臺灣高等法院九十一年度重上字第二三七號

台灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第二三七號

上訴人

乙○○

法定代理人

鄭文隆

法定代理人

陳徫明

法定代理人

曾盛雄

右當事人間給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣臺北地

方法院九十年度重訴字第四七五號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人乙○○方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右開廢棄部分，被上訴人交通部國道新建工程局（下稱國工局）應給付被上訴人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）新台幣（下同）一億元，及自民國（下同）八十八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日止，按週年利率百分之六計算之利息；另被上訴人國工局應給付被上訴人得盛公司七十萬零三百四十元，以上均由上訴人代被上訴人得盛公司受領。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠得盛公司雖與國工局就付款方式有所約定，惟在得盛公司與德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）已無法使用共同帳戶或共同指定帳戶之情況下，為實行該債權，上訴人自得代位得盛公司變更原付款方式。況參加人德寶公司為取得系爭工程款債權，亦曾起訴請求國工局將其按承攬比例所得請求之工程款匯入德寶公司之帳戶（見台灣台北地方法院八十九年度訴字第四七二四號判決），故德寶公司與得盛公司先前雖約定將工程款匯入共同帳戶內，惟事後二家公司既因生糾紛而無法使用原開立之共同帳戶，亦無法另行指定共同帳戶，則在德寶公司請求國工局將其依承攬比例所可取得之工程款債權匯入其自己之帳戶之情況下，上訴人既亦代位得盛公司請求被上訴人國工局將得盛公司按承攬比例所可取得之債權給付予得盛公司，應認德寶公司與得盛公司就付款方式於聯合承攬協議書要點後已有變更之合意，自不再受上開聯合承攬協議書要點第五點之拘束。

㈡按依加值型及非加值型營業稅法第三十二條規定，營業人銷售貨物或勞務時，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限開立統一發票交付買受人，故發票之開立係為稅捐稽徵上之用途，並非證明已受領金錢給付之受領證書，核與民法第三百二十四條規定之「受領證書」有間。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，雖得拒絕自己之給付，惟必須立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題，而承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故對於系爭承攬契約，承攬人得盛公司之主要給付義務應係完成一定之工作，定作人國工局之主要給付義務則為給付報酬，前開二者始有互為對待給付之關係，而發票之開立，顯然與承攬報酬之給付並非立於互為對待給付之關係，縱使得盛公司未交付國工局發票，國工局仍不得主張同時履行抗辯而拒絕支付承攬報酬，更何況，即便國工局得以主張同時履行抗辯，依最高法院二十九年上字第八九五號判例要旨所示，亦僅係法院應判決得盛公司為對待給付（即開立發票）時國工局即應給付工程款，而不得直接駁回上訴人代位得盛公司向國工局之請求。

㈢上訴人於提起本件訴訟前，被上訴人國工局雖已收受執行法院多份扣押命令，惟國工局對於其所收受之所有扣押命令均已聲明異議，而除本件外，其他債權人均未對國工局提起訴訟，故國工局亦已依法請求執行法院撤銷扣押命令。又被上訴人國工局雖舉最高法院八十年台上字第一七三四號判決意旨，認為上訴人應受扣押命令之拘束而不得請求國工局向得盛公司給付，惟查，上開判決僅係一則判決，而非判例，並無拘束下級審之效力，況且，依土地登記規則第一百四十一條規定，經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但如依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人者，不在此限，同理可證，上訴人聲請強制執行後，執行法院雖依上訴人之聲請禁止被上訴人國工局向得盛公司人清償並禁止得盛公司收取債權，惟該扣押命令本即在確保上訴人之債權得以實行，而最終目的即係將國工局應給付得盛公司之工程款由上訴人取得以滿足債權，故上訴人代位得盛公司請求國工局給付工程款予得盛公司，並由上訴人代得盛公司受領，於扣押命令之目的並無違背，自無不許上訴人代位請求之道理。

㈣台灣台北地方法院八十九年度促字第三一○一七號支付命令之既判力與執行力不容被上訴人空言否認。況且，得盛公司確有積欠上訴人一億元乙事，業經得盛公司之法定代理人於原審及　鈞院均承認無訛，被上訴人國工局如欲主張上訴人對於得盛公司並無一億元債權存在而不得提起本件訴訟，對於此項有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應由被上訴人國工局負舉證責任，國工局既未舉證證明上訴人與得盛公司間無債權存在，而僅徒托空言指摘，自無理由。

