臺灣高等法院104年度重上字第809號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第809號

上訴人

邱馨誼

訴訟代理人

陳榮哲律師

參加人

得盛營造股份有限公司

法定代理人

曾盛雄

被上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

陳伯彥

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

陳怡璇律師

參加人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

賴悅顏

訴訟代理人

王元甫

訴訟代理人

林俊杰

訴訟代理人

林永頌律師

訴訟代理人

邱瑛琦律師

上一人複代理人

嚴心吟律師

上列當事人間請求確認工程款債權存在等事件，上訴人對於中華民國104年7月30日臺灣臺北地方法院101年度建字第233號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項、第262條第1項分別定有明文。次按，債權人依強制執行法第119條第1項及第120條第2項規定所提起之訴訟，無論係請求確認債務人對第三人之債權存在之確認之訴，或請求第三人向債權人為給付之給付之訴，均非須以債務人為共同被告，此為強制執行法之特別規定（最高法院97年度臺上字第191號民事裁判意旨參照）。查上訴人於原審依強制執行法第120條第2項規定，提起確認債權存在之訴，應祇須以聲明異議之被上訴人為被告，並將訴訟告知債務人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）即足，並無須以得盛公司為共同被告，且得盛公司亦陳明對上訴人訴請確認之債權存在自始無爭執（見本院卷㈠第155頁反面），是上訴人起訴時雖併列得盛公司為共同被告，原審判決後其不服提起上訴，於本院審理時當庭撤回對得盛公司之起訴，並得該公司之同意（見本院卷㈡第19頁反面），自無不合。又得盛公司於上訴人撤回前開起訴後，另以其係所涉債權之所有權人，與本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助上訴人，爰具狀聲請參加訴訟（見本院卷㈡第62至63頁），經核與前開規定相符，且兩造亦陳明對其參加訴訟無意見等語在卷（見本院卷㈡第144頁反面），亦應准許。

上訴人主張：伊為得盛公司之債權人，對該公司有新臺幣（下同）6,000萬元債權未受償，前已取得原法院89年度促字第00000號確定支付命令為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，即原法院101年度司執字第58193號強制執行事件（下稱系爭執行事件）。又得盛公司與另一參加人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）前向被上訴人聯合承攬第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化段收費站工程（下稱系爭工程），依渠等間約定之承攬報酬比例，得盛公司為40％、德寶公司為60％，故得盛公司就該工程之第1至40期工程款，得向被上訴人請求2億5,084萬0,317元之工程款（下爭系爭工程款），詎伊聲請執行法院於101年6月25日就前述債權核發扣押命令（下稱系爭扣押命令）後，被上訴人卻具狀聲明異議，否認得盛公司對其有該債權存在。為此，依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認訴訟，訴請確認得盛公司就系爭工程款，對被上訴人於伊債權本息範圍內有債權存在。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認得盛公司就系爭工程款，在被上訴人於6,000萬元及自89年5月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息之債權存在。

參加人得盛公司陳述略以：上訴人對伊確有前述支付命令所示債權存在。伊與德寶公司間前於89年間所為之債權讓與附有條件，其條件尚未成就；且依伊與德寶公司及被上訴人85年間所簽訂之聯合承攬協議書（下稱系爭協議書）第11條約定，被上訴人前已表示不同意上揭債權讓與，該債權讓與自不生效力，故伊仍為系爭工程款債權之所有人。又該債權應屬可分之債，非無從執行。德寶公司與被上訴人前於原法院99年度建字第250號事件中成立和解，將伊之系爭工程款債權及工程保留款全歸德寶公司所有，乃悖於禁反言及誠信原則而無效等語。

被上訴人則以：否認上訴人對得盛公司有前述支付命令所示債權存在。又系爭工程之聯合承攬為合夥性質，其工程款債權應屬公同共有、不可分債權，並已約明應存入該二家公司共同開立或指定之聯合承攬帳戶，得盛公司無單獨請求伊按承攬比例給付之權利。再得盛公司前因財務困難，與德寶公司協議退出系爭工程，並獲伊於本院94年度重上更㈠字第17號事件中承認其退出，已發生契約承擔之效力，此包含德寶公司承受系爭工程款債權部分，況得盛公司實際上並未施作任何工程，其就系爭工程款並無任何權利可言。而系爭工程款存入聯合承攬帳戶後，依其與德寶公司之內部關係，該款項屬德寶公司所有，其對德寶公司無內部利益分配請求權存在，是得盛公司對伊僅為名義上之債權人，非系爭工程款債權最終之實際所有人，是本件縱認得盛公司對伊有系爭工程款債權存在，上訴人亦無法透過強制執行程序取償，難認有受確認判決之法律上利益，及權利保護之必要，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

