臺灣高等法院105年度重上字第738號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第738號

上訴人

吳富乾

上訴人

吳富彤

共同訴訟代理人

董家均律師

共同訴訟代理人

林辰彥律師

上一人複代理人

黃淑怡律師

上一人複代理人

黃豐緒律師

參加人

吳貴雄

參加人

吳貴生

參加人

吳富國

被上訴人

莊胡亮（兼莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

范玉惠（即莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

莊胡新旺（即莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

莊美玲（即莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

莊愛玲（即莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

莊胡新浩（即莊清文之承受訴訟人）

被上訴人

陳劉日英（兼陳金春之繼承人）

被上訴人

陳永枝（即陳金春之繼承人）

被上訴人

陳永德（即陳金春之繼承人）

被上訴人

陳燕鳳（即陳金春之繼承人）

被上訴人

陳翠鳳（即陳金春之繼承人）

被上訴人

傅榮銘

被上訴人

王振銘

被上訴人

劉昌華（即劉甘松妹之承受訴訟人）

被上訴人

劉昌國（兼劉甘松妹之承受訴訟人）

被上訴人

劉美齡（即劉甘松妹之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

林永頌律師

　　　　　　嚴心吟律師

　　　　　　沈巧元律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月26日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第287 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之，民事訴訟法第168 條、第177 條第3 項分別定有明文。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177 條第3 項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之，茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，或言詞辯論終結後判決前發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋（最高法院76年度第10次民事庭會議決議參照）。查本件原審於民國105 年4 月28日言詞辯論終結，同年5 月26日判決，而劉甘松妹係於原審言詞辯論終結後判決前之同年5 月22日死亡，被上訴人劉昌華、劉昌國、劉美齡（下合稱劉昌華等3 人）為其繼承人，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷六第265-269 頁）。劉昌華等3 人於105 年6 月30日具狀聲明承受訴訟（見原審卷六第259-260 頁），經原審裁定許可（見原審卷六第271 頁），與法相符。又莊清文於106 年6 月25日死亡，其繼承人為被上訴人莊胡亮、范玉惠、莊胡新旺、莊美玲、莊愛玲、莊胡新浩（下稱莊胡亮等6 人），有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷八第23-25 頁）。莊胡亮等6 人分別於106 年7 月18、19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷八第17-18 、26-27 頁），亦應准許。

二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第4 款規定自明。查上訴人原聲明如附表三所示（見原審卷四第144-148 頁），後因劉甘松妹於105 年5 月22日死亡，劉昌華等3 人為其繼承人，莊清文於106 年6 月25日死亡，莊胡亮等6 人為其繼承人，暨劉昌國於105 年8 月19日以分割繼承為原因取得原為劉甘松妹所有如附表二編號2 所示之土地等情事變更事由，而分別變更、追加聲明為如附表四所示（見本院卷九第7-8 頁），依民事訴訟法第255 條第1 項第4 款之規定，應予准許。

三、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414 號裁定參照）。本件參加人吳貴雄、吳貴生、吳富國（下合稱參加人）主張係祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）之派下員，而為系爭公業祀產之公同共有人，已據提出戶籍謄本、戶口名簿及系爭公業派下全員系統表可參（見本院卷七第19-27 頁），倘上訴人主張之事實為有理由，如附表一所示土地回復成為系爭公業所有，亦攸關參加人之權益，足認參加人就兩造本件訴訟為有法律上利害關係之第三人，自應准許其參加訴訟。被上訴人徒然否認參加人為系爭公業之派下員而不同意其參加輔助上訴人，自不足採，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人吳富乾、吳富彤（下合稱上訴人）主張：伊等為系爭公業之派下員，坐落桃園市○○區○○段如附表一所示土地（下稱系爭土地）原登記為系爭公業所有，屬系爭公業全體派下員公同共有之祀產，不得典賣及處分。詎訴外人吳長輝竟偽造僅有17人之不實派下員名冊，僭稱為系爭公業之管理人，向改制前之桃園縣政府聲請准予備查後，於附表一所示時間，將系爭土地所有權，以買賣為原因，分別移轉登記與如附表一「受讓人」欄所示之人（下稱莊清文等5 人）。惟系爭土地之買賣及所有權移轉處分行為，均未依民法第828 條或土地法第34條之1 規定為之，而屬無權代理或無權處分，亦無表見代理情形，莊清文等5 人並非善意第三人，均無土地法第43條之適用，且未經系爭公業全體派下員事後承認，對系爭公業自不生效力；再經莊清文、陳金春將如附表二編號1 、3 所示之土地，於附表二所示時間，分別以該附表所載之原因移轉登記與莊胡亮、陳劉日英，亦不生效力。系爭土地仍屬系爭公業全體派下員公同共有，卻登記為被上訴人所有，乃妨害系爭公業全體派下員公同共有所有權，伊等自得訴請塗銷登記等情。爰本於民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，求為判命如附表三所示之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並分別變更、追加聲明為如附表四所示。

