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出及聲明調查之其他證據，均經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書、第463條、第392條第2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。