參加人德寶公司陳述略以：強制執行法第120條之確認訴訟，本質上係執行債權人「代位」其債務人行使權利，須以執行債權人對債務人有債權存在，始有確認利益，然上訴人對得盛公司應無前述支付命令所示之債權存在，難認其提起本件訴訟有確認利益。且依伊與得盛公司共同投標系爭工程前於85年間所簽之合作協議書（下稱系爭合作協議書），約明系爭工程由伊全權施作、負擔費用，得盛公司同意被上訴人給付之工程款匯入伊指定帳戶，不得主張任何權利等情，可知系爭工程款應歸伊所有。嗣得盛公司於履約過程退出該聯合承攬，於二家公司89年間簽署之和解協議書（下稱系爭和解協議書），約定同意將其系爭工程之全部權利義務讓與予伊，並由伊給付得盛公司4,800萬元，故得盛公司對被上訴人已無任何工程款債權存在。縱認前述債權讓與未經被上訴人之同意，此亦屬對抗要件，得盛公司仍應受其拘束，不得對被上訴人請求系爭工程款，上訴人亦無「代位」其向被上訴人為主張之權利。縱認得盛公司得為請求，系爭工程款亦僅能匯入聯合承攬共同指定專戶，而無從執行，足認其法律上之不安狀態，無法經由本件確認訴訟予以排除，且伊前已就系爭工程款債權之執行，曾提起第三人異議之訴獲勝訴確定，如准許得盛公司債權人不斷再聲請執行重新爭執，亦悖於法律及確定判決保護當事人實質與程序利益之目的，應認上訴人提起本件訴訟顯欠缺權利保護之必要，且無理由等語。

兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第156至157頁）：

㈠得盛公司與德寶公司為聯合承攬被上訴人之系爭工程，雙方於85年12月23日簽訂系爭協議書，承攬金額比例為德寶公司60％，得盛公司40％，並供作為投標文件之一。得盛公司與德寶公司又於85年12月26日簽訂系爭合作協議書，約定得標後由德寶公司100%主辦承攬施工並負擔盈虧，德寶公司給付得盛公司總工程款之1%作為管理費，並按估驗請款之比例給付。得盛公司與德寶公司另於85年12月26日簽訂被上訴人聯合承攬協議書要點（下稱系爭要點）出具予被上訴人，作為投標文件及得標後之契約文件之一。德寶公司與得盛公司並於86年間得標系爭工程，並與被上訴人簽訂工程合約等情，此有系爭協議書、系爭合作協議書、系爭要點及工程合約可稽（見原審卷㈠第12至16、51至52、183至188頁）。

㈡得盛公司之債權人鄭中平前提起確認得盛公司就系爭工程款對被上訴人有1億0,520萬0,340元之債權存在及代位請求被上訴人給付確認之工程款債權數額，業經原法院90年度重訴字第475號、本院91年度重上字第237號及最高法院92年度臺上字第827號判決確定在案（下合稱原法院475號等確定判決）認定系爭工程款估驗款數額共6億2,710萬0,792元，依得盛公司聯合承攬金額比例40％計算，得盛公司對被上訴人應有系爭工程款債權存在，且得盛公司僅得請求被上訴人將系爭工程款債權存入得盛公司與德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶，不得請求直接給付系爭工程款予得盛公司等情，此有前開確定判決可稽（見原審卷㈠第80至100頁）。

