臺灣高等法院103年度上字第491號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第491號

上訴人

社團法人中國國民黨

法定代理人

馬英九

訴訟代理人

羅明通律師

訴訟代理人

陳 明律師

訴訟代理人

施汎泉律師

被上訴人

王金平

訴訟代理人

許英傑律師

　　　　　　鍾秉憲律師

　　　　　　葉昕妤律師

上列當事人間請求確認黨員資格存在事件，上訴人對於中華民國103 年3 月19日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第3782號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠按政黨與黨員之關係，應適用人民團體法（下稱人團法）及民法之相關規定，被上訴人提起本件確認黨員資格訴訟，為私法上之法律關係，得為民事訴訟之標的。被上訴人為上訴人社團法人中國國民黨（下稱國民黨）之黨員，隸屬於高雄市路竹區黨部，並當選為第8 屆不分區立法委員及立法院院長。詎上訴人於民國102 年9 月11日以被上訴人涉嫌為訴外人即立法委員柯建銘所涉司法案件，向訴外人前法務部長曾勇夫及前臺灣高等法院檢察署檢察長陳守煌關說為由，成立黨員違反紀律案件（下稱系爭黨員違紀案件），召開中央考核紀律委員會（下稱中央考紀會）審議會議，並於當日以被上訴人之行為對上訴人聲譽有損、對社會公益有害，違反上訴人黨章（下稱黨章）第35條第1 項第2 款規定為由，依黨章第36條第1 項第4 款規定為撤銷被上訴人黨籍處分之決定（下稱系爭處分）。

㈡黨章及中國國民黨黨員違反黨紀處分規程（下稱處分規程）之規定，並不得優先於人團法第14條、15條、第27條但書第2 款及民法第50條第2 項第4 款等規定而適用，又依人團法第14條、15條、第27條但書第2 款、民法第50條第2 項第4款之規定，人民團體中會員除名或社團中開除社員事項，應經會員大會或總會決議，上訴人內部之中央考紀會組成及運作方式，並非民法第1 條所指之習慣，且其組成、決議方式及過程均有違人團法第49條所定民主原則，依民法第71條規定，系爭處分應屬無效。

㈢處分規程應非上訴人之章程。縱認處分規程為上訴人之章程，惟依處分規程第12條、第15條、第16條、第18條第1 項第3 款規定，黨員違紀案件應由所屬黨部審議層報中央考紀會議決，中央考紀會並應進行調查且予受處分人充分答辯機會，詎上訴人均未踐行前開程序而逕由中央考紀會決議為系爭處分，顯已違反上訴人章程，類推適用民法第56條第2 項規定，系爭處分亦屬無效。

㈣被上訴人並無關說司法之事實，亦未涉及任何刑事重罪，上訴人作成系爭處分係為達撤換立法院院長之目的，上訴人顯有動機不當、恣意認定事實、違反平等原則、比例原則等制裁權濫用情事，且已違反公共秩序及公共利益，並違反民法第72條、第148 條之規定。

㈤承上，系爭處分應為無效，被上訴人之黨籍即未喪失。兩造間就被上訴人黨員身分之私法關係有所爭執，影響被上訴人得否以國民黨黨員資格享有權利並負擔義務，而危害被上訴人身分利益，自得以民事確認訴訟主張權利等語。並聲明求為判決：確認被上訴人之中國國民黨黨籍存在；訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

㈠依人團法第58條第3 項規定，對政黨之處分以警告、限期整理及解散為限，解散並應移送憲法法庭審理，顯見對於政黨作成撤銷黨員黨籍處分之效力，普通法院並無審查權。且政黨除名處分屬政黨內部自治事項，上訴人如對系爭處分不服，應循處分規程第24條第1 項申訴程序救濟，被上訴人逕行提起本件民事訴訟顯不合法。

