臺灣高等法院102年度重上字第469號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第469號

上訴人

徐明定

訴訟代理人

林李達律師

訴訟代理人

吳孟玲律師

上訴人

財政部國有財產署（原財政部國有財產局）

法定代理人

莊翠雲

訴訟代理人

黃偉政

複代理人

王寶輝律師

複代理人

黃文祥律師

被上訴人

林淑惠

訴訟代理人

郭睦萱律師

複代理人

蔡佑明律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣新北地方法院101年度重訴字第439號第一審判決提起上訴，本院於102年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。查被上訴人於原審訴請：「⑴上訴人徐明定、財政部國有財產署（下稱國有財產署）應將新北市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分1/2，於民國（下同）96年8月7日新北市板橋地政事務所收件字號096年板登字第434310號以買賣原因之所有權移轉登記，予以塗銷。⑵國有財產署應將系爭土地應有部分1/2，依出賣予徐明定之價格新臺幣（下同）1495萬2600元與被上訴人訂立買賣契約，並於受償價金之同時，移轉登記予被上訴人」。原審判決：「⑴徐明定應將系爭土地應有部分1/2於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑵國有財產署應於被上訴人給付1495萬2600元之同時，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人。⑶駁回被上訴人其餘請求」。徐明定與國有財產署就敗訴部分提起上訴，嗣徐明定於本院102年10月21日準備程序，辯以國有財產法第49條係土地法第104條第1項特別法，被上訴人無從再主張優先承買權云云（見本院卷第149、150頁）；國有財產署亦於本院102年8月7日準備程序提出價金之同時履行抗辯（見本院卷第59頁）。經核上訴人係補充第一審防禦方法，如不許其提出將顯失公平。依首揭規定，應准許前述新防禦方法。

㈡國有財產署法定代理人於102年7月2日變更為莊翠雲，並具狀承受訴訟（見本院卷第62、63頁頁），亦應准許。

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：徐明定與訴外人徐明貴、徐朝藤（82年9月7日歿）共有系爭土地、新北市○○區○○段00000號（下稱233-6號土地）、233號、235號等4筆土地。徐朝藤過世後，其繼承人與徐明定、徐明貴在85年間簽訂土地交換使用契約（下稱系爭交換使用契約），約定前開4筆土地如附圖所示A、B、C、D部分由徐朝藤繼承人使用，E、F、G部分由徐明定、徐明貴使用。迨91年5月11日，伊承買徐朝藤繼承人分管土地上門牌號碼新北市○○區○○路0段000號之1房屋（下稱系爭建物），遂與基地所有人成立法定租賃。94年5月6日，徐朝藤繼承人將系爭土地應有部分1/2移轉登記予國有財產署，據以抵繳遺產稅；伊亦在95年12月1日向國有財產署申請讓售前開應有部分。然而，國有財產署竟於96年8月7日將前述應有部分移轉登記予徐明定，並收取買賣價金1495萬2600元。伊已行使土地法第104條第1項優先承買權，且具有物權效力，自得代位國有財產署訴請塗銷上訴人間前開移轉所有權登記，並以1495萬2600元價格向國有財產署承買系爭土地應有部分1/2。爰依民法第113條、第242條、第426條之2、第767條第1項、土地法第104條第1、2項訴請：㈠徐明定應將系爭土地於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡國有財產署應於伊給付1495萬2600 元之同時，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予伊等語（被上訴人於原審聲明及原審判決結果均見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分未繫屬本院）。