㈢德寶公司前提起確認得盛公司對德寶公司就系爭工程款債權之內部利益分配請求權不存在，業經原法院95年度重訴字第401號確定判決（下稱原法院401號確定判決）認定得盛公司對德寶公司就被上訴人之系爭工程款債權之內部利益分配請求權不存在，及執行法院所為89年12月16日北院文89民執戊字第00000號、93年1月29日北院錦92戊執字第43654號扣押命令，及94年10月28日北院錦88執戊字第9520號、95年12月6日北院錦88執戊字第9520號支付轉給命令均經撤銷，此有前開確定判決可稽（見原審卷㈠第53至79頁），並經本院調卷核閱屬實。。

㈣執行法院前依原法院475號等三審確定判決，命被上訴人將得盛公司之系爭工程款債權支付執行法院，經被上訴人於95年12月20日繳款完畢。嗣依原法院401號確定判決，復撤銷扣押命令及支付轉給命令，執行法院並於101年6月16日函知被上訴人領回包含前揭已繳之系爭工程款債權共計2億5,227萬2,374元，被上訴人已全數領回，此有原法院94年10月28日北院錦88戊字第9520號支付轉給執行命令、95年12月6日北院錦88執戊字第9520號函、101年6月16日北院木88執妙字第9520號函、被上訴人95年12月20日民事強制執行陳報狀暨繳款收據可稽（見原審卷㈠第17至20、292至297頁）。

㈤德寶公司前於原法院99年度建字第250號請求給付保留款民事事件中，與被上訴人成立和解。被上訴人業於101年2月9日函文指出已收受德寶公司提出之2紙面額為890萬0,462元、4,420萬1,150元之末期款及保留款之發票。被上訴人嗣依前揭成立之和解內容第2項約定，於收受前揭成立之和解筆錄及面額之發票後，將5,310萬1,612元匯入「華南商業銀行新店分行活期存款帳號000-00-000000-0，戶名：德寶營造股份有限公司」帳戶，有前開和解筆錄、被上訴人101年2月9日函及匯款清單可稽（見原審卷㈠第101至104、273、344至346頁）。

㈥得盛公司與德寶公司就系爭工程於86年3月31日開立之聯合承攬帳戶「中國信託商業銀行雙和分行，帳號0000000000000」已於89年間結清，此有存款結清授權書、帳戶廢止通知書可稽（見原審卷㈠第260至261頁）。

查上訴人主張其為得盛公司之債權人，該公司就系爭工程有系爭工程款債權存在，經伊於系爭強制執行事件中聲請對被上訴人核發扣押命令，其異議否認有該債權之存在，為此依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認訴訟，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人提起本件確認訴訟，有無即受確認判決之法律上利益或權利保護必要存在？

㈡得盛公司對於被上訴人，有無上訴人所主張之系爭工程款債權存在？爰析述如下：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查：

㈠按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第119條第1項、第120條第2項定有明文。本件上訴人持原法院89年度促字第20994號支付命令及確定證明書為執行名義，對得盛公司聲請強制執行，經執行法院據以核發系爭扣押命令，扣押系爭工程款，被上訴人收受後聲明異議，否認得盛公司對其有該債權存在，為兩造所不爭，上訴人依前開規定提起本件訴訟，請求確認該工程款債權之存在。被上訴人雖主張：伊不僅爭執得盛公司對其無系爭工程款債權存在，亦否認上訴人對得盛公司有前述支付命令所示債權存在。因其非該支付命令既判力所及之人，上訴人仍應證明其對得盛公司有執行債權之存在，否則難認對伊提起本件訴訟有確認利益存在云云。然按，執行債權人依強制執行法第120條規定對第三人所提起之訴訟，旨在解決債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，至執行名義所示債權究否存在或已消滅，應由執行債務人提起債務人異議之訴，以資解決，尚非第三債務人所得爭執，此觀該法第119條第1項、第14條規定自明。且執行名義是否有效成立係由執行法院審查，如執行法院經形式審查已認其符合強制執行法規定予以執行，其程序之開始及進行，除嗣後有經撤銷之情事，原則上應屬合法，尚不因無權利人之爭執或自行認定，即變成違法或當然失其效力。是被上訴人執此謂上訴人就本件欠缺確認利益，尚無可採。