㈡由人團法第58條第3 項規定可知，人團法第14條、第27條但書第2 款、民法第50條第2 項第4 款關於由會員大會予以除名之規定，僅為取締規定，並非強制或禁止規定，系爭處分縱有違反該規定亦非屬無效。且由人團法第49條、第12條第7 款規定以觀，可知會員之除名或解任，均屬政黨自治事項，而應優先適用章程。又黨章為上訴人之章程，處分規程係由章程授權而來，亦屬章程之性質，故上訴人之黨章、處分規程之規定，均應優先於人團法第14條、第27條但書第2 款及民法第50條第2 項第4 款之規定而適用。且人團法第14條既係規定會員「得」由會員大會決議除名，依反面解釋，除名自不以會員大會決議為限，是上訴人依章程即黨章第38條第3 款、第39條規定，由中央考紀會議決系爭處分，自屬適法。

㈢上訴人之中央考紀會成員係依國民黨各級黨部考核紀律委員會委員遴派辦法（下稱考紀會委員遴派辦法）第3 條所選任，並無不符民主原則或不當之處，且中央考紀會之組成及運作，已屬民法第1 條所指之習慣。另人團法為民法之特別規定，本件自無民法第50條第2 項第4 款規定之適用。

㈣被上訴人之關說行為，影響司法公信並重創上訴人形象，上訴人依處分規程第18條第2 項規定由中央考紀會直接審議處理，並將最高法院檢察署特別偵查組就本件事件發布之新聞稿、監聽譯文列為會議附件，且予被上訴人答辯機會，確已踐行相關調查程序，系爭處分之作成，並未違反黨章第35條、第36條、第38條、第39條，處分規程第12條、第15條、第16條、第18條第1 項第3 款、第2 項之規定。

㈤被上訴人係上訴人提名之不分區立法委員，並進而獲選出任立法院院長，竟以院長身分對司法案件進行關說，對上訴人聲譽損害甚鉅，上訴人僅撤銷其黨籍而未予開除處分，已屬從輕，並無動機不當、恣意認定事實、違反比例原則或平等原則，亦無違反公共秩序或權利濫用之情，被上訴人主張系爭處分違反民法第72條、第148 條等規定，委無足採等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。

四、經本院於103 年6 月20日準備期日協同兩造整理之本件不爭執事項如下（本院卷一第121 頁背面至第122 頁背面）：

㈠上訴人為人團法所定之政治團體，並已依法辦理法人登記。被上訴人為上訴人高雄市路竹區黨部黨員，並當選為第8 屆不分區立法委員及立法院院長，任期至105 年1 月31日止，有國民黨黨員參加第8 屆全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉全國不分區候選人提名推薦表附卷可稽（臺灣臺北地方法院102 年度全字第413 號卷，下稱原審全字卷，第54至55頁）。

㈡上訴人於102 年9 月11日以被上訴人涉嫌為立法委員柯建銘所涉司法案件，向前法務部長曾勇夫及前臺灣高等法院檢察署檢察長陳守煌關說為由，召開中央考紀會第16次委員會議，並以被上訴人上開行為對上訴人聲譽有損、對社會公益有害，違反黨章第35條第1 項第2 款規定為由，依黨章第36條第1 項第4 款規定為撤銷被上訴人黨籍處分之決定（即系爭處分）。有上訴人文化傳播委員會新聞稿、上訴人第18屆中央考紀會第16次委員會議出席簽到及會議紀錄附卷可參（原審全字卷第8 頁、原審卷一第198 頁至第199 頁背面）。

㈢系爭處分作成經過：

⒈訴外人柯建銘曾就臺灣高等法院101 年度上更㈠字第92號刑事判決之結果，致電被上訴人，被上訴人曾致電予訴外人曾勇夫、陳守煌。

⒉被上訴人於102 年9 月10日20時在臺灣桃園國際機場舉行記者會，就「所涉司法關說事件」親自發表公開聲明。

⒊系爭黨員違紀案件未經被上訴人所屬高雄市路竹區黨部提付審議，而逕由中央考紀會召開審議會議。

⒋上訴人法定代理人於102 年9 月11日上午8 時30分左右，在上訴人中央考紀會審議會議召開前，於記者會公開聲明：「身為國民黨主席，我只有明確表達我的態度，我認為王院長已經不適任立法院長，國民黨如果不能夠做出撤銷黨籍以上的處分，解除王院長不分區立委的資格，讓王院長離開立法院。我們等於是選擇默許司法尊嚴被繼續的踐踏。」有網路新聞可參（原審卷一第32頁至第33頁，原審卷三第49頁至第51頁）。