㈤上訴人請求法院就債務人得盛公司對於第三人國工局之工程款債權為扣押，國工局於接獲扣押命令後聲明異議，上訴人始依強制執行法第一百二十條第二項提起本件訴訟，故上訴人於原審起訴請求之第二項聲明，即請求確認得盛公司對於國工局有工程款債權一億元存在乙項，攸關上訴人得否扣押得盛公司對於國工局之工程款債權，自有確認利益存在。至於第一項聲明，即上訴人代位得盛公司請求國工局給付工程款一億元，雖然給付之訴已含有確認之訴，惟此係指給付之訴勝訴之情況下，當然含有確認雙方債權存在之意思，然就本件而言，即便得盛公司對於國工局確有一億元工程款債權存在，然國工局對於上開工程款債權之給付方式既有爭議，且原判決就上訴人在原審之第一項聲明亦駁回上訴人之請求，二項聲明自有分別請求之必要，被上訴人國工局謂上訴人提起之確認之訴因同時提出給付之訴而欠缺確認利益云云，並無理由。

㈥得盛公司與德寶公司向國工局聯合承攬第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程（下稱系爭工程），依雙方所簽立之聯合承攬協議書要點第五點約定，國工局雖應將支付之款項存入得盛公司與德寶公司共同開立之銀行專戶，惟得盛公司與德寶公司所得請領之工程款並不因之而成為不可分債權。蓋上開聯合承攬協議書要點中業已明確記載德寶公司之承攬金額比例為百分之六十，得盛公司為百分之四十，且於該協議書要點第五點亦約定德寶公司與得盛公司應按該要點所定之承攬比例各自開具發票，顯然國工局係就德寶公司與得盛公司各自之承攬比例計算各該公司應得之工程款，僅係將其就二家公司各自計算之工程款匯入約定之同一帳戶內而已，故金錢之債於性質上既非不可分，且本件工程款債權亦無依當事人之意思約定而使之成為不可分債權之情事，上訴人請求確認得盛公司按其承攬比例與業主國工局間之工程款債權金額，自屬適法有理。

㈦況查，即便認為系爭工程債權為不可分之債權，惟民法第二百九十三條之規定應僅涉及不可分債權之履行問題，即債權人應否為全體債權人共同請求給付之問題，非謂各債權人之債權存在與數額均無法認定，故原判決依得盛公司之承攬比例認定其對國工局有工程款債權一億元存在，並無任何違誤之處。

乙、上訴人國工局方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢對造之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：

㈠上訴人國工局一再重申，本件德寶公司與得盛公司間承攬之比例，係為該二公司間之債權比例之約定，對國工局而言，該二家公司對國工局之工程款債權係屬不可分債權，故得盛公司無權依承攬契約，單獨向國工局請求（或確認）其依內部比例所得取得之工程款。對造僅援引國工局於本件原審中，依承審法官要求以百分之四十計算出工程款之數額提供原審法官參考乙節，即謂國工局已自認得盛公司之承攬比例及應分得工程款數額，故得盛公司即可向國工局請求該筆工程款云云，顯係斷章取義而為不當推論，殊不足採。

㈡按「聯合承攬協議書」係由本件聯合承攬之內部成員，即得盛公司及德寶公司，二者間對於本件承攬內部權利義務應如何為比例分擔之雙方約定，因此，只係由得盛公司及德寶公司二者協議簽署，再送由業主國工局收悉而已，國工局既未參與該協議之約定，又非該協議之當事人，要無所謂三方契約可言，且該協議本身於形式上亦非本標工程合約之一部分。

㈢上訴人國工局係主張本件對造提起本件訴訟之前，執行法院業已核發扣押命令，就扣押命令送達國工局當時之系爭工程四十期以前工程款債權及預付款予以扣押，此處所稱之「扣押命令」係指終局執行之扣押命令，而非對造所稱屬於保全程序之「假扣押命令」，此兩種命令之法律效力當然不同。

㈣行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）調處結果主要係：「建議德寶公司於逐筆向國工局請求給付百分之六十之工程預付款及各期估驗計價款時，應依約定檢附發票並由銀行出具之保證金保證書或以定期存單為質權之設定（以國工局為質權人），並將定期存單交付國工局收執，以為國工局以暫付款方式支付之保證，一旦國工局遭得盛公司起訴請求並認受有損害之虞時，國工局得立即以書面要求銀行支付該等書面保證款項或就定存單之金額為取償。前述款項國工局仍應匯入本案聯合承攬商所共同開立之聯合承攬帳戶內」，由上述公共工程會調處內容可知，公共工程會係基於本件系爭工程款債權係屬不可分債之前提下，為使工程順利進行起見，所為之調處結果。否則，如本件系爭工程款債權係如對造所辯為可分之債權，德寶公司或得盛公司即得分別向國工局請求，公共工程會又何必為上述調處內容之安排？故對造據公共工程會之調處結果，僅由德寶公司可領百分之六十款項之部分，即辯稱本件系爭工程款債權並非不可分，殊有可議。