㈡惟本件上訴人係因系爭執行事件，依強制執行法第120條第2項規定，提起本件確認訴訟，其目的乃為除去系爭扣押命令因被上訴人前述聲明異議，而處於效力未定之狀態，更為取得本件勝訴判決確認系爭工程款債權已有效扣押，而得由執行法院續依強制執行法第115條第2、3項規定，視情核發收取、移轉、支付轉給等執行命令，或將扣押之金錢債權拍賣或變賣以價金清償其債權之換價程序，使其債權獲得滿足，此亦為上訴人所自陳（見原審卷㈣第94頁）。然依系爭工程合約書主文第5條第1項第2款約定（見原審卷㈠第186頁）屬系爭工程合約一部之系爭要點（見原審卷㈠第51至52頁），其第5點明訂：「承攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成員按本要點所定之承攬比例，各自開具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國工局所支付之款項應存入聯合承攬各成員共同開立或共同指定之銀行帳戶」。準此，得盛及德寶二家公司聯合承攬系爭工程，於渠等行使工程款給付請求權時，除需各自開立發票彙整一併送交被上訴人外，且約明被上訴人同意核發就其應付之款項，則須存入得盛及德寶二家公司共同開立或共同指定之銀行帳戶，始符前揭契約約定。足徵得盛公司並無單獨開具發票，直接向被上訴人請求對其付款之權利，而系爭執行事件之執行債務人僅有得盛公司，並不包含德寶公司，如准許得盛公司之債權人得以前述方式，向執行法院聲請扣押系爭工程款後進行前述換價程序，無異使被上訴人依約應向得盛及德寶二家公司給付之系爭工程款，變更為得由被上訴人單獨向得盛公司為給付，而難准許。此由原法院475號等確定判決、原法院401號確定判決、最高法院94年度臺抗字第1104號及97年度臺抗字第103號裁定，就此節均為相同之認定（見原審卷㈠第74、88、98、110、112至113頁）可證。再德寶公司就系爭工程款之執行，曾於原法院88年度執字第9520號強制執行事件（下稱前案執行事件），以得盛公司、該執行案件債權人鄭中平、新祥記工程股份有限公司為共同被告，提起第三人異議之訴等訴訟，經原法院401號確定判決認定，依得盛公司與德寶公司簽訂之系爭合作協議書，就該二家公司之內部關係而言，系爭工程完全由德寶公司施工並自負盈虧，且德寶公司已給付得盛公司總工程款金額1％之管理費，故系爭工程款實質上應歸德寶公司所有，得盛公司名義上雖為系爭工程款所有人，但無直接請求被上訴人對其給付之權利，應將款項返還德寶公司，且該款項依前述系爭要點第5點之約定，應匯入得盛及德寶公司共同開立或共同指定之銀行帳戶，匯入前述帳戶後德寶公司即得以其對得盛公司之工程款返還請求權，依法主張抵銷；德寶公司依據該三方約定享有前述工程款債權給付方式之權利，雖得盛公司因財務困難，致其債權人對得盛公司之系爭工程款債權聲請強制執行，但殊無理由使得盛公司因此取得超過前揭約定範圍之被上訴人對其給付之權利，並使得德寶公司喪失系爭工程款債權匯入共同指定帳戶之前揭約定權利，故德寶公司基此確有得以排除系爭工程款債權之執行程序之權利無訛，因此判決確認得盛公司對德寶公司之系爭工程款債權之內部利益分配請求權不存在，並依強制執行法第15條規定撤銷該執行程序因前述債權人核發之扣押及支付轉給命令確定（見原審卷㈠第53至79頁）。是債權人請求債務人對第三人之債權為執行時，應證明債務人有直接向第三人請求給付之權利，而得盛公司既無直接向被上訴人請求給付之權利存在，足見系爭工程款實無從作為得盛公司之執行財產，此由該案判決確定後，鄭中平仍請求對系爭工程款債權為執行，或得盛公司仍異議主張系爭工程款為其所有，執行法院不應撤銷其他未涉訟債權人（含併案執行之本件上訴人）之執行命令，及返還被上訴人已解繳執行法院之工程款，嗣分經原法院88年度執字第9520號裁定、本院94年度抗字第2268號裁定、最高法院94年度臺抗字第1104號裁定（見原審卷㈠第105至111頁），及原法院102年度事聲字第104號、本院102年度抗字第401號及最高法院102年度臺抗字第902號裁定（見原審卷㈣第143至155頁），均認該聲請或異議為無理由，而先後駁回確定，亦可證之。故上訴人另舉業經撤銷之支付轉給命令，謂被上訴人曾依前述命令將系爭工程款解繳執行法院，可認該債權顯無不能強制執行之情形云云，亦無可採。