二、參加人為輔助上訴人為訴訟參加，其陳述略以：系爭公業祀產土地全為熾昌公派下八大房子孫（下稱八張犁派）向吳從旺公會、謝姓人士及吳上榮購入26筆土地後，於大正3 年5月19日由吳庭珍捐贈上開土地所設立，嗣因派下移墾遷離原鄉，而將系爭祭祀公業祀產託由管理人吳金箱代為管理。詎吳金箱於大正12年間未經全體派下授權，擅自同意子旦公派子孫以21筆土地為資本加入系爭祭祀公業，自不生效力，且系爭原始規約乃吳金箱與子旦公派所訂立，未經八張犁派之全體派下同意，亦自始不存在而無效。又八張犁派與子昇公派、子旦公派於昭和7 年間因故拆夥，其祀產由各派各自管理，不再合併共管，斯時子旦公派即非系爭祭祀公業之派下，自無權為系爭土地之處分。則被上訴人所主張同意出售系爭土地之派下代表，其中屬子旦公派者，並非系爭土地之公同共有人，其所為之買賣債權行為及所有權轉讓物權行為，均為無效等語。

三、被上訴人則以：系爭公業早於日據時期昭和7 年（西元1932年，即民國21年）制訂原始規約（下稱原始規約），第1 條、第2 條約定採派下員代表制，由當時系爭公業之子昇公及子旦公兩派各推舉10人，合計共20人組成派下代表，再由派下代表選任管理人，第3 條約定系爭公業租利分配係由各派下代表負責領收該房之配額後，再由各派下代表分發與各房內之會份，且原始規約亦載明派下代表永不得加減，如有死亡更迭，多由各房長男繼任。系爭公業自51年申報核備以來派下全員名冊固僅有17人，而與原始規約所載派下代表20人不同，此係因20房中，其中吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳桂榮該房無子嗣，致僅餘17房派下代表，吳長輝係經由派下代表合法選任之系爭公業管理人。系爭公業之原始規約並未約定祀產不得出賣，且曾因積欠政府稅款致遭查封而陸續有出賣名下土地情形，並曾出租土地與民眾建屋，被上訴人原均係租地建屋多年之系爭土地承租戶，嗣由派下代表代全體派下員決議，授權由管理人吳長輝出售系爭土地，自屬有權處分，其後已將售地款分配與各房均分。上訴人於系爭土地移轉登記30餘年後，始指摘吳長輝係無權處分，縱使成立，然依系爭土地登記簿及當時桃園縣○○鎮公所備查之函文均記載吳長輝為系爭公業之管理人，自應負表見代理責任，並有民法第148條第1 項及第2項之權利濫用或違反誠信原則，長期不行使權利，而有權利失效原則之適用，自不得再請求塗銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。

四、查系爭土地分別於附表一所示時間，以買賣為原因，自系爭公業名下移轉登記與莊清文等5 人；其中如附表二所示之土地，復於附表二所示時間，分別以該附表所載之原因移轉登記與該附表所示之人之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿、登記謄本在卷可憑（見原審卷一第46-79 頁），堪信為真。上訴人主張系爭土地係公同公有之祀產，不得出售；且系爭公業出售系爭土地時並未經全體派下員決議或同意，對伊不生效力，請求塗銷登記，回復登記為系爭公業所有等情，被上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下。