四、上訴人則以：被上訴人曾就233-6號土地行使優先承買權，並向原法院提起96年度重訴字第280號事件（下稱96年前案），請求塗銷上訴人就233-6號土地之移轉登記，嗣已敗訴確定。233-6號土地亦為系爭建物基地，故本件與該案係同一事件，本件起訴違反96年前案既判力與爭點效。再者，系爭土地原係多人共有，部分共有人在地上興建違章建築（如系爭建物），被上訴人事後僅能向部分地主取得系爭建物事實上處分權，即與民法第425條之1法定租賃權要件不符。縱使被上訴人具有法定租賃權地位，其租賃也並非基地租賃性質。再者，徐朝藤繼承人以系爭土地應有部分1/2抵繳遺產稅，國有財產署因此原始取得該部分所有權，不繼受前手之負擔。再其次，國有財產署依據國有財產法第49條移轉系爭土地應有部分1/2予徐明定，該條為土地法第104條特別規定，被上訴人亦無從再主張優先承買權。何況，徐明定行使土地法第34條之1第4項共有人優先承買權，最能簡化系爭土地法律關係，故被上訴人無從請求塗銷上訴人前開移轉登記、由被上訴人受讓該部分應有部分等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：

㈠坐落新北市○○區○○段○○○○地○00000號土地、233號、235號等4筆土地，原為徐明定、徐明貴、徐朝藤（82年9月7日歿）3人共有。徐朝藤過世後，由徐明男、訴外人徐明樋、徐明涼、徐子婷、徐金黎、徐金蘭、徐金琬、徐金花等8人同繼承。85年間，徐朝藤繼承人與徐明定、徐明貴簽訂系爭交換使用契約，約定前開土地如附圖所示A、B、C、D部分，由徐朝藤繼承人使用；E、F、G部分由徐明定、徐明貴2人使用。（見本院卷第349頁繼承系統表、第350至352頁系爭交換使用契約）

㈡系爭土地上建有系爭建物，91年5月11日，由徐明男將該建物售予被上訴人。（見原審卷第9頁買賣協議書）

㈢徐朝藤繼承人以系爭土地應有部分1/2抵繳遺產稅，並在94年5月6日辦理移轉登記。94年6月29日，徐明定向國有財產署申請讓售前開應有部分，價金為1495萬2600元；被上訴人則在95年12月1日向國有財產署申請讓售前述應有部分。迨96年8月7日，徐明定自國有財產署登記取得系爭土地應有部分1/2，合計徐明定就系爭土地應有部分共3/4，徐明貴應有部分1/4。100年12月30日，訴外人徐國勛、徐國翔以贈與為原因，每人自徐明定登記取得系爭土地應有部分1/20。（見原審卷第100頁被上訴人申請書、131至147頁徐明定承購資料、10至11頁異動索引、14頁土地謄本）

㈣被上訴人於96年前案，就233-6號土地應有部分4059/41780行使優先承買權，請求塗銷徐明定與國有財產署間關於233-6號土地買賣登記，再由被上訴人以相同價格承買該地。嗣原法院96年度重訴字第280號判決駁回被上訴人全部請求，被上訴人提起上訴並為訴之追加，經本院97年度重上字第56號判決駁回上訴及追加之訴；被上訴人提起第三審上訴，經最高法院97年度台上字第2403號裁定駁回上訴確定。（見本院卷320至330頁）

㈤徐明定訴請被上訴人拆除系爭土地上系爭建物（下稱98年前案），經原法院98年度重訴字第387號判決駁回徐明定請求。徐明定提起上訴，經本院99年度重上字第757號判決駁回上訴，徐明定提起第三審上訴，經最高法院101年度台上字第224號裁定駁回確定。（見本院卷第331至348頁）

六、被上訴人主張系爭建物坐落於系爭土地，伊取得系爭建物事實上處分權，就系爭土地成立法定基地租賃。嗣徐朝藤繼承人將系爭土地應有部分1/2抵繳遺產稅，再由國有財產署以1495 萬2600元出售並登記至徐明定名下；惟伊所行使土地法第104條第1項優先承買權為物權性質，應優先承購前開應有部分。爰代位國有財產署訴請塗銷上訴人間前開移轉所有權登記，並由伊以同一價格承買及登記前開應有部分等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠98年前案與96年前案，對本件有無既判力或爭點效？㈡被上訴人是否為系爭土地之基地承租人？㈢被上訴人得否行使土地法104條第1項優先承買權？