㈤德寶公司雖曾起訴（台北地院八十九年度訴字第四七二四號）請求國工局依公共工程會調處書之內容，將其應得之款項匯入該公司之帳戶（嗣經法院以德寶公司請求國工局將工程款項撥入與調處書所載之銀行、帳戶、戶名不同之新帳戶，係違反調處書之內容，駁回德寶公司之訴），然該事件為德寶公司向國工局提出之請求，而本件則係得盛公司之債權人乙○○代位得盛公司向國工局請求變更付款方式，二者係單獨、各別向國工局提出請求，且各該請求之付款方式並不一致，如何能謂該二家公司就付款方式於聯合承攬協議書要點後已有變更之合意？

㈥按民法並未對於何種文書可謂「受領證書」為規定，依民法三百二十四條之立法意旨觀之，受領證書係作為清償人已經清償之證明，以保護清償人之利益。基此，則凡可證明清償人已完成清償之文書皆可謂為「受領證書」。依目前社會交易之一般狀態，舉凡發票、收據、具領書等均被認為可證明清償人已清償之文書，此乃自明之理。至於原審為何未判決得盛公司為對待給付（即開立發票）時國工局即應給付工程款，乃因依被上訴人乙○○起訴之主張，乙○○非僅未能檢具得盛公司之發票，且係請求國工局將應給付之工程款直接給付被告得盛公司，此與聯合承攬協議書要點第五點約定不符，故予以駁回乙○○請求給付之訴。

㈦依最高法院八十年台上字第一七三四號判決意旨「債權既經執行法院發扣押命令，禁止富格林公司收取，並禁止上訴人向債務人清償，被上訴人行使代位權，請求上訴人向富格林公司給付，而由被上訴人代位受領，豈非違背扣押命令之效力」，查被上訴人提起本件給付訴訟前，執行法院業已核發扣押命令，就扣押命令送達國工局當時之系爭工程四十期以前工程款債權及預付款予以扣押。得盛公司受扣押命令拘束，已無收取權利，則依前揭判決要旨，被上訴人代位得盛公司行使權利時，自應併同受該扣押命令拘束，不得請求國工局向得盛公司給付，甚至由被上訴人代為受領。

㈧依民法第二百九十三條第一項規定可知，各債權人（得盛公司）僅得為債權人全體（得盛公司及德寶公司）請求給付。既然各債權人（得盛公司）僅得請求向全體（得盛公司及德寶公司）給付，則依舉重以明輕法則，各債權人（得盛公司）向國工局提起確認之訴時，更應僅為全體債權人（得盛公司及德寶公司）之債權數額（無論為全部或一部）向國工局提起，不得僅為自己（於內部分配）之債權數額向國工局提起，其理甚明。不可分債權人（得盛公司）既然不得為自己內部分配之債權額，對國工局提起確認之訴，則不可分債權人（得盛公司）之債權人（即被上訴人乙○○）所提確認之訴，當然亦無即受確認判決之法律上利益。殊不得因對造乙○○係依強制執行法第一百二十條第二項提起本件訴訟，即遽認本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。又給付之訴已含有確認之訴在內，並非以訴訟勝敗之結果予以認定，此觀之民事訴訟法第二百四十七條立法理由即明。

㈨依「聯合承攬協議書要點」第五條規定，該二家公司應依約定之承攬比例各自開具發票彙整後一併送交國工局，始得請領工程款。國工局應支付之款項，則應存入該聯合承攬雙方共同開立之銀行專戶，國工局不得向聯合承攬任一成員單獨給付（換言之，國工局僅得向聯合承攬成員全體為給付，由聯合承攬成員全體受領之，聯合承攬任一成員均不得請求國工局單獨向其給付）。基此可知，該二家公司所得受領之工程款給付，已因當事人之意思而成為不可分債權，殆無可疑。

丙、參加人德寶公司方面：

㈠本件得盛公司與參加人間之聯合承攬性質若為合夥，則系爭工程款債權即屬合夥財產，而為合夥人所公同共有，且此工程款債權不論細分為多少期，每一筆工程款甚至每一塊錢均應為合夥人全體公同共有，得盛公司自無單獨對上訴人有工程款債權存在。原審竟以在公同共有存續中，各合夥人對合夥財產亦有潛在之應有部分，即謂參加人以得盛公司、參加人間關係屬合夥性質而為抗辯，縱然屬實，亦就得盛公司對於上訴人工程款債權之存在並無影響云云，顯未注意公同共有對外關係之特性。

㈡公同共有人中之一人或數人，對於公同共有人以外之人提起確認自己部分公同共有權存在之訴，既為法所不許，公同共有人之債權人自不得提起確認其債務人部分公同共有權存在之訴。系爭一億零五百二十萬零三百四十元工程款為六億二千七百十萬零七百九十二元工程款中之百分之四十，若六億二千七百十萬零七百九十二元工程款債權，為合夥財產，依民法第八百二十七條第二項，各合夥人之權利既及於該六億二千七百十萬零七百九十二元工程款債權之全部，縱得盛公司為合夥人，亦不得主張其中之一億零五佰二十萬零三百四十元工程款債權為其所有，又如何能判決確認得盛公司對上訴人國工局工程款一億零五百二十萬零三百四十二元之債權存在？