五、系爭公業是否採派下代表制？派下代表之產生方式為何？派下代表會議有無處分祀產之權利？

㈠、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第1 項、第3 項定有明文。又共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；前四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項、第5 項亦定有明文。再按，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號裁判參照）。是於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，祭祀公業財產之處分及權利之行使，依規約或契約及習慣，若無規約或契約，則依土地法第34條之1 規定辦理。

㈡、次按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效；又關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效（最高法院18年上字第1473號、32年上字第3014號判例參照）。

㈢、參之臺灣民事調查報告記載：「有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表總會之設。…但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。」、「關於處分公業財產，管理人固無此權限，必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之決議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必成困難之時，尤有其實益。」（見93年5 月法務部印，臺灣民事習慣調查報告第771 、774 頁）。是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，決議祭祀公業財產之處分。

㈣、經查：

⒈依兩造不爭執真正之系爭公業最早於日據時期大正12年10月2 日即民國12年10月2 日訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），有派下員20人列名於後（見本院卷二第94-95 頁），第1 條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印」，第2 條約定：「吳從子旺祭祀公業乃是子昇公子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」，第6 條約定「派下人當眾承諾選定管理人貳名，派下人代表者貳名。」等語（見本院卷二第94-95 頁），已見系爭公業設有派下代表。上訴人雖提出日據時期大正12年9 月21日承諾書（下稱大正12年承諾書），其上載有「中壢郡楊梅庒楊梅五壹番建物敷地外四拾五筆祭祀業主吳從子旺指定受應祀者吳子旦昇公，在吳子昇公派下全員今般總會決議選任吳阿才為代表，其所有約束承諾條件列記于左：一、所屬係子昇公派下者，倘有脫漏申出之人若有相當證據提出之時於代表者，必當承認編入派下之事……」（見本院卷一第136-139頁），然該大正12年承諾書已據被上訴人否認其形式上真正（見本院卷七第188 頁反面），況細繹該承諾書內容僅見選任子昇公派之派下代表之記載，並無否認系爭公業採行派下代表制取代派下總會之相關記載，上訴人援引上開承諾書否認系爭公業採行派下代表制取代派下總會，難認有據。

⒉又系爭公業於日據時期昭和7 年（西元1932年，即民國21年）制訂原始規約，有兩造不爭執真正之原始規約及批明附卷可參（見本院卷二第22-30 頁），參加人雖謂：原判決認定原始規約乃非法訂定之規約，自始不存在而無效云云，核與上訴人前開主張牴觸，依民事訴訟法第61條但書規定，不生效力，合先敘明。上訴人雖主張該原始規約1-12條乃於大正12年所訂立，其餘則為昭和7 年所訂立等語，然上訴人對此未能舉出證據證明之，況該原始規約有20名派下代表列名其後，倘該規約乃分次訂立，時間相隔20年，其中原始規約1-12條究由何人訂立，豈會全無記載，要無足採。上訴人嗣雖主張系爭公業74年6 月之派下員會議通過之規約應優先於原始規約適用云云（見本院卷七第188 頁反面），惟本院業以98年度重上字第246 號判決確認系爭公業於74年6 月之派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（即桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函核備之管理組織規約）之決議不存在，因系爭祭祀公業提起上訴後撤回上訴而確定，為兩造所不爭執（見原審卷五第4 頁反面至第5 頁），該規約未經系爭公業有效之決議通過，自非該公業有效之規約，且係自始、當然、確定無效，上訴人執詞主張該規約於本院98年度重上字第246 號判決確定後始屬無效云云，於法不合。而依原始規約第1 條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」（見本院卷二第23頁），可知系爭公業原始規約將系爭公業之會份共分為240 份，其中子昇公派下取得120 份，子旦公派下取得120 份，並在一般會份派下之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代表。另原始規約第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷二第23-24 頁），可知系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產生。原始規約第3 條則約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（見本院卷二第24頁），觀諸本條有關公業收益之分配方式，約定系爭公業所得租利之領收，係由派下代表負責分配，以及各該派下會份人等之租利須從其派下代表等情，堪認系爭公業在派下代表之外仍有一般之派下員，而派下員與派下代表間之關係，就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等。是符合原始規約第1 條至第3 條分別約定系爭公業派下房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等情以觀，益徵系爭公業之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管理人為執行機關，確採取派下代表制度。上訴人主張系爭公業曾於大正12年及昭和7 年召開派下全員會議云云，惟依大正12年契約書及系爭規約，僅能證明前開時間有召開派下代表會議，亦無從逕以推認有召開派下全員會議，其此部分主張即不足採。