七、98年前案與96年前案，對本件有無既判力或爭點效？

㈠按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年度台抗字第221號裁定意旨參照）。經查：

⑴被上訴人林淑惠於96年前案以徐明定與國有財產署為被告，並聲明「㈠國有財產局、徐明定間就233-6號土地所為之買賣行為不得對抗林淑惠，其等應塗銷其所有權移轉登記；㈡國有財產局應向徐明定或由林淑惠代位向徐明定請求塗銷233-6號土地所有權登記及返還該土地，並於返還後，移轉該地所有權予林淑惠」（見本院97年度重上字第56號判決第2至3頁，即本院卷第325頁背面至326頁）。理由略以伊為233-6號土地共有人，且就該地具有基地租賃關係，早在95年12月1日向國有財產署申購233-6號土地應有部分4059/20890；徐明定申購晚於伊，但是國有財產署竟將前述應有部分售予徐明定並完成登記。爰依土地法第104條訴請撤銷國有財產署與徐明定間所有權移轉登記等情（見前開判決第2頁，即本院卷第325頁背面）。嗣本院97 年度重上字第56號判決認定徐明定在64年11月24日即登記為233-6號土地共有人，被上訴人遲至95年11月14日始登記為該地共有人，於95年12月1日行使土地法第34條之1共有人優先承買權，並非主張土地法第104條第1項優先承買權。依土地法第104條第1項規定，徐明定優先承買權次序早於被上訴人，且徐明定在94年9月30日即向國有財產署申請承購前述應有部分，時間早於被上訴人申請案（95年12月1日），故徐明定行使優先承買權，其向國有財產署承買233-6號土地應有部分，合於法律規定等語（見該件判決第6至7頁，即本院卷第327頁背面至328頁）。足見該案聲明、訴訟標的與原因事實，均係針對233-6號土地，並不及於系爭土地。

⑵本件當事人固包括與96年前案當事人之徐明定、國有財產署及林淑惠。但是林淑惠於本件訴請：「㈠徐明定應將系爭土地於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡國有財產署應於伊給付1495萬2600元之同時，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予伊」（見本判決理由第三段）。是以本件聲明、訴訟標的與原因事實係以系爭土地優先承買權為其內容，參以基地租賃關係應就各筆土地與地上建物逐一認定，縱使系爭建物基地包括系爭土地與233-6號土地，系爭土地優先承買權與與233-6號土地優先承買權亦屬二事。依首揭說明，本件與96年前案並非同一事件。則徐明定空言兩案當事人與訴訟標的同一，為同一事件，本件起訴違反96年前案既判力云云（見本院卷第304頁背面），顯係將系爭土地與233-6號土地優先承買權混為一談，殊無可採。再查，96年前案與本件所審理訴訟標的既非相同，且爭執事項並未重複（96年前案並未論述法定租賃權），故96年前案於本件亦無爭點效可言。

㈡次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。經查：

⑴徐明定以被上訴人為被告，於98年前案訴請拆除坐落系爭土地之系爭建物（見不爭執事項第㈤項）；被上訴人在系爭土地法定租賃權為該案重要爭點，法院審酌徐明定與被上訴人攻防方法後，於二審確定判決（本院99年度重上字第757號）認定：各共有人依系爭交換使用契約取得之使用權，自得任意處分、轉讓，即使僅自個別共有人受讓土地使用權之人，亦受系爭交換使用契約第5條之保障。林淑惠係由徐明男受讓系爭建物之事實上處分權，自為系爭土地交換使用契約書所稱之受讓人，得對於徐明定主張系爭土地交換使用契約書之效力，而有權占有系爭土地。徐朝藤原為系爭土地共有人，嗣徐朝藤於82年9月7日死亡，徐明男為徐朝藤之繼承人之一，亦為系爭土地共有人，徐朝藤全體繼承人已同意由徐明男繼承系爭建物，足見徐朝藤全體繼承人已同意系爭建物基地使用權亦由徐明男單獨繼承，由徐明男取得系爭建物所坐落系爭土地使用權。則徐明男於91年間將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人時，徐明男與系爭建物間即應適用民法第425條之1，因而發生租賃關係。嗣徐朝藤全體繼承人將系爭土地應有部分1/2讓與國有財產署以抵稅，再由徐明定自國有財產署受讓該應有部分，依民法第425條規定，徐明定亦應承受對於林淑惠之租賃關係（見本院99年度重上字第757號確定判決第5至7頁理由，即本院卷第343至344頁）。依前揭最高法院見解，98年前案確定判決既認定被上訴人就系爭土地具有民法第425條之1法定租賃權；於本件以同一爭點為先決問題時，本件應受98年前案判斷結果所拘束，不得任意為為相反判斷。