㈢準此，上訴人雖於前述88年度執字第9520號強制執行事件終結後，再次聲請系爭執行事件扣押系爭工程款，經被上訴人聲明異議後提起本件確認訴訟，然依前開說明，可認因系爭工程款之給付方式，依得盛公司、德寶公司及被上訴人三方約定之系爭要點第5點規定，及前開二家公司間系爭合作協議書之約定，僅得匯入得盛及德寶公司共同開立或共同指定之帳戶，得盛公司並無直接向被上訴人請求給付之權利，且對於德寶公司無內部分配請求權存在，故於款項匯入後實質上歸德寶公司所有，而無從作為得盛公司之執行財產。顯見上訴人就本件訴訟縱取得勝訴之確認判決，亦無法利用強制執行程序命被上訴人對得盛公司為給付，藉此除去其因被上訴人聲明異議而在法律上之地位不安之狀態，故欠缺即受確認判決保護之利益及權利保護之必要，洵堪認定。其雖謂：系爭合作協議書僅為得盛及德寶公司之內部約定，其為得盛公司之外部債權人，自仍得就系爭工程款聲請強制執行，且該款項扣押後亦可透過拍賣或變賣等方式取得價金進行換價程序，使其執行債權獲得滿足，故其提本件訴訟，仍有確認利益及權利保護之必要云云。然查，被上訴人就系爭工程款之給付，因系爭要點第5點之約定，僅能匯入得盛及德寶公司共同開立或共同指定之帳戶，而債權人請求債務人對第三人之債權為執行時，應證明債務人有直接向第三人請求給付之權利始足當之，是得盛公司既無直接向被上訴人請求給付之權利存在，系爭工程款債權縱經再次聲請執行及扣押，仍存有前述限制，難認得以拍賣或其他法定方式取償；且承前所述，系爭工程款應匯入共同指定帳戶，並於匯入後實際歸德寶公司所有，無從作為得盛公司之執行財產，縱認得盛公司就系爭工程款之外部關係而言仍為被上訴人之債權人，然其既無單獨向被上訴人請求給付之權利，即無從透過法院強制執行程序進行換價，且上訴人亦為前述88年度執字第9520號強制執行事件之併案債權人，曾就該工程款聲請併案扣押，嗣執行法院參酌原法院401號確定判決之理由，另將含上訴人在內而發之其餘執行命令予以撤銷在案，此除為上訴人所自陳，並有該撤銷命令可按（見本院卷㈢第74、111頁反面）。足認上訴人已知悉上情，猶於該執行事件程序終結後，再次聲請執行系爭工程款債權（見本院卷㈢第75至79頁反面），難認其有何因屬得盛公司之外部債權人，即得取得較該公司就系爭工程款之給付更大之權利，或須受善意信賴保護之情事，是其前開主張，並無足採。

況按，契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。此係以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，或債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，性質不同（最高法院73年台上字第1573號民事判例、97年度臺上字第1864號民事裁判）。又契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立「契約承擔」契約者，則須他方當事人之同意，始生效力。「契約承擔」契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前「已成立」之債權或債務，另例外別有約定者外，自應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，故讓與人自契約之承擔發生效力時起，即不再享有或負擔該契約之權利或義務關係。經查：