⒌中央考紀會於102 年9 月11日召開審議會議，並經被上訴人到場提交陳述書（陳述書內容見原審卷一第113 頁）後，經中央考紀會以多數共識決方式作成系爭處分，嗣於當日下午8 時30分在上訴人中央黨部門口張貼公告系爭處分。有被上訴人陳述書、上訴人召開中央考紀審議會議之簽呈、會議紀錄、中央考紀會簽呈等件足憑（原審卷一第113 頁至第114 頁、第198 頁至第199 頁背面、原審卷三第27頁至第34頁）。

⒍上訴人於102 年9 月11日下午4 時將被上訴人喪失黨籍證明書送達中央選舉委員會（下稱中選會），中選會於同日以電子郵件函請立法院註銷被上訴人黨籍。有上訴人中央委員會102 年9 月11日函、喪失黨籍證明書、中選會102年9 月11日中選務字第0000000000函存卷可考（原審全字卷第66正面、背面、第67頁背面）。

⒎上訴人於102 年9 月23日將系爭處分以書面送達被上訴人，被上訴人未依處分規程於20日內向廉能委員會提出申訴。

㈣立法院紀律委員會於102 年11月29日決議訴外人柯建銘關說案應不予成立，有網路新聞可稽（原審卷一第210 頁）。

㈤被上訴人受撤銷黨籍之系爭處分即屬人團法所指「會員除名」、民法所指「開除社員」之處分（本院卷二第209 頁）。

五、本院經兩造同意整理之爭點臚列於後（本院卷一第122 頁背面至第123 頁）：

㈠兩造間關於被上訴人黨員資格存在與否之爭議，民事法院是否具有審查權？被上訴人於原審提起本件訴訟是否合法？上訴人是否因未就本院102 年度抗字第1176號定暫時狀態處分之裁定為再抗告，致就本件是否得為民事訴訟標的此一爭執，有爭點效之適用？

㈡關於上訴人中央考紀會所為系爭處分，是否致被上訴人黨員資格不存在部分：

⒈人團法第14條、第27條但書第2 款，民法第52條第1 項就會員除名、開除社員應經會員大會、社團總會決議之規定，是否屬強制或禁止規定？系爭處分有無違反上開規定？如有違反，其效力如何？

⒉何謂民主原則？人團法第49條之民主原則究何所指？人團法第49條所稱會議是否排除人團法第14條、第27條但書第2 款之適用？人團法第49條是否適用於會員除名事件？上訴人中央考紀會之組成，是否符合人團法第49條所稱之民主原則？如有違反上開原則，系爭處分之法律效果如何？

⒊上訴人黨章第35條、第36條、第38條、第39條，處分規程第12條、第15條、第16條、第18條第1 項第3 款、第2 項之規定，是否應優先於人團法第14條、第27條但書第2 款、第49條、民法第52條第1 項之效力而適用？

⒋上訴人作成系爭處分是否違反處分規程第12條、第15條、第16條、第18條第1 項第3 款、第2 項之規定？處分規程是否為民法第56條第1 項之章程？違反的效果如何？

⒌上訴人中央考紀會之組成、運作方式，是否屬民法第1 條所指之習慣？

⒍系爭處分倘有違反法令、章程，是否依人團法第58條第3項立法意旨而不會歸於無效？

㈢上訴人作成系爭處分，是否有違反民法第72條、第148 條之規定？被上訴人主張系爭處分有動機不當或恣意認定事實或違反比例原則、違反平等原則，是否有理由？

㈣被上訴人有無關說司法個案之事實？

六、本院得心證之理由：

㈠關於民事法院就本件被上訴人黨員資格存在與否之爭議有無審查權，被上訴人於原審提起本件訴訟是否合法？及上訴人是否因未就本院102 年度抗字第1176號定暫時狀態處分之裁定為抗告，而有爭點效之適用等爭點：

⒈按人民團體分為職業團體、社會團體、政治團體3 種，其中政治團體係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體。人團法第4 條、第44條分別定有明文。而人團法所指政黨，為符合下列規定之一者：全國性政治團體以推薦候選人參加公職人員選舉為目的，依本法規定設立政黨，並報請中央主管機關備案者；已立案之全國性政治團體，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者；亦為同法第45條所明定。準此足悉，政黨確為人團法所稱之政治團體，並應適用人團法之規定，殆無疑義。