㈢雖原審另認被上訴人僅得請求上訴人國工局將應給付得盛公司之工程款債權存人得盛公司、參加人共同開立或共同指定之銀行專戶中，惟被上訴人提起本件確認之訴係依強制執行法第一百二十條提起，故若將來判決確認得盛公司對上訴人國工局有工程款一億零五百二十萬零三百四十元之債權存在確定，被上訴人即得聲請執行法院轉發收取命令或支付轉給命令。但系爭工程款若為合夥財產，縱為得盛公司之應有部分，被上訴人亦不得以得盛公司債權人身分聲請法院強制執行，惟因原審法院認得盛公司有潛在應有部分判決確認得盛公司之工程款債權存在，致變成被上訴人得對合夥財產或對得盛公司之應有部分強制執行。

㈣有關參加人德寶公司與得盛公司聯合承攬之法律性質為合夥，亦即系爭工程合約之承攬人為由參加人德寶公司與得盛公司組成之合夥（下稱聯合承攬），並非參加人及得盛公司個人，系爭工程合約更非上訴人國工局、參加人德寶公司、得盛公司之三方契約，故參加人德寶公司與得盛公司均非契約主體，僅是做為承攬人之聯合承攬之合夥人而已。

㈤退一步言，縱認本件工程合約之承攬人並非參加人德寶公司與得盛公司為聯合承攬系爭工程所組成之合夥，惟參加人與得盛公司聯合承攬國工局之系爭工程，既與國工局約定，必須以聯合承攬名義請領工程款，並由國工局將工程款存入聯合承攬指定之帳戶，任何聯合承攬之成員，均不得向國工局請領工程款，而不可分之給付指一個給付如經分為數個給付，則不能無損於其性質或價值者是，所謂價值當包括主觀上價值而言，因此性質上雖屬可分，但因當事人之意思表示而為不可分者，其給付亦應認為不可分，故系爭工程款亦為不可分之債。蓋政府採購法之子法「共同投標辦法」第十四條規定「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價金由代表廠商統一請（受）領，或由各成員分別請（受）領；其屬分別請（受）領者，並應載明各成員分別請（受）領之項目及金額」。有關共同投標（即聯合承攬）之價金（或工程款）既有二種請（受）領方式，即得規定「由代表廠商統一請（受）領」，及「由各成員分別請（受）領」，而由各成員分別請（受）領者，並應載明各成員分別請（受）領之項目及金額，顯然不得由各成員分別請（受）領之價金（工程款）債權為不可分債權，得盛公司並無任何權利得單獨請求上訴人國工局給付工程款，自無獨立之工程款債權可言。

㈥依公共工程會契約爭議調處結果，亦可知系爭工程款債權為不可分債權，否則若為可分債權，上訴人國工局相關承辦人員對於參加人所為依承攬比例先行開立百分之六十之發票後，撥付百分之六十之各期預付款及估驗款之請求，予以拒絕，公共工程會調處委員要求參加人德寶公司必須由銀行出具之保證書或以定期存單為質權之設定（以國工局為質權人），並將定期存單交付國工局收執，以為國工局以暫付款方式支付之保證，且前述款項仍應匯入本案聯合承攬商所共同開立之聯合承攬帳戶內（戶名：德寶公司、得盛公司），豈不觸犯刑法第一百二十九條第二項之抑留剋扣罪。且目前一至四十期工程款及預付款，上訴人國工局僅以「暫付款」方式匯入聯合承攬商所共同開立之聯合承攬帳戶一八七、七五七、九○七元，並未付給參加人分文預付款或工程款，若上訴人國工局應付參加人六十％工程款，得盛公司四十％工程款，國工局相關承辦人員豈不亦犯刑法第一百二十九條第二項之抑剋扣罪。

㈦按不可分之債既以不可分給付為標的，即數人有同一債權，亦即所謂給付不可分係指數人有同一債權，顯然債權只有一個，各債權人對債務人並無獨立之債權存在，因之，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，可知不可分債權之所以各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，係因「數人有同一債權」之性質使然，非僅履行問題。