㈠系爭工程採聯合承攬方式辦理，與一般公共工程相同，於招標時亦會規定投標廠商資格，必須投標之聯合承攬廠商合計之資本淨值能量及工程業績能量符合招標文件要求，方得參加價格標開標，此為上訴人所自陳。然前述投標廠商資格之規定，僅為招標階段篩選廠商之程序性規定，非投標廠商得標簽約之絕對必要條件，此參政府採購法第37條第2項：「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之」；第25條第1、2、5、6款：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。…共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。」；另共同投標辦法第10條第1項第6款：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：…成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」、第11條：「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務」等規定，容許不符資格之廠商以銀行或保險公司出具之保證替代其資格，或簽約後之債務承擔行為可證。是依系爭要點（見原審卷㈠第51至52頁）第11條：「協議書應載明投標文件經被上訴人收悉後，不論本工程決標與否，在未經被上訴人書面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利義務，或將權利或義務轉讓與第三人甚或退出聯合承攬。」之約定，聯合承攬之得盛公司及德寶公司於得標後，雖不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利義務，或將權利或義務轉讓與第三人甚或退出聯合承攬，惟如經被上訴人以書面同意則不在此限，殆無疑義。足見系爭工程契約非不得為契約之承擔，其工程款債權亦非不得讓與，僅須經業主即被上訴人之書面同意而已。

㈡查得盛公司與德寶公司為聯合承攬被上訴人之系爭工程，雙方於85年12月23日簽訂系爭協議書，承攬金額比例為德寶公司60％，得盛公司40％，並供作為投標文件之一。得盛公司與德寶公司又於85年12月26日簽訂系爭合作協議書，約定得標後由德寶公司100％主辦承攬施工並負擔盈虧，德寶公司給付得盛公司總工程款之1％作為管理費，並按估驗請款之比例給付，如前述不爭執事項㈠所載。其後被上訴人曾先後於88年10月2日、同年12月16日發函通知德寶公司因得盛公司財務困難，致可能無法繼續與其共同履行系爭工程契約，請其依前述共同投標辦法之規定，請得盛公司同意將該公司系爭工程契約之一切權利義務由其另覓之廠商或其繼受，或自行評估並參照政府採購法採取必要措施，使系爭工程如期完成（見本院卷㈢第9、10頁）。得盛公司因此於89年7月5日出具「聯合承攬退出聲明書」，聲明同意退出系爭工程，並同意將該工程之一切權利義務由德寶公司另覓之廠商或德寶公司繼受及承擔一切權利義務。同日並由得盛及德寶公司另立共同指定付款帳戶函，同意廢止原聯合承攬帳戶，共同指定德寶公司為戶名之華南銀行新店分行帳戶（見原審卷㈠第118、195頁），並於89年8月16日共同檢具「聯合承攬退出聲明書」及「工程實績表」發函給被上訴人，聲明得盛公司退出系爭工程，將系爭工程未完部分之權利及義務，全數轉由德寶公司承受，請被上訴人同意得盛公司退出本聯合承攬（見原審卷㈢第94頁）；復於89年9月18日簽立系爭和解協議書及收據（見原審卷㈠第189至194頁），並於該協議書第1條約定得盛公司無條件退出系爭工程，並已出具聲明書通知被上訴人；第2條約定得盛公司將過去、現在及未來基於系爭工程一切權利讓與德寶公司，並已出具債權讓與通知書交付德寶公司通知被上訴人；第4條第2項約定同意授權德寶公司辦理所有關於系爭工程及本協議書所必要之行為，及同意並確認德寶公司過去、現在及將來為辦理有關於系爭工程及本協議書自為或代得盛公司所為之行為，均視為其所自為，其效力均當然及於得盛公司；第5條約定德寶公司同意賠償得盛公司基於系爭工程之邀標、備標、投標、約定管理費、簽約及其他一切為此工程之作為之所有投入4,800萬元之損害，雙方對前開金額嗣後均不得以任何理由增刪異議，得盛公司並拋棄其對系爭工程所得主張之任何權利，暨約明該4,800萬元款項分期付款方式；第7條約定得盛公司所簽署之意思表示，在未得德寶公司書面同意前不得撤回等內容。其後，德寶公司又於89年11月28日檢具授權書、債權讓與書等資料，請被上訴人同意得盛公司讓與系爭工程之過去、現在及未來之工程款債權予該公司（見本院卷㈢第11至13頁）。