⒉又上訴人為已經辦理法人登記之政黨，此為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈠參照），而政黨法人之登記及其他事項，除人團法另有規定外，準用民法關於公益社團之規定，亦為同法第46條之1 第2 項所明定。上訴人既已登記為社團法人，而社團之組織及社團與社員之關係，以不違反民法第50條至第58條之規定為限，得以章程定之，民法第49條復有明文可參，而針對社團法人「開除社員」之條件，復經民法第50條第2 項第4 款特別加以規範。且設立政黨，及嗣後黨員之加入等行為，乃設立人或黨員為達成一定目的而為平行之意思表示之一致，核其法律性質，屬共同行為。是黨員加入政黨之行為，係屬私法上之共同行為，並為憲法第14條所保障之集會結社自由，亦堪認定。

⒊又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人爭執上訴人所為系爭處分之效力，起訴確認其國民黨黨籍存在，乃社員權資格因社團法人內部開除行為而發生法律關係、權利義務變動之爭訟，被上訴人亦直陳系爭處分已致其非財產上權利受損（本院卷三第389 頁背面），核屬民事訴訟所得審理之私權範疇，上訴人既否認被上訴人之黨員資格，被上訴人之黨員資格存否即有不明確，而致其私法上地位有受侵害之危險，並得以確認判決除去，當具確認利益。經查，本件兩造所爭執者，為被上訴人究竟是否仍保有上訴人之黨員資格，亦即兩造間係就被上訴人是否仍有社團法人屬性之上訴人的社員權資格乙節為爭執，而「會員權」為人團法所肯認之權利（人團法第13條至第16條），社團法人之社員享有「社員權」，亦經民法規定綦詳（民法第47條第6 款、第49條至第57條），則人民團體（政黨為其中之政治團體）之會員權、社團法人（已為政黨登記之上訴人即屬之）之社員權，當均屬私法上之權利義務關係，而得為民事訴訟之標的，應無疑義。

⒋上訴人雖抗辯：依人團法第58條規定，足悉國家對政黨之管制手段僅限於警告、限期整理及解散處分；至司法機關對於政黨行為之審查，僅得由司法院大法官於主管機關檢送相關事證時，被動審理對政黨之解散事項，故上訴人撤銷被上訴人黨籍處分之效力，普通民事法院並無審查權云云。惟查：

⑴按「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為左列之處分：一、撤免其職員。二、限期整理。三、廢止許可。四、解散」，人團法第58條第1 項定有明文。揆諸上開規定，係在規範於人民團體有違反法令、章程、妨害公益情事時，「主管機關」對該團體之處分手段，其所規範者，係著重於「主管機關」與「人民團體」間之行政管制關係。惟本件被上訴人係以上訴人對其所為撤銷黨籍之系爭處分，已影響其對上訴人黨員權（即社員權）行使之權利，違反人團法及民法之強制禁止規定為由，提起確認黨籍存在之訴訟，其爭議內容為「人民團體」（即社團法人屬性之上訴人）與「會員」（即被上訴人）間之會員（黨員）身分是否存在之私法關係，與人團法第58條第1 項係規範「主管機關」與「人民團體」間之行政管制關係，互無關連，亦不相涉。是上訴人援引人團法第58條第1 項之規定，主張民事法院對於本件黨員資格存在與否之爭議並無審查權云云，容有誤會。