㈧末查系爭工程承攬後，因得盛公司財務發生困難，自始即未能進場施作，上訴人國工局乃於八十八年十月二月通知參加人請得盛公司同意將該公司系爭契約之一切權利義務由參加人另覓之廠商或參加人繼受，經被上訴人居中協調後，得盛公司遂與參加人達成和解，同意無條件退出系爭工程，及將過去、現在及未來基於系爭工程之一切權利讓與參加人，並出具債權讓與通知書交付參加人通知上訴人國工局，而由被上訴人受領和解金額中之二千四百萬元。基此，得盛公司乃與參加人共同於八十九年八月十六日檢具聯合承攬退出聲明書通知上訴人國工局聲明得盛公司退出聯合承攬，並將其對於第C362標工程之一切權利義務，由參加人繼受及承擔，故得盛公司業已退出與參加人為經營系爭工程承攬之合夥，而喪失其對系爭工程款之公同共有權。嗣為求慎重起見，聯合承攬並於八十九年十月二十日授權工地負責人林宏旭將聯合承攬對國工局系爭工程現已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與參加人，並於八十九年十一月二十八日通知國工局，故系爭工程款為參加人所有，並非聯合承攬所有，更與得盛公司無關。況得盛公司既已退出系爭聯合承攬，已非聯合承攬之成員，故其非但對國工局並無系爭工程款債權，對聯合承攬亦已無任何權利。至於得盛公司事後主張撤銷讓與，既無法律上之理由與依據，顯不合法，業經台灣台北地方法院九十年度簡上字第四二五號確定判決認定前開和解協議書合法有效確定在案。

㈨系爭工程款債權既非得盛公司個人所有，已如前述，被上訴人乙○○顯然不得代位得盛公司請求被上訴人國工局給付，且本件聯合承攬商所共同指定之帳戶仍然存在，並無上訴人所指已無法使用情事。

丁、被上訴人得盛公司方面：被上訴人得盛公司未於言詞辯論期日到埸，惟據其於準備程序時所作聲明及陳述如下：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：同意上訴人乙○○之請求。

理由

一、本件被上訴人得盛公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人乙○○之聲請，由其對被上訴人得盛公司部分一造辯論而為判決。

二、依民事訴訟法第六十五條規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。」、及第六十七條規定：「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。」，國工局於本件訴訟繫屬中將訴訟告知甲○○、德寶公司，嗣僅德寶公司為國工局參加訴訟，受告知人甲○○並未參加本件訴訟，合先敘明。

三、乙○○起訴主張：得盛公司積欠伊一億元，此部分業由原法院裁定發給八十九年度促字第三一○一七號支付命令確定在案。而得盛公司以百分之四十比例聯合承攬國工局系爭工程，該工程業已至第三十九期估驗完成，得盛公司對國工局享有工程款債權，伊遂以前述支付命令為執行名義，聲請強制執行得盛公司對國工局上述工程款債權，經原法院八十九年度民執戊字第二五六四九號清償債務強制執行事件發給扣押命令，嗣國工局對該扣押命令聲明異議。而得盛公司對伊債務之履行經伊聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且國工局對得盛公司之債務履行，亦陷於遲延。爰依民法第二百四十二條、強制執行法第一百二十條規定，提起代位之訴及確認之訴，訴請㈠國工局應給付得盛公司一億元，及自八十八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日止按年息百分之六計算之利息，另國工局應給付得盛公司七十萬零三百四十元，以上均並由乙○○代得盛公司受領。㈡確認得盛公司就系爭工程對國工局工程款一億零五百二十萬零三百四十元之債權存在。國工局則以：乙○○應證明對得盛公司有一億元債權存在，另執行法院僅發給扣押命令，乙○○尚無從提起代位訴訟。又系爭工程之工程款債權係屬不可分債權，故得盛公司無權依承攬契約，單獨向伊請求（或確認）其依內部比例所得取得之工程款。而系爭工程除第一期至第十六期百分之六十之估驗款及預付款共計一億八千七百七十五萬七千九百零九元已經參加人德寶公司領取外，迄至伊收到上開執行命令時，系爭工程尚有估驗款三億九千三百四十二萬二千八百八十三元（至第四十期估驗款）以及百分之四十之預付款四千五百九十二萬元，以上總額百分之四十即為得盛公司所佔承攬比例可得領取之款項；但得盛公司尚未依「聯合承攬協議書要點」第五條約定出具統一發票等文件，故伊並無給付義務。再者，得盛公司先於八十八年五月三十一日將系爭工程第一期至第二十二期可請領之款項債權讓與甲○○，又於八十九年八月十六日通知伊將其所應得之工程款及權益，全數讓與德寶公司等，則得盛公司對伊是否尚有系爭工程相關債權，顯有疑義等語，資為抗辯。得盛公司則對乙○○主張之事實表示沒有意見，並同意乙○○之請求等語。德寶公司則陳述：得盛公司已退出系爭工程之聯合承攬，已非聯合承攬體之成員，非但對國工局並無系爭工程款債權，對聯合承攬體亦已無任何權利。另依「聯合承攬協議書要點」第五條約定，系爭工程款亦為不可分之債，得盛公司並無任何權利得單獨請求國工局給付工程款等語。