⑵上訴人固稱系爭建物為徐朝藤單獨建造，當時系爭土地由多人共有，顯非土地與房屋本屬同一人所有之情節；況且，系爭建物是否有高度經濟價值、被上訴人並未取得系爭建物所有權（僅取得事實上處分權），足見被上訴人並不符合民法第425條之1法定租賃要件。即使被上訴人有法定租賃權，範圍僅限於系爭建物所使用區域，並非系爭土地全部，且租約未經公證，並不適用買賣不破租賃法則云云（見本院卷第309頁背面至310頁）。惟查，98年前案係將被上訴人在系爭土地法定租賃權列為重要爭點，由兩造攻防後始認定被上訴人法定租賃權存在，並詳述分管共有土地之法定租賃關係、系爭建物價值等情，遂認定被上訴人就系爭土地有法定租賃關係（見前開第⑴小段理由）；即使上訴人未於該案提出相關資料致受不利判決，亦屬上訴人前案攻防策略之結果，尚不影響98年前案所發生爭點效。上訴人空言否定98年前案具有爭點效（認定被上訴人就系爭土地具有法定租賃權）云云，自無可採。

八、被上訴人是否為系爭土地之基地承租人？

㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，民法第425條之1第1項定有明文。經查：

⑴按土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最高法院院著有48年台上字第1457號判例。基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地應有部分及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，有所不同，自宜推斷土地應有部分承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院87年度台上字第686號判決意旨參照）。又按所謂土地及房屋同屬一人固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284號判決意旨參照）。民法第425條之1雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。

⑵依前揭說明，共有人依據分管契約而管理特定共有區域，其在該處所興建房舍（包括建章建築），事後移轉事實上處分權，致受讓人與土地非同屬同一人所有，亦適用民法第425條之1法定租賃權規定。從而，系爭土地共有人於85年簽定系爭交換使用契約，約定徐朝藤繼承人就系爭土地有使用權，徐朝藤繼承人同意由徐明男繼承坐落系爭土地上之系爭建物，後由被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，既如前述（見本判決第七段第㈡之⑴小段理由），依民法第425條之1規定，於系爭建物得使用期間內，被上訴人就系爭土地均存有法定租賃權。

⑶至於最高法院本院48年台上字第1457號判例固謂：「故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，同院94年度台上字第551號判決亦稱：「民法第425條之1規定及本院48年台上字第1457號判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用」。上訴人據此辯稱土地與地上房屋原屬一人單獨所有，事後分屬不同人所有，始能成立民法第425條之1法定租賃關係；如係共有土地部分地主興建房屋，或是地上建物為違章建築，均無從適用民法第425條之1云云（見本院卷第308、309頁）。然而，前述二則最高法院判例、判決僅係論述民法第425條之1之基本類型；至於土地共有人約定由部分共有人分管，再由分管者興建房屋並移轉他人，或是地上房屋為違建，顯非前述最高法院判例、判決所闡述範疇。上訴人所辯，實係誤解前述最高法院判例與判決意旨，尚無可採。此外，民法第425條之1第1項既為法定租賃，即與當事人合意成立租賃情節有別，如當事人就法定租賃事項進行公證，其性質已變更為意定租約，而與法定租賃有別。參以法條明定其租賃期間為「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，益徵法定租賃雖無公證程序，於租賃期間仍有民法第425條第1項買賣不破租賃原則之適用。上訴人僅因被上訴人法定租賃權未辦理公證，遂謂其不受買賣不破租賃法則之保障，顯係誤解法律體系，亦無可取。