⒊參加人雖陳稱原始規約為吳金箱與子旦公派所訂立，未經八張犁派之全體派下同意而無效等語。惟觀諸參加人提出之吳從旺明治39年之業主權保存登記申請書、登記濟證、明治36年吳源潮所立之歸還管理公嘗田業字、土地台帳謄本、明治42年吳從旺賣渡證及承諾書、大正元年謝金財、謝石養、謝錦龍、謝金日出具之杜賣持分契約、大正2 年吳源潮之繼承人所書立之土地持分杜賣契字與持分業主權相續登記申請書、大正3 年5 月19日吳庭珍出具之土地贈與字、土地持分贈與字等文件（見本院卷六第112-154 頁），其內容記載系爭公業所有之部分土地，係由明治36年即西元1903年以前已存在之吳從旺公嘗以買賣為原因移轉登記與吳庭珍，吳庭珍再連同以其名義向他人買受之土地，一併贈與系爭公業並辦理土地登記等情形，並無任何關於以該等財產捐助設立系爭祭祀公業之內容，要僅知悉系爭公業部分財產受贈自吳庭珍，無足據以認定系爭公業為熾昌公派下八大房子孫（世稱八張犁派）於大正3 年所單獨出資設立。又參加人提出之帳冊，僅為大正3 年至11年間收租、納稅等相關收支之紀錄（見本院卷六第160-169 頁），另所提吳金箱回答書、吳新生訴訟取下願等文件（見本院卷六第155-159 頁），亦無系爭公業由熾昌公子孫出資設立之內容。而參加人提出由吳和晶所立之「紹基祖嘗引」乙文固記載：子旺公嘗係承道光18年資本金313 元，復於明治36年贖地基及架造公廳，並於大正3 年8 月抄錄原孟從福永仕惟子七嘗公名義實屬從子旺公嘗，總代關係人為吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長（阿）發5 人等語（見本院卷六第108-111 頁），然依吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮參與立具之大正12年契約書第2 條載明：「吳從子旺公祭祀公業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庒五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」（見本院卷二第94頁）；吳庭珍、吳保參與制訂之原始規約，亦明載系爭公業之派下為子昇公、子旦公之子孫，顯與參加人所稱系爭公業係由熾昌公子孫即八張犁派所出資設立等語不符。至於參加人所稱吳金箱於大正12年間未經熾昌公全體派下授權，擅自同意子旦公派子孫以21筆土地為資本加入系爭祭祀公業乙節，未舉證以實其說，自難憑採。另參加人陳稱：依系爭原始規約13條：「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」之約定內容（見本院卷二第27頁），可知子昇公派、子旦公派自昭和7年起拆夥不再合併共管等語；惟該條依其文義乃係指子旦公派及子昇公派之兩派日後各自會算收入支出，不干他派之事，並非謂子昇公派內尚有所謂八張犁派獨資經營，祀產由各派各自管理。況觀諸原始規約第1 條至第14條均訂定於同一規約，倘子昇公派、子旦公派合意不再合夥，僅須表明不再合夥之意旨即可，自無再於第1 條至第12條約定系爭公業會份之分配方式、管理人之產生方式、派下代表之分配責任、帳冊之設置方式、進行會算之方式、祭典費用之分擔等事項之必要。故參加人陳稱系爭原始規約為吳金箱與子旦公派所訂立，未經八張犁派之全體派下同意而無效云云，委無足取。上訴人對大正12年契約書及原始規約不爭執真正（見本院卷五第186 頁反面），嗣後始附和參加人主張系爭公業尚有所謂子昇公八張犁派，系爭土地原係八張犁派獨資經營，子旦公派及部分子昇公派嗣後加入合夥經營，昭和7 年系爭公業訂立原始規約後兩派因意見不合拆夥，系爭土地八張犁派獨資經營，不容由子旦公派及部分子昇公派之派下代表處分云云，與原始規約記載不合而無可採，是上訴人及參加人上開所辯均屬無據。