四、乙○○主張：得盛公司積欠伊一億元，此部分業由原法院裁定發給八十九年度促字第三一○一七號支付命令確定在案之事實，業據提出原法院八十九年度促字第三一○一七號支付命令及確定證明書為證（見原審卷第八、九頁）。雖國工局抗辯：乙○○應證明其對得盛公司有一億元之債權存在等語。但依民事訴訟法第五百二十一條規定：「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」，是支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之（最高法院六十九年度台上字第二○二號判決意旨參照）。經查，乙○○主張得盛公司積欠其工程款項一億元，並簽發支票以為清償，屆期提示未獲兌現，乃依票據之法律關係，請求得盛公司給付票款一億元及自八十八年三月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息乙節，有支票及退票理由單附於前述支付命令事件卷宗可稽，並經原審調閱該支付命令事件卷宗查閱屬實。對此部分事實，得盛公司亦陳稱對乙○○主張之事實沒有意見，並同意乙○○之請求等語（見原審卷第二三頁、本院卷第五三頁）。綜觀上述支票、退票理由單等證據及得盛公司此部分陳述情節等，應堪信乙○○此部分之主張為真實。國工局此部分之抗辯，尚無足取。

五、乙○○又主張：得盛公司就系爭工程，對國工局有工程款一億零五百二十萬零三百四十元之債權存在等語，並提出聯合承攬協議書、合約書主文為證（見原審卷第一五七至一六一頁）。國工局則抗辯：系爭工程之工程款債權係屬不可分債權，故得盛公司無權依承攬契約，單獨向伊請求（或確認）其依內部比例所得取得之工程款，且得盛公司尚未依「聯合承攬協議書要點」第五條約定出具統一發票等文件，故伊並無給付義務等語。德寶公司則陳稱：伊與得盛公司之聯合承攬系爭工程，性質上為合夥，故系爭工程款債權係屬伊與得盛公司聯合承攬體所有，得盛公司對國工局就系爭工程款並無任何權利；或伊與得盛公司對國工局之工程款債權為不可分之債，故得盛公司不得單獨請求國工局給付工程款等語。經查：

㈠按所謂不可分之債，係謂以不可分給付為標的，而有多數當事人之債之關係。給付之所以不可分，有因給付之標的在性質上使然者；亦有在性質上不適宜於分為數個給付之情形，倘若強為分割，對於給付之性質或價值將有損及之虞者；亦有因當事人約定其給付為不可分者。但不可分之債，依民法二百九十二條、第二百九十三條規定，僅涉及在債之履行時，債務人得否為一部之給付，或債權人應否為全體債權人共同請求給付，然關於債權之存在、各債權人享有債權數額等，仍可予以認定而無影響。

㈡至於合夥，在合夥對外關係部分，民法僅於第六百七十九條規定：「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」，其餘則大抵均就合夥內部關係而為規定。然則，合夥依該法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，在公同共有存續中，各合夥人對合夥財產亦有潛在之應有部分，僅係不得自由處分、不得自由請求分割，就關於合夥人因合夥關係對外所取得之債權存否、債權數額多寡等，則屬無涉，蓋二者係屬不同之範疇。

㈢依國工局與得盛公司、德寶公司間合約書主文第九條「付款辦法」約定：「國工局應按工程施工與保固之進度，依合約付款方式、時間與金額，給付承包商（即得盛公司、德寶公司）。」及交通部臺灣區國道新建工程局聯合承攬協議書要點第五條約定：「承攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成員按本要點所定之承攬比例，各自開具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國工局所支付之款項應存入聯合承攬各成員共同開立或共同指定之銀行專戶。」，又該聯合承攬協議書要點第二頁則記載德寶公司承攬金額比例為百分之六十、得盛公司承攬金額為百分之四十，以上均有合約書主文、聯合承攬協議書在卷可參，並為國工局、得盛公司、德寶公司所不爭執者。且系爭工程第一期至第四十期之工程款，得盛公司依據承攬契約得請領之工程款項數額，亦經國工局於原審陳稱：「．．．．本工程百分之四十的金額即．．．．新台幣壹億捌仟柒佰柒拾伍萬柒仟玖佰零玖元加上新台幣叁億玖仟叁佰肆拾貳萬貳仟捌佰捌拾叁元加新台幣肆仟伍佰玖拾貳萬元的總額百分之四十，．．．．。」等語綦詳，國工局、得盛公司、德寶公司就此數額亦均不爭執（見原審卷第一九六、二一五頁、本院卷第五三頁），以上數額共計六億二千七百十萬零七百九十二元，此為國工局於八十九年十二月十九日收受本院八十九年度民執戊字第二五六四九號清償債務強制執行事件扣押命令時，系爭工程第一期至第四十期之估驗款、預付款總額，應堪認定。