⑵復按「對於政黨之處分，以警告、限期整理及解散為限。政黨之解散，由主管機關檢同相關事證移送司法院大

所明定。而人團法第58條第3 項就人民團體中之「政黨」另為規定，將該條第1 項所規定之主管機關對一般人民團體之管制手段，限縮為僅得對政黨施以「警告」、「限期整理」、「解散」之處分，該規定仍係承襲同法第1 項之原則，亦即著重於「主管機關」與「政黨」間之行政管制關係，與「政黨」與「黨員」間之私法爭議無關。且人團法第58條第3 項之規定，係考慮政黨之目的及特殊性，而於主管機關作成「政黨解散」此一影響該政黨本身及國內政治之重大處分時，為求慎重，始規定須由主管機關檢具相關事證移送司法院大法官組成之憲法法庭加以審理。此由該條文81年7 月27日修正理由謂：「依權力分立之原則，行政部門之執行為事前權，司法審查為事後權，若均由司法部門既執行並審查政黨處分事件，似有未妥，為兼顧政黨之目的，爰將政黨之解散處分改由司法院大法官為之，一般警告及限期整理處分仍由主管機關為之」；91年12月11日修正為現行條文之修正理由則為「依司法院大法官審理案件法第二條後段規定，有關政黨違憲之解散案件，應由大法官組成憲法法庭審理之，爰酌修第三項及第四項」等語（本院卷三第484 頁），即悉其詳。易言之，人團法第58條賦予主管機關事前行政管制權之同時，並未排除司法機關對該行政處分之審查權，僅特就解散處分之審理權責由司法院大法官組成憲法法庭為之，以昭慎重。是以，人團法第58條之規定，顯係就「行政主管機關與人民團體（政黨）」間行政管制處分為規範及限制，自與本件「人民團體（政黨）與會員（黨員）」間權利義務爭議無涉。該條文所規範之對象及保護法益，與本件兩造間所爭執之確認被上訴人黨員資格權益事件，即維護黨員個人之私權利益，迥不相同，自難能比附援引。上訴人執詞以司法機關對於政黨行為之審查，僅得由司法院大法官於主管機關檢送相關事證時，被動審理對政黨之解散事項為由，故民事法院就政黨對黨員除名事項之處分行為，並無審查權云云，殊難遽信。

⒌上訴人另抗辯：人團法第49條已規定政治團體選任職員之選任、解任等事項，於章程另定之，可見人團法就政治團體之黨員除名事項得以章程為特別規定，被上訴人應循黨內申訴程序救濟而不得提起民事訴訟云云。經查：

⑴「政治團體應依據民主原則組織與運作，其選任職員之職稱、名額、任期、選任、解任、會議及經費等事項，於其章程中另定之」，固為人團法第49條所明定。惟由該法條文義觀之，前段「政治團體應依據民主原則組織與運作」與後段「其選任職員之職稱、名額、任期、選任、解任、會議及經費等事項，於其章程中另定之。」，應係意涵互不相屬之條文，蓋「選任職員」僅係政治團體運作中之部分行為，且其偏向事務性質，自應將前段、後段之規定分別獨立以觀，較符法理。且參諸行政院101 年8 月31日院臺綜字第0000000000號函送立法院審議之政黨法草案（下同）第5 條僅規定「政黨之組織與運作，應符合民主原則」（本院卷一第63頁），第12條第8 款、第12款始另分別明確規定政黨之章程應記載「負責人及選任職人員之職稱、名額、產生方式、任期及解任」、「經費來源及會計制度」等語（本院卷一第66頁、第67頁），未再合併規定於同一條文，即上訴人嗣亦指陳人團法第49條前段、後段之規定係不相關的等語（本院卷二第209 頁背面），是人團法第49條前後段之規定，應互不關連，堪予認定。

⑵抑且人團法第49條後段已明白揭櫫係與「選任職員」有關之「職稱、名額、任期、選任、解任、會議及經費等事項」，應於章程訂明之，而政治團體之「社員」或政黨之「黨員」，係基於共同民主政治理念，為協助形成國民政治意志，促進國民參與政治目的而參與政治團體或政黨之組成員（人團法第44條規定參照），亦即係因擁有共同政治理念而參與政治團體或政黨之人，至政治團體或政黨所聘僱之「職員」，通常係受有報酬，且係為政治團體或政黨處理事務之人，準此，「黨員或社員」與「職員」對於政治團體或政黨之參與程度、方式、關係顯然不同。是則人團法第49條就通常受有報酬之職員，規定其選任、解任、任期、為職員任免而召開之內部人事會議、報酬經費來源等事項，應以章程明定，固無疑義，惟其目的顯在於確立政治團體或政黨之人事制度、維持政治團體或政黨之順利運行，殊與政黨黨員資格是否存在之爭議，應不相涉。且黨員亦無「選任」、「解任」、「任期」之問題，「黨員之除名」更不等於「職員之解任」。惟有關會員入會、出會與除名等影響會員之權益事項，係屬人民團體之章程應載明事項之一，此觀諸同法第12條第7 款規定自明，是上訴人主張黨員除名事項得以章程為特別規定，被上訴人應循黨內申訴程序救濟云云，固非無據。惟亟待探究者，乃上訴人自訂章程規定之效力如何，及黨員除上開黨內申訴程序外，得否另向民事法院提起訴訟，以求救濟等問題。是上開規定要與同法第49條後段僅就政治團體或政黨所聘僱之「職員」，即係為政治團體或政黨處理事務之人所作相關規定無涉。上訴人上開所陳，尚有誤會。

