臺灣高等法院105年度重上更㈠字第110號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　105年度重上更㈠字第110號

上訴人

龍雲建設開發有限公司

法定代理人

陳志鴻

訴訟代理人

高進發律師

上訴人

藍 靜

上訴人

楊惠斌

上訴人

楊景斌

上訴人

楊裕斌

上訴人

楊啟龍

上訴人

楊啟文

上訴人

楊啟維

上訴人

楊惠玲

上訴人

楊明雄

上訴人

楊慶忠

上訴人

楊慶輝

上訴人

楊秀雯

上訴人

楊明川

共同訴訟代理人

黃丁風律師

　　　　　　黃雅羚律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國103年5月9日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1111號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人龍雲建設開發有限公司並為聲明之減縮，本院於106年10月11日言詞辯論終結， 判決如下：

主文

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。 查上訴人即被上訴人龍雲建設開發有限公司（下稱龍雲公司）於原審主張： 訴外人楊平（於民國89年8月18日死亡，上訴人即被上訴人藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌為其繼承人）、楊阿仁（於97年12月21日死亡，上訴人即被上訴人楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲為其繼承人）、上訴人即被上訴人楊明雄、訴外人楊明國、楊明宗 （於92年8月28日死亡，上訴人即被上訴人楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯為其繼承人）、上訴人即被上訴人楊明川 （下合稱楊平等6人，藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌、楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲、楊明雄、楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯、楊明川則合稱藍靜等13人）違反渠等於89年5月27日與伊簽訂之合建分屋契約書 （下稱系爭合建契約）第3條第3款之約定， 經伊於92年5月27日寄送存證信函催告履行， 其後於100年10月19日以起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示， 依民法第259條、第260條規定及繼承之法律關係， 請求藍靜等13人連帶給付新臺幣（下同）7,709,354元 （電梯設備定金38萬元＋陳思蓉建築師開工酬金280,300元＋圍籬、鷹架、 模板工具等整地費用700萬元＋建築執照費49,054元＝7,709,354元，其餘未繫屬本院者，不予贅述）併加計法定遲延利息（見原審卷二第246、247頁）， 嗣於本審主張依系爭合建契約第9條第1項約定為同一請求 （見本院更㈠卷第33頁反面、第87、88頁），核屬補充法律上之陳述，揆諸前開說明，非為訴之變更或追加，合先敘明。

二、次按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。 本件龍雲公司在原審請求藍靜等13人連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起算（即藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌、楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲、楊慶輝、楊明川、 楊明雄自100年11月4日起算，楊慶忠、楊秀雯自100年11月18日起算，見原審卷一第145-158頁之送達證書）之法定遲延利息， 嗣於本審變更請求藍靜等13人連帶給付 自100年11月18日起算之法定遲延利息（見本院更㈠卷第169頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。

三、本件龍雲公司主張： 楊平等6人及楊水泉於86年2月1日與訴外人亙城建設股份有限公司（下稱亙城公司）簽訂合作興建契約書， 約定由楊平等6人及楊水泉提供其等共有（應有部分各1/7） 之坐落基隆市○○區○○段○000○000○000○0地號土地（下合稱系爭土地），亙城公司提供建築資金及技術，合作興建建物。其後因系爭土地上設定地上權登記，無法興建建物，經亙城公司解除合作興建契約，由伊承接系爭土地之合建案，並於88年7月23日與楊平等6人簽訂協議書（下稱88年7月23日協議書），約定由楊平等6人提供系爭土地，由伊出資在系爭土地上興建建物，伊並同意於同年月31日前先行給付楊平等6人11,043,430元， 代償其等與亙城公司解約之賠償金1,3217,332元之一部分，楊平等6人若未能於88年11月31日前塗銷系爭土地之地上權登記 及除去系爭土地上之任何負擔，並提供系爭土地所有權全部與伊申請建築執照，該協議書自動失效， 楊平等6人應將該11,043,430元退還及賠償伊100萬元之損害金， 楊明國則同意提供其就系爭土地所有權應有部分各1/7設定抵押權與伊， 以擔保前開債務之履行，其後楊明國於88年8月9日辦畢本金最高限額1,600萬元之第一順位抵押權設定登記 （下稱系爭抵押權登記）與伊指定之訴外人廖凱平。 嗣伊於88年11月13日與楊平等6人及楊水泉、楊水泉之子楊振芳簽訂承諾書（下稱88年11月13日承諾書）， 由伊簽發票面金額1,905,512元之支票與楊振芳， 約定楊平等6人及楊水泉、楊振芳須於領得建照後、開工前塗銷系爭土地之地上權登記。 伊於89年5月27日與楊平等6人簽訂系爭合建契約及於同年8月25日與楊水泉訂立合建分屋契約書（下稱他案合建契約），約定其等須於伊向基隆市政府工務局建管課（下稱基隆市建管課）申報開工前，將系爭土地之地上權登記塗銷完畢。伊於89年10月26日向基隆市建管課申報開工， 惟楊平等6人及楊水泉、楊振芳未依約將系爭土地之地上權登記全數塗銷， 伊於92年5月27日寄送存證信函催告楊平等6人依約履行，未獲置理， 經伊以起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示，是系爭合建契約已合法解除。伊為履行系爭合建契約之施作義務，已支出電梯設備定金38萬元、 陳思蓉建築師開工酬金280,300元、圍籬、鷹架、 模板工具等整地費用700萬元及建築執照費49,054元，共計7,709,354元，伊自得請求楊平等6人賠償。而楊平於88年8月18日死亡， 其繼承人為藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌；楊阿仁於97年12月21日死亡，其繼承人為楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲； 楊明宗於92年8月28日死亡，其繼承人為楊慶忠、楊慶輝及楊秀雯，爰依系爭合建契約第9條第1項約定及繼承之法律關係，求為命藍靜等13人連帶給付伊7,709,354元 及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審判命藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌（連帶）與楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲（連帶）與楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯（連帶）與楊明川、 楊明雄應給付7,660,300元（電梯設備定金38萬元＋陳思蓉建築師開工酬金280,300元＋圍籬、鷹架、 模板工具等整地費用700萬元＝7,660,300元），及藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌、楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲、楊慶輝、楊明川、楊明雄自100年11月4日起算，楊慶忠、楊秀雯自100