㈣細閱該聯合承攬要點第五條約定，僅係就得盛公司、德寶公司向國工局請領工程款時，所應踐行提出供國工局彙整工程款項之資料（即統一發票）予以約定，並非謂工程款債權附有條件。蓋所謂條件，依民法第九十九條規定，係當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅之一種附款。前述聯合承攬協議書要點第五條並未約定，國工局給付工程款債務成立生效與否須視得盛公司、德寶公司開具統一發票而定，核此部分約定非屬國工局付款之停止條件。而得盛公司、德寶公司既須各開具統一發票交付國工局，顯然國工局在計算給付得盛公司、德寶公司之工程款時，均係依前述承攬金額比例而為計算；況國工局與德寶公司就系爭工程契約爭議，經公共工程會調處結果亦認：「建議德寶公司於逐筆向國工局請求給付百分之六十之工程預付款及各期估驗計價款時，應依約定檢附發票並由銀行出具之保證金保證書或以定期存單為質權之設定（以國工局為質權人），並將定期存單交付國工局收執，以為國工局以暫付款方式支付之保證，一旦國工局遭得盛公司起訴請求並認受有損害之虞時，國工局得立即以書面要求銀行支付該等書面保證款項或就定存單之金額為取償。」（見原審卷第一一七頁），足見得盛公司、德寶公司間就系爭工程款之存在、比例、各自享有之債權數額等，均屬可得確定，系爭工程第一期至第四十期之工程款相關債權數額共六億二千七百十萬零七百九十二元，已詳如前述，依得盛公司聯合承攬金額比例百分之四十計算，得盛公司對國工局應有二億五千萬零八十四萬零三百十七元（元以下四捨五入）之工程款債權存在，則乙○○訴請確認得盛公司、國工局間之工程款債權存在，自屬有據。至於所應支付之工程款項應存入得盛公司、德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶，應僅屬款項給付之方式，並非得盛公司、德寶公司對國工局工程款債權之成立、生效要件或條件等約定。另國工局、德寶公司雖抗辯：系爭工程之工程款債權係屬不可分債權，縱使屬實，得盛公司仍得依民法第八百三十一條準用共有物分割之規定，就系爭工程款債權為分割之請求（最高法院七十一年度台上字第三一二一號判決參照），顯見就得盛公司對於國工局工程款債權之存在並無影響，國工局、德寶公司此部分之抗辯，均不足採信。

㈤國工局又抗辯：得盛公司已將工程款債權先後讓與甲○○、德寶公司等，則得盛公司對伊是否尚有系爭工程相關債權，顯有疑義等語；德寶公司亦陳稱：得盛公司已無條件退出系爭工程，並將其過去、現在及未來基於系爭工程之一切權利讓與伊等語；固分別提出得盛公司八十八年六月八日得盛營字第○一九三號函及債權讓與切結書、得盛公司八十八年六月九日存證信函、起訴狀、撤回起訴聲請狀、得盛公司及德寶公司八十九年八月十六日函、公共工程會契約爭議調處書、律師函、德寶公司九十年二月二十二日函、德寶公司九十年四月二十三日函、德寶公司八十八年五月二十八日函、德寶公司八十八年六月二日函、和解協議書、收據、聯合承攬退出聲明書等為佐。惟查：

⒈按「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限．．．．依當事人之特約，不得讓與者。」，民法二百九十四條第一項第二款定有明文。復按「違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第二百九十四條第一項第二款之規定固屬無效，惟此項不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，為同法條第二項所明定，若第三人不知有此特約其讓與應為有效。」（最高法院五十年台上字第五三九號判例意旨參照）。可知，債權人違反其與債務人間之特約，而將債權讓與第三人者，該債權讓與在債權人與債務人間顯屬無效。

⒉依聯合承攬協議書要點第十一條約定：「．．．．在未經國工局書面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬。」，有該聯合承攬協議書要點在卷可稽。依此約定，國工局與得盛公司、德寶公司在簽訂承攬契約時，已就因承攬契約所生債權、債務特約約定不得讓與第三人，且得盛公司、德寶公司亦不得相互轉讓或退出聯合承攬。

⒊雖得盛公司於八十八年六月八日、八十年六月九日通知國工局稱其已於八十八年五月三十一日將系爭工程第一期至第二十二期可請領之工程估驗款、工程保留款、物價指數調整款及砂石補償款等讓與甲○○，有得盛公司八十八年六月八日得盛營字第○一九三號函及債權讓與切結書、得盛公司八十八年六月九日存證信函足憑。但乙○○、國工局、得盛公司、德寶公司均未提出國工局在前述債權讓與行為前曾書面同意該債權讓與之相關證明，是依上開說明，得盛公司與甲○○間債權讓與行為應屬無效，得盛公司仍為國工局系爭工程款債權之債權人。