㈡再按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約（最高法院74年台上字第2562號判例意旨參照）。被上訴人就系爭土地之法定租賃權，繫於系爭建物得使用期間內，顯見租賃期間與系爭建物存續期限密切相關，此與基地租賃特性較為相似。參酌前述最高法院見解，被上訴人基於承受前手對於系爭建物事實上處分權，因而就系爭土地發生法定租賃，解釋上，此種法定租賃應為基地租賃性質，始符常情。上訴人空言被上訴人僅成立一般租賃性質云云（見本院卷第82頁筆錄背面），尚無足採。

㈢又按「遺產稅或贈與稅應納稅額在三十萬元以上，納稅義務人確有困難，不能一次繳納現金時，得於納稅期限內，就現金不足繳納部分申請以在中華民國境內之課徵標的物或納稅義務人所有易於變價及保管之實物一次抵繳。中華民國境內之課徵標的物屬不易變價或保管，或申請抵繳日之時價較死亡或贈與日之時價為低者，其得抵繳之稅額，以該項財產價值占全部課徵標的物價值比例計算之應納稅額為限」，「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。前項得予讓售之不動產範圍，由行政院另定之。非公用財產類之不動產，其經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用者，得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人。第1項及第3項讓售，由財政部國有財產局辦理之」，遺產及贈與稅法第30條第4項、國有財產法第49條第1至4項固定有明文。經查：

⑴前開條文並未規定稅捐主管因抵繳遺產稅所取得實物（如土地），或是國有財產主管機關讓售財產時（如土地），其上租賃等負擔因而消滅。則國有財產署因徐朝藤繼承人抵稅而取得系爭土地應有部分1/2，事後將該應有部分讓售予徐明定，尚非原始取得或移轉，故系爭土地上原有負擔（法定租賃），並不因此消滅。至於主管機關依據國有財產法第49條所制定「出租之國有非公用不動產得予讓售範圍準則」第2條，亦不涉及土地上原有租約之存續與否，上訴人竟稱國有財產法第49條第土地法第104條特別規定，洵無足採。

⑵最高法院87年度台上字第1604號判決固稱「…按繼承人繼承遺產而以繼承之土地抵繳遺產稅，固以納稅義務人具備一定資格經其向主管稽徵機關申請為要件，惟主管機關所為核准納稅義務人得以繼承之土地抵稅之表示，乃係基於公法上權利關係主體之行政行為，此項公法上之行政行為及法律效果，並不因納稅義務人與主管稽徵機關間就實物即繼承之土地抵稅表示意思一致，而使抵稅行為，成為私法上之契約行為」。經核該件判決意旨，純係論述抵稅屬公法行為，並非闡述抵稅財物由稅捐機關原始取得實物所有權。則上訴人竟謂徐朝藤繼承人以系爭土地應有部分1/2抵繳遺產稅，國有財產署係原始取得該部分所有權，不繼受前手之瑕疵云云（見本院卷第316、317頁），顯屬無據，不足採取。

九、被上訴人得否行使土地法104條第1項優先承買權？

㈠按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」、「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，土地法第104條第1、2項定有明文。

㈡次按土地法第104條所稱承租人，不以意定租賃關係為限（見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第18號研討結果參照）。此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決意旨參照）。又按土地法第104條第1項優先承買權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104 條第1項之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照，該院85年度台上字第1051號判決、89年度台上字第575號判決亦採同一見解）。共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年台上字3141號判例意旨參照）。