⑶至上訴人另辯稱該法條後段之「會議」並非限於與職員相關之會議，而及於政治團體內之全部會議云云，惟參諸人團法第12條第10款規定，人民團體本得以章程訂定與會議有關之事項，原無庸另行於人團法第49條重複規定。復按，法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令，中央法規標準法第11條定有明文；而所謂「命令」者，係指各機關依其法定職權或基於法律授權訂定，且應視其性質分別下達或發布，並即送立法院者，其名稱則依其性質，稱為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，此觀諸同法第7 條、第3 條之規定即明。而上訴人之章程、處分規程，係上訴人此一政黨社團法人所自行制訂之內部準則，並非由「機關」所制訂之命令，更非法律，依舉重以明輕之法理，則其「會議」之內容縱得於章程有所規定，亦不能牴觸人團法第49條之法律規定，至屬明確。且社團法人之社員權益如有受損之疑慮，能否請求民事法院保護其私權益事項，原應依當事人於個案主張之事實，分別判斷，不得一概而論。由是，上訴人執人團法第49條規定，抗辯黨員之除名事項得以章程為特別規定，被上訴人應循黨內申訴程序救濟而不得提起民事訴訟云云，洵無可取。

⒍被上訴人另主張：臺灣臺北地方法院102 年度全字第413號、第414 號及本院102 年度抗字第1176號裁定，已認定民事法院就本件爭議有審查權，且上訴人對於本院前揭裁定已撤回再抗告，自有爭點效適用云云。按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之「爭點效理論」，除確定判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料」外，該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且兩造所受之程序保障非顯有差異者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第1701號、100 年度台上字第1627號判決意旨參照）。易言之，爭點效理論之適用，當限於同一當事人間另案訴訟之重要爭點，由法院經辯論程序後於確定判決理由中所為之判斷，始有爭點效理論之適用。經查兩造於臺灣臺北地方法院102 年度全字第413 、第414 號，本院102 年度抗字第1176號裁定，固曾就民事法院是否有權審理本件黨員資格爭訟表示意見（本院102 年度抗字第1176號卷第7 頁背面至第9 頁、第47頁正面、背面、第60頁至第64頁、第155 頁至第156 頁、第167 頁正面、背面、第169 頁、第180 頁），然前開保全程序並非訴訟程序，揆諸前揭說明，尚無爭點效之適用，是本院就兩造提起本件黨員資格存否爭議，固不受前開裁定之拘束，惟按上開裁定，已於裁定理由㈠敘明相對人（即本件被上訴人）本案訴訟請求確認其國民黨黨籍存在，屬私權爭執，為定暫時狀態處分所得審究之標的等語無訛（同裁定第5 頁、第6 頁，參見本院102 年度抗字第1176號卷第292 頁正面、背面）。上訴人既對民事法院究有無審查權，尚有爭議，並列為重要爭執事項，卻就本院上開不利上訴人之判斷，未提起再抗告，以求救濟，實令人費解。

⒎上訴人雖提出本院85年度抗字第61號裁定及本院95年度抗字第1701號裁定，主張該裁定已載明：確認開除黨籍之處分無效，性質上乃政治團體內部事項，並不適於為民事訴訟之標的，不屬普通法院之權限等語（原審卷一第107 頁至第108 頁、第93頁至第95頁），惟查：