⒋關於派下代表之變更，原始規約五項批明記載：一批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。二批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。三批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。四批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。五批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實等語（見本院卷二第28-29 頁）。可知系爭祭祀公業派下代表變更之原因，主要係原派下代表死亡（如上開一、

二、三、五批明），例外如於生前變更（如上開四批明）；且派下代表變更時，以1 人繼任1 人為限，以符合系爭規約第1 條關於派下之代表永不得加減之約定。又派下代表之繼任人選，於派下代表因死亡而解任，原則上由該派下代表之男嗣協議一人繼任，多由長男繼任之（如上開一、二、五批明），若非由該派下代表之男嗣繼任，則須經原派下代表之男嗣同意為之（如上開三批明）；如派下代表因故解任，則由派下代表自其他男嗣中決議選出繼任者（如上開四批明）。至未獲推選為派下代表之房內，雖仍保有派下員資格，並可依系爭規約第3 條受有利益分配權，惟其派下之權利與派下代表得參與系爭祭祀公業之決策，則有不同，此有鑑定人即中央研究院台灣史研究所研究員曾文亮就原法院103 年度重訴字第222 號事件所出具之鑑定報告書可參（見本院卷二第39頁）。鑑定意見亦認：未獲推選為派下代表之房內男嗣其派下權，因派下代表的設置，使得派下總會的功能由派下代表會所取代，因而有關祭祀公業運作過程中的團體意思之形成，非派下代表之派下員不再有參與權。此種由派下代表取代派下總會之作法，總督府法院判決中亦有相關案例可供參考，在1938年上民233 號，1939年1 月25日判決中，上告人祭祀公業派下等主張由房長會議與業者所訂立的祖廟改建承攬契約無效，但高等法院上告部的判決駁回上告人主張，並認為就本案中的祖廟建築事項，應認為存在有得以房長總會取代派下總會之慣例。透過個案情況，認定房長總會可取代派下總會的功能等語（見本院卷二第39頁）。依前開說明，系爭祭祀公業既已設置派下代表，非派下代表之派下員不再具有參與權，關於系爭公業財產之處理，自由派下代表決議行之，且對全體派下員有拘束力。

⒌上開派下代表繼任方式，核與下列證人證述情節大致相符：證人即系爭公業派下吳長恒於本院103 年度重上字第917 號事件審理中亦證稱：祭祀公業的管理人（指代表人）是一代一代傳下來的，是祖先指定，沒有用選的等語（見原審五卷第110-111 頁）；又證人即系爭公業派下吳敏男於本院101年度上字第1322號事件審理中證稱：伊父親死亡後，伊繼承代表權，從伊曾祖父之前就是這樣的做法，都是由長子繼承代表權，登記有案的代表是17人等語（見本院卷二第49頁）；另證人即系爭公業派下吳富華證稱：派下代表採用若是父親去世，就由兄弟推選1 人擔任代表，其餘兄弟要出具拋棄書，伊父親的代表身分也是這樣來的，一直到現在都是採用這種方式，登記之代表是17位等語（見本院卷二第50頁反面）；證人即系爭公業派下吳錦貴亦證稱：伊曾祖父吳庭和死亡時，伊祖父有4 兄弟，但有2 位已死亡，剩下2 位，伊祖父年紀較長，所以由伊祖父接任派下代表，伊祖父死亡後，伊父親那一輩亦有4 兄弟，由4 兄弟共同推選伊父親接任代表人，其他3 名則拋棄代表權，到伊這一代也是伊兄弟推選伊擔任代表，其他則拋棄，一直都是這樣延續，登記有案的代表有17位等語（見本院卷二第51頁）；證人即系爭公業派下吳家標證稱：伊祖父死亡時，原由伊伯父繼承代表，伯父是長子，因伯父住得遠無暇參與祭祀公業事務，所以改由伊父親擔任代表，伊父親死亡後，伊其他兄弟拋棄，伊是長子，由伊繼承為代表，就伊所知系爭公業傳下來，大部分是長子繼承，如長子無意願則由其他兄弟來擔任等語（見本院卷二第52頁反面）；又證人即系爭公業派下吳鎮守於原法院102 年度重訴字第465 號事件審理中證稱：伊父親84年死亡後，伊繼承代表權等語（見本院卷六第77頁）；於臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵續一字第39號案件（下稱39號刑案偵查中陳稱：伊做管理員是依據規約選出，大正12年每一房選出一個代表，吳富彤那一房也有3 個代表等語（見原審卷五第235 頁）；吳富彤於39號刑案自承：伊祖父吳庭塗過世後之代表人即為伊二叔吳長輝，伊父親口述說有經過公推方式等語（見本院卷二第65-66 頁）。