㈢就此，被上訴人雖曾於90年2月23日函覆：「基於公共利益之考量，同意自文到之日（含）起，將C362標工程『未來』發生之工程款債權，由原聯合承攬讓與德寶公司，而未來工程款債權係指自本文到之日（含）起，C362標始完成估驗之工程款債權而言」（見原審卷㈠第262頁），及90年8月17日通知得盛及德寶公司：該局並未同意得盛公司退出聯合承攬，仍由該二家公司聯合承攬共負連帶施工保證責任等語（見本院卷㈡第55頁正反面）；暨於98年2月24日及101年1月13日曾函覆原法院401號民事事件及本院他刑案時，表示其前述二函文僅同意得盛公司將「未來發生（即第41期〈含〉以後）」之工程款債權讓與德寶公司，而不包括「過去、現在（即第1至40期）」已發生之工程款債權等語（見原審卷㈠第339頁正反面、本院卷㈡第140至141頁數）。然依前開說明，系爭工程契約非不得為契約承擔之標的，其工程款債權亦非不得讓與，僅須經業主被上訴人之書面同意而已。查，被上訴人主張其於收受系爭扣押命令前，早在本院94年度重上更㈠字第17號給付工程款事件中，於95年3月23日具狀聲明：針對德寶公司與得盛公司間所為退出系爭工程聯合承攬之約定，放棄不得對抗被上訴人之權利，承認得盛公司已退出聯合承攬之法律效果等語明確（見原審卷㈢第95至102頁），則其既於前開時、地以符合系爭要點第5點約定之方式，書面同意得盛公司及德寶公司前述契約承擔之約定，該契約承擔即因此發生效力，亦堪認定。上訴人雖謂被上訴人前已不同意其退出聯合承攬契約，自難事後再予同意，而使之生效云云。然承前所述，得盛公司及德寶公司於前述和解協議書中已約明除經德寶公司書面同意外，得盛公司不得撤回其已為之意思表示，是得盛公司與德寶公司間契約承擔之約定，既尚未經彼等合法撤回前而仍屬存在，則被上訴人嗣以前揭書狀表示同意，自無不可，而難認無效。此不因被上訴人前僅同意得盛公司將40期以後之工程款債權由原聯合承攬讓與德寶公司，或曾通知得盛及德寶公司該局並未同意得盛公司退出聯合承攬，仍由該二家公司聯合承攬共負連帶施工保證責任等內容，即認其已喪失再以書面表示同意之權利。又觀諸得盛公司除於89年7月5日「聯合承攬退出聲明書」，聲明同意退出系爭工程，將該工程之一切權利義務由德寶公司另覓之廠商或德寶公司繼受及承擔一切權利義務，復於89年9月18日與德寶公司簽立之系爭和解協議書第1條重申其無條件退出系爭工程，並已出具聲明書通知被上訴人，堪認前述契約承擔經被上訴人以書面同意而發生效力後，得盛公司即已脫離該原有之契約關係，且前已成立之系爭工程款債權，渠等間並無例外約定，甚約明得盛公司同意將之讓與德寶公司，益證該契約承擔，係由承受之德寶公司承擔原契約所生之「一切」權利及義務無訛。故得盛公司於脫離上開契約關係後，即不再享有或負擔該契約之權利或義務關係，自難認其對於被上訴人尚有系爭工程款債權存在。準此，上訴人訴請確認得盛公司在伊債權6,000萬元本息範圍內對被上訴人有系爭工程款債權存在，亦難認有理。