⑴細究本院85年度抗字第61號裁定，係因抗告人為相對人之原黨員兼副主席，卻違紀為新黨助選，經相對人中央考紀會決議撤銷抗告人之黨籍事件，法院認人團法就政治團體已有特別規定，其選任、解任，均應依黨章規定，而駁回抗告人聲請假處分之抗告。惟查該案所爭執者乃抗告人有無違紀為他黨助選及黨紀處分是否妥適等疑義，似已涉及實體之政黨自治事項，故駁回抗告人之聲請，且當事人間亦未如本件兩造就系爭處分程序是否合法，提出爭執，進行辯論，其裁定事實與爭執事項，與本件訴訟事實迥異，自難能比附援引。

⑵至本院95年度抗字第1701號裁定，係以該案件當事人於95年間始就伊於64年間遭開除黨籍乙事另起爭執，而人團法係於78年1 月27日由「非常時期人民團體組織法」修正而來，修正前之「非常時期人民團體組織法」之規定，與人團法之規定實不相同（本院卷一第51頁立法院公報、本院卷二第214 頁至第216 頁修正前條文可資參照），是該案件適用之法律與本件已屬有間。且上開裁定係抗告人請求確認相對人以64年10月21日（64）北市勁考字第1083號決定書開除伊黨籍之處分應予無效之案件。該裁定認「惟政黨推薦候選人參加公職人員選舉，係屬政治活動，並非行使私法上權利，....推薦候選人之糾紛，自不得為民事訴訟之標的。」、「足認相對人對黨員違反紀律案之處理有相關申復程序足為救濟，抗告人應循上開途徑以為救濟，其訴請確認相對人開除其黨籍之處分無效，性質上乃政治團體內部事項，並不適於為民事訴訟之標的，不屬普通法院之權限。」等語（原審卷一第94頁）。該案抗告人係主張伊無違紀參選之事實，相對人開除伊之黨籍乃違反強制及禁止規定，應屬無效，爰請求確認前揭開除黨籍之處分無效云云，惟該案係就抗告人主張伊無違紀參選，致相對人所為開除其黨籍之處分是否妥適之實體層次爭執，而法院對政黨所為處分，所能審酌之部分，應僅限於形式層次（詳後述）。是上開裁定之基礎事實，與本件兩造所列爭點㈡係涉有程序事項之情形，仍屬不同，亦難逕執此為有利上訴人之認定。

⒏按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第1 條明文可參，經查本件上訴人對被上訴人作成系爭撤銷黨籍之處分，被上訴人究得否提起本件確認黨籍存在之訴訟，雙方各執一詞，並執為首要爭點，兩造除就前開國內實務見解提出不同意見外，亦各自提出日本東京高等裁判所昭和59年9 月25日判決（下稱昭和59年判決）及日本最高裁判所平成7 年5 月25日判決（下稱平成7年判決）及其譯文，以為攻防，矧外國法例與我國法制未盡相同，法院製作判決原不得逕援引國外法律，惟爭議中之訴訟案件如因國內法令不備或實務判例仍有不足，而當事人亦同意以外國法例及相關法學理論，執為攻防之方法，並為辯論，則為保障當事人之訴訟權益，本院尚非不得以法理視之，並執為判決之依據，合先敘明。經查：

⑴被上訴人提出之昭和59年判決，其判決事實略以日本某乙政黨之黨員某甲（即該案上訴人）與該政黨間之民事借屋請求返還訴訟事件，其中兩造衍生爭點之一，即有關上訴人之黨籍遭除名處分，得否於該訴訟中作為司法審查之對象。被上訴人提出之判決節譯文略以：「有關基於政黨內部自律權所為之制裁處分，在侵害到個人權利、利益之情形時，該處分程序本身有顯然不公正或違反政黨內部程序規定等程序上問題，法院得以之為司法審查之對象而判斷該處分是否適當。惟有關該當處分應課予如何之理由，及選擇如何處分始屬妥適等實體事項，原則上應該委由政黨內部判斷之，其是否妥適，不得作為司法審查之對象，例外僅在作成該處分理由之認定有顯然恣意、基於不法動機而作成該處分，或顯逸脫制裁的目的等有關是否有制裁權之濫用時，則可作為司法審查之對象」（本院102 年度抗字第1176號卷第218 頁，本院卷二第101 頁原文及譯文併參照），上開昭和59

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。