⒍原始規約約定派下代表人數為20名，雖嗣後在任僅17人，係因其中吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分無人繼任所致，有祭祀公業吳從子旺派下全員系統表、派下全員證明書及祭祀公業吳從子旺81年9 月報紙公告在卷可佐（見原審卷一第133-137 頁、卷二第119 頁），並經證人吳富華於本院103 年度上字第519 號事件審理中證稱：祭祀公業設立時有20大房，之後有2 房沒有子孫，1 個出家，所以剩下17房代表等語（見本院卷三第135 頁）；證人陳瑞春於本院103 年度上易字第804 號事件審理中證稱：規約中一直以來講的都是代表，代表是死亡之後由他的男丁選一個繼承，代表共有17個，原先是20個，因為3 房有失聯跟沒有後嗣的，找不到人，無法補足等語（見本院卷一第70-71 頁）；證人吳家標亦證稱：伊是吳六合那一房的代表，吳六合本來有5 個代表，1 個沒有子嗣，只剩下4 個等語相符（見本院卷五第114頁反面）。綜上可知前述17人應為系爭公業設立以來，依大正12年契約書及原始規約約定方式所產生之合法派下代表。上訴人雖提出吳玉廷、吳土生之戶籍資料、原法院97年度訴字第1714號判決為證（見原審卷六第194-200 、222-230 頁，本院卷二第68-74 頁），主張系爭公業尚有遷往臺中等地之派下逾百人未獲列為派下等語。然吳玉廷、吳土生、吳桂榮所代表之房內縱有男嗣可以繼任派下代表，然其既未經依上開方式選任、就任，自無從行使派下代表職權，並不影響其他派下代表行使權利，亦不影響派下代表總會之組成，尚不能憑此遽認派下代表總會之組織及決議有何不合法之情事。至系爭公業其餘派下散居各處，是否均經列為派下而無缺漏，因系爭公業係以派下代表總會取代派下總會而有權決議處分祀產，不影響莊清文等5 人是否合法取得系爭土地所有權之判斷。另系爭規約第1 條約定不得增減，係指會份代表人數為定額，不得任意增減，於派下代表有變更時，應以1人繼任1 人為限而言，尚不能執此認為系爭公業於處分系爭土地時，派下代表僅有17人，有派下代表總會組織不合法之情事。

⒎綜上，堪認系爭公業採派下代表制度，在原派下代表死亡時，係由該死亡派下代表之男嗣繼承人協議由一人繼承，其餘拋棄後連署，再向系爭公業換名過簿照，依司法實務及地方習慣，系爭公業前述17名派下代表之會議，取代派下總會，有權處分系爭公業之祀產，無須經派下總會之決議。