㈣上訴人雖主張：被上訴人於前述函文，已表示不同意得盛公司與德寶公司就該第1至40期工程款債權之讓與，是依系爭要點第11條之約定，系爭工程款債權應屬民法第294條第1項第2款「依當事人之特約，不得讓與」之債權，而無從轉讓或承受云云。然系爭工程款並非不得讓與之債權，僅附有須經被上訴人書面同意之條件，始得認對其發生效力，如前述，是得盛公司與德寶公司就系爭工程款債權既已達成前述債權讓與之合意，且已出具債權讓與同意書，並約明除經德寶公司書面同意外，得盛公司不得撤回其已為之意思表示，則在被上訴人未以書面表示同意彼等債權讓與前，僅能認對被上訴人尚不發生債權讓與之效力而已，難認於得盛公司及德寶公司間亦屬無效。嗣被上訴人既於95年間以前述書狀就德寶公司與得盛公司間所為退出系爭工程聯合承攬之約定，聲明放棄不得對抗被上訴人之權利，並承認得盛公司已退出聯合承攬之法律效果，而於得盛公司、德寶公司及被上訴人三方間均發生契約承擔之效力，自難認其有特別就系爭工程款債權讓與拒絕同意之意思，故上訴人主張此債權有前揭民法規定之適用，而不得讓與或承受云云，並無可採。上訴人固又稱：原法院475號等確定判決（見原審卷㈠第80至100頁）、原法院401號確定判決（見原審卷㈠第53至79頁），及另案原法院101年度建字第193號民事判決（見本院卷㈡第132至137頁），各於判決理由認定得盛公司對被上訴人應有2億5,084萬0,317元之工程款債權存在；就外部關係而言，得盛公司仍為系爭工程款債權之所有人；或系爭工程第1至40期40％之工程款，確未經被上訴人同意由得盛公司讓與德寶公司，則依系爭協議書第11點約定，得盛公司退出此部分之聯合承攬，自屬尚未生效；90年2月23日被上訴人已表示不同意系爭工程債權之讓與，則得盛公司與德寶公司未再另為債權讓與之行為，嗣後被上訴人於95年6月1日具狀同意德寶公司繼受得盛公司一切權利義務之契約承擔，殊無使無效之債權讓與行為再發生效力等情。且前述475號等確定判決主文並確認得盛公司對被上訴人之系爭債權在1億0,520萬0,340元範圍內存在，堪認得盛公司確對被上訴人有系爭工程款債權存在，不因被上訴人95年間另為之同意受影響云云。然在上開訴訟中，得盛公司與被上訴人並非互為對造之當事人，而判決之既判力僅及於原告與被告間為訴訟標的之法律關係，對於同一方當事人相互間，或一造當事人與訴外人間，並無既判力之可言（最高法院99年度臺上字第1717號民事裁判意旨參照）。是以上開判決認定得盛公司對被上訴人之系爭工程款債權存在，或被上訴人於95年始為之同意不生效力等節，於得盛公司與被上訴人間，仍無既判力可言，難認本件應受其拘束。至上訴人稱其願受前述原法院475號等確定判決之既判力及爭點效所及，使自己受該案既判力所及云云（見本院卷㈢第112至113頁反面），然此項主張如可成立，則其為該判決效力所及，即難認其有再提起本件確認訴訟之權利保護必要，自無足採。況本件被上訴人於95年間所為契約承擔或債權讓與之同意，因得盛公司及德寶公司於前述和解協議書中約明除經德寶公司書面同意外，得盛公司不得撤回其已為之意思表示，是得盛公司與德寶公司間前述契約承擔等約定，既尚未經彼等合意撤回而仍屬存在，被上訴人嗣（於原法院475號等確定判決確定後）以前揭書狀表示同意，自無不可，此於本院94年度重上更㈠字第17號確定判決（見原審卷㈡第97至126頁）就此節採相同之見解可參。是上訴人前開主張，亦無可取。

㈤得盛公司雖輔助上訴人另主張：伊與德寶公司簽訂之系爭和解協議書，因德寶公司未全部履行，應不生效力云云。得盛公司、德寶公司於89年9月18日簽立之系爭和解協議書中合意由德寶公司提出4,800萬元作為補償得盛公司損失，於第5條第3項約明該協議書簽訂同時德寶公司以12張支票給付得盛公司共計2,400萬元，待被上訴人支付所有工程款項，且核准得盛公司退出本件工程並正式同意由德寶公司單獨承攬後，另支付2,400萬元，並開立收據予德寶公司，載明：「餘款於國工局核准本案，且德寶營造股份有限公司領得全部工程款後，逕行支付（清償）鄭中平（本公司之債權人)收受。」（見原審卷㈠第189至194頁），足認得盛公司確已收受該2,400萬元無訛，另2,400萬元則因系爭工程款爭議，致德寶公司尚未領得全部款項而尚未給付。然觀諸前揭約定內容，足認該4,800萬款項之全額支付，並非系爭和解協議書之生效要件，是得盛公司謂其債權讓與附有條件，德寶公司尚未全部履行，其條件尚未成就云云，亦無可採。

綜上所述，上訴人依強制執行法第120條第2項規定，訴請確認得盛公司就系爭工程款，在被上訴人於6,000萬元及自89年5月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息之債權存在，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。