㈢被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，其就系爭土地存在法定基地租賃關係，已如前述，依前述實務見解，雖然坐落系爭土地之系爭建物僅係違建，被上訴人仍得行使土地法第104條第1項優先承買權，且此一優先承買權為物權效力，優於徐明定所行使土地法第34條之1共有人優先承買權（債權性質）。至於部分學者以及內政部95年1月11日內授中辦地字第0000000000號函，雖認為違章建築並無土地法第104 條第1項優先承買權之適用云云（見本院卷第307、311至313頁）。此等見解固然有學術研究價值，但土地法第104條第1項立法目的係發揮土地利用價值、簡化房地法律關係，前述解釋函與學者見解就土地法第104條第1項採取狹隘解釋，顯與立法目的不符，復與前開最高法院見解相違背，故為本院所不採。

㈣上訴人又謂徐明定係自國有財產署申購取得系爭土地應有部分1/2，應受土地法第43條保護云云（見本院卷第314頁）。惟查，系爭土地共有人於85年簽定系爭交換使用契約，約定徐朝藤繼承人就系爭土地有使用權，徐朝藤繼承人同意由徐明男繼承坐落系爭土地上之系爭建物，後由被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，既如前述；則徐明定於85年簽定系爭交換使用契約，已明知系爭土地交由徐朝藤繼承人分管，分管者得在該處興建房屋，且立約人已預期基地與房屋日後可能分屬不同人，因而產生基地租賃關係。則被上訴人自徐明男繼受取得系爭建物事實上處分權，因而對系爭土地存有法定基地租賃關係，即未違背徐明定簽定系爭交換使用契約之目的；故徐明定辯稱伊應受土地法第43條信賴保護云云，實屬無據。

㈤又按國有財產署於96年8月7日，將系爭土地應有部分1/2移轉登記予徐明定後，系爭土地由徐明定與徐明貴共有，應有部分各為3/4、1/4（見不爭執事項㈢）；系爭土地共有並未簡化為徐明定獨有，且被上訴人就系爭土地仍有法定基地租賃關係，致房屋與基地所有權仍無法合而為一，其簡化房地法律關係之效益並不顯著。相較之下，被上訴人基於房屋事實上處分權人地位，承買系爭土地應有部分1/2，因而成為基地共有人之一，其經濟效益不亞於基地共有人徐明定承買效果。則國有財產署辯稱伊將系爭土地應有部分1/2出售予徐明定，最能簡化系爭土地與系爭建物之法律關係云云（見本院卷第318頁），即無可採。上訴人又謂被上訴人早已知悉伊申購系爭土地應有部分1/2，遲至95年12月1日始行使優先承買權，顯逾土地法第104條第2項10日承買期間云云（見本院卷第314至315頁）。然上訴人並未提出通知被上訴人行使權利、且被上訴人未遵期表示承買之證據，此一辯詞即無足採。

㈥從而，被上訴人就原登記於國有財產署名下之系爭土地應有部分1/2，行使土地法第104條第1項優先承買權，因而與國有財產署發生買賣關係；徐明定之土地法第34條之1第4項優先承買權無從對抗之。故被上訴人代位國有財產署行使民法第767條第1項，並依據土地法第104條第1項規定，訴請塗銷上訴人間前開移轉所有權登記，由伊以徐明定承買價格（1495 萬2600元）向國有財產署承買並移轉系爭土地應有部分1/2 ；合於法律規定，應予准許。

十、綜上所述，被上訴人依據民法第113條、第242條、第426條之2、第767條第1項、土地法第104條第1、2項規定，訴請：「㈠徐明定應將系爭土地應有部分1/2於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡國有財產署應於被上訴人給付1495萬2600元之同時，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人」，為有理由，應予准許。是則原審准被上訴人此部分請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。國有財產署於本院就前述價金為同時履行抗辯，與被上訴人所主張優先承買權內容一致，對於被上訴人請求並無影響，故毋庸廢棄原判決，併此說明。

十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。（徐明定於102年12月20日所提出書狀，本院雖不得審酌；惟其內容與辯論意旨重複，附此說明）

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。