六、系爭土地由吳長輝以系爭公業管理人名義，與買受人訂立買賣契約並移轉登記予其等之債權與物權行為效力為何？是否為無權處分或無權代理？

㈠、依系爭公業之原始規約第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉弍拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見本院卷二第23-24 頁），可知系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，其改選並經派下代表過半數以上同意決之。次查，系爭公業管理人自51年12月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等3 人，其後因吳玉鑑、吳煥文亡故，而於68年10月23日經改選而變更為吳長輝1 人，系爭公業名下之土地亦隨之辦理管理人變更登記，此有土地建築改良物管理人變更登記聲請書、系爭公業管理人選任書在卷可證（見本院卷三第48-5 2、42 -43頁）。此自68年10月23日之系爭公業管理人選任書記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿埧一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益、使用等一切權限…」等內容，並經派下代表另16人蓋章表示同意可明（見本院卷三第49頁），核與前揭原始規約第2 條約定之管理人選任方式相符。另參酌於76年10月12日所立系爭公業沿革碑文亦記載：「…，爰以同宗親族，創立蒸嘗，置田園於楊梅，永為從子旺公之公業，俾秋嘗祭有資，公議由各大房推舉一人為派下員，共同管理，其中推舉三人為管理人，迨至民國五十七年，修改祭祀公業法規，管理人應以一人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝（即吳長輝）為管理人，…。管理人吳長輝敬題」等語（見原審卷一第132 頁），據上堪認吳長輝自68年10月23日起經派下代表選任為管理人甚明。上訴人雖否認該碑文之內容，惟衡酌該碑文存在於系爭公業多年，未見有何派下員異議，上訴人臨訟空言爭執，自不足取。堪認吳長輝之選任方式，與原始規約前揭第2 條約定之管理人選任方式相符，其為合法選任之系爭公業管理人。

㈡、次按97年7 月1 日廢止前「祭祀公業土地清理要點」（下稱清理要點）第16點規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具1.派下全員證明書，2.規約（無者免），3.選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」及第21點規定：「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」；又關於祭祀公業派下員大會之召開、管理人之變動等事由申請備查，行政機關僅能就申請人所檢附之資料，是否符合祭祀公業土地清理要點之規定，為形式上之審查，倘合於該規定，即應准予備查。行政機關就關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法之涉及私權之爭執，無權置喙（最高行政法院89年度判字第2944號行政裁判要旨參照）。人民向監督機關陳報須經「備查」之事項，目的僅在供監督機關事後監督之用，不以之作為該行為之合法要件。足見，主管機關對於祭祀公業法人派下員大會會議紀錄為「備查」與否之行為，對於祭祀公業法人派下員大會所決議事項是否有效，並不生影響（102 年3 月20日102 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果、最高行政法院103 年9 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，系爭公業於51年12月20日改選訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等3 人為管理人，及於68年10 月23 日改選變更吳長輝1 人為管理人，雖經原審法院查無曾向主管機關申請備查之相關資料（見原審卷二第235 頁反面），惟參酌系爭公業於51年12月20日改選訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等3 人為管理人，及於68年10月23日改選吳長輝1 人為管理人後，系爭公業名下之土地亦隨之併同辦理管理人變更登記（見原審卷三第29-33 頁），依前揭清理要點第16點之規定，民政機關是否未曾核發管理人吳長輝之推舉備查文件，尚非無疑。縱認系爭公業選任吳長輝為管理人乙事，未向主管機關申請備查，惟依上開說明，民政機關對於祭祀公業管理人之備查，無確定私權之效力，吳長輝係系爭公業派下代表合法選任之管理人乙節，既屬明確，不論桃園縣政府是否曾就此准予備查，無礙其為系爭公業合法選任之管理人。上訴人執此主張吳長輝非合法之管理人，其所代理簽訂之不動產買賣契約書及所為所有權移轉登記係屬無權代理、無權處分云云，自非可採。

㈢、又查祭祀公業條例於97年7 月1 日施行，該條例施行前已存在之祭祀公業，於出賣土地辦理移轉登記時，除應檢附土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書、財產清冊、規約、管理人備查文件、派下員同意處分授權書、土地所有權狀等以備登記審查之用；地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得就出賣條件是否依照規約規定，或是否符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻之限制進行相關審核；經審查符合相關規定者，方得辦理登記，有桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政事務所）103 年8 月19日楊地登字第1030009897號函在卷可證（見本院卷四第9 頁）。再參酌系爭公業於76年5 月曾由當時17名派下代表全體簽名蓋章，同意授權管理人吳長輝全權處理出賣事宜，吳長輝並以系爭公業管理人名義，代表系爭公業出售土地，亦有同意書及買賣契約書可參（見本院卷三第54-59 、23-40 頁），足見系爭土地係經系爭公業之派下代表決議、出具同意書，並於相關移轉登記書件蓋妥系爭公業及管理人大小章印文後，經地政機關審核符合上述相關法令規定，始辦理系爭土地之所有權移轉登記，故系爭土地之買受人莊清文等5 人自亦係經吳長輝等17名派下代表決議同意並授權管理人吳長輝代理系爭公業所為，亦堪認定。是上訴人於上開移轉登記資料銷毀後，徒以被上訴人未提出系爭公業之派下代表同意並授權管理人吳長輝出賣系爭土地之同意書，遽予主張吳長輝代理系爭公業出賣並移轉登記系爭土地予被上訴人，為無權代理或無權處分行為乙節，自屬無據。