⒋至於得盛公司、德寶公司固曾簽訂和解協議書、聯合承攬退出聲明書，表明得盛公司欲退出此聯合承攬等，有此等和解協議書、聯合承攬退出聲明書足稽（見原審卷第一三六至一三九、一四二頁）。但德寶公司提出之國工局八十八年十月二日國工工密字第九九八號函中（見原審卷第一三五頁），國工局並未表明同意得盛公司、德寶公司間所為前述退出聯合承攬協議之約定，嗣國工局於九十年二月二十三日以國工局九○工字第○三四二○號函，同意「自文到之日（含）起，將系爭工程未來發生之工程款債權（即四十期以後之工程款債權），讓與德寶公司」（見原審卷第二一一頁），顯見系爭工程第一期至第四十期之工程款債權，確未經國工局同意由得盛公司讓與予德寶公司，則依聯合承攬協議書要點第十一條約定，得盛公司退出此部分之聯合承攬，自屬尚未生效，故得盛公司仍為系爭工程第一期至第四十期工程之承攬人，對國工局仍得本於承攬契約主張契約關係所生之權利。國工局此部分之抗辯，及德寶公司此部分之陳述，亦均不足採信。

㈥乙○○雖聲請訊問證人趙鐘，但所欲證明之事實為得盛公司若未承攬系爭工程，則德寶公司可否單獨投標承攬乙節，因與本院上開論斷無涉，故本院認毋庸訊問調查，附此敘明。

六、乙○○復主張：得盛公司對伊債務之履行經伊聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且國工局對得盛公司之債務履行，亦陷於遲延，伊得依民法第二百四十二條規定，代位請求國工局給付得盛公司一億元，及自八十八年三月三十一日起至八十九年十二月三十一日止按年息百分之六計算之利息，另國工局給付得盛公司七十萬零三百四十元，並均由伊代得盛公司受領等語。經查：

㈠所謂收取訴訟係指執行債權人，因第三債務人於接到法院之執行命令後，不承認債務人之債權或其他財產權之存在或數額有爭議，於法定期間內以書面聲明異議，債權人認為其聲明不實，為期對第三人強制執行，故基於法院之收取命令、支付轉給命令或交付命令等換價命令，以自己名義為原告，對第三人起訴，請求法院判命第三債務人為給付之訴訟。經查，原法院八十九年度民執戊字第二五六四九號清償債務強制執行事件所為之執行命令屬於扣押命令，而非換價命令即收取命令、支付轉給命令或交付命令等，故乙○○固然無從提起收取訴訟。然則，依乙○○於原審九十年三月二十二日言詞辯論期日主張：「訴之聲明第一項請求金額依照支付命令確定後至起訴前所算出之本金、利息。執行費請求是依據扣押命令，依照民法第二四二條行使代位權。第二項確認之金額，與第一項相同，是依據強制執行法第一二○條第二項起訴。」等語，故乙○○訴之聲明第一項係屬於民法第二百四十二條代位權之行使，而非強制執行法所謂之收取訴訟，故國工局抗辯乙○○不得提起收取訴訟，顯屬誤會。

㈡乙○○固然依民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」行使代位權；惟查，聯合承攬協議書要點第五條約定國工局應給付得盛公司之款項，須存入聯合承攬各成員即得盛公司、德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶中，此係國工局、得盛公司、德寶公司間關於工程款給付方式之約定，亦已詳如前述；而乙○○行使代位權所行使之權利係債務人即得盛公司之權利，其所行使代位權所生私法上效果直接歸屬於債務人即得盛公司，故關於權利行使之方式自應受此聯合承攬協議要點之拘束，亦即，乙○○僅得請求國工局將應給付得盛公司之工程款債權存入得盛公司、德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶中。準此，乙○○請求國工局將應給付之工程款直接給付得盛公司，與聯合承攬協議書要點第五條約定不符，自不應准許。

㈢乙○○之請求既有違國工局、得盛公司、德寶公司間聯合承攬協議書要點第五條約定，故其餘關於代位權成立要件部分相關證據資料，本院即認無庸予以調查，附此敘明。

七、綜上所述，乙○○主張：得盛公司對國工局應有二億五千萬零八十四萬零三百十七元之工程款債權存在，為可採；另其主張：伊得代位請求國工局將應給付之工程款直接給付得盛公司，則為不可採。從而，乙○○請求確認得盛公司就系爭工程對國工局工程款一億零五百二十萬零三百四十元債權存在，為有理由，應予准許。至乙○○行使代位權，並請求由其代位受領部分，則為無理由，應予駁回。是則，原判決確認得盛公司就系爭工程對國工局工程款一億零五百二十萬零三百四十元債權存在，並駁回乙○○行使代位權，請求由其代位受領部分，核無不合。乙○○、國工局各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，毋庸一一贅述，附此敘明。

據上論結，本件乙○○、國工局之上訴，均為無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。