㈣、按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，祭祀公業條例第3 條第1 款定有明文。其未依該條例登記為祭祀公業法人者，固不能認為有權利能力，其財產為其派下現員所公同共有。現行之不動產登記簿仍照日據時代之例，以祭祀公業登記為祀產土地之所有權人，其權利變動、設定負擔，亦均以祭祀公業名義行之，應認該祭祀公業實為派下現員之意。又無權代理，係行為人未經本人授與代理權以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為；而無權處分，乃無權利人以自己名義就他人權利標的物所為之處分。查系爭土地原均登記在系爭公業名下，登記管理人為吳長輝，嗣以買賣為原因，所有權移轉登記與如附表一所示之莊清文等5 人等情，為兩造所不爭執，且有土地登記簿、土地登記謄本、異動索引、改制前桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政所）函附登記申請書可稽（見原審卷一第46-79 頁），其間吳長輝係以系爭公業管理人之名義，代表系爭公業出售土地，有買賣契約書可參（見本院卷三第23-40 頁）。系爭公業因採派下代表制度取代派下總會，有權決議出售系爭公業土地，是本件經由吳長輝等17位派下代表決議出售系爭土地與莊清文等5 人，並由系爭公業之管理人吳長輝代理系爭公業以系爭公業名義為系爭土地之買賣之債權行為及移轉之物權行為，有被上訴人提出不動產買賣契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書在卷可稽（見本院卷三第23-40 頁），吳長輝為有權代理系爭公業全體派下之人，該代理之債權行為及物權處分行為均對全體派下發生效力，自非無權處分。上訴人主張系爭土地之處分應經全體派下員總會決議，或依土地法第34條之1 規定云云，即不足採。

㈤、上訴人雖另主張系爭規約約定祀產不得處分云云。然依原始規約第2 條記載由派下代表20人所公舉之管理人職責為「管理篤辨其租利支收祭典一切之義務」，依其文義，所載「租利」、「支收」、「祭典」等事務僅為後載「一切之義務」之例示項目，管理人辦理權限應包括系爭祭祀公業一切事務。而原始規約第1 條雖約定系爭祭祀公業「以為烝嘗永遠祭典」，惟此應僅為系爭祭祀公業應永續辦理祭祀事宜之規定，並非限制在不影響辦理祭祀事務需求之前提下仍不得處分系爭祭祀公業財產。此外遍閱原始規約全部條款，別無關於不得處分系爭公業財產之約定，上訴人復未證明系爭土地之買賣及處分將致系爭祭祀公業之祭祀目的不能達成，則其主張系爭土地之買賣及處分行為違背原始規約關於祀產永遠作為祭典使用之約定及系爭公業設立目的云云，尚非足取。縱令祀產在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分（最高法院18年上字第478 號判例參照）。系爭土地原雖為系爭公業祀產，既經派下代表決議出售，並無違反規約可言。上訴人主張處分系爭土地違反規約云云，要無可採。上訴人雖另主張系爭公業並無出售祀產之必要，吳長輝等17人低於市價，不當賤賣系爭土地，且處分祀產之所得去向不明等情，核與吳長輝等17人是否有權決議出售系爭土地與莊清文等5 人，吳長輝是否有權代理系爭公業全體派下出售系爭土地均屬無涉，無從資為有利於上訴人之認定，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人主張系爭公業管理人吳長輝出賣移轉登記系爭土地係無權處分、無權代理等情，均屬無據，莊清文等5 人因買賣而移轉登記取得系爭土地所有權均屬有效，上訴人已非系爭土地之公同共有人。從而，上訴人依民法第767條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條之規定，請求判決如附表三所示，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於上訴後所為變更及追加之訴，求為判決如附表四所示，亦無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項、第86條第1 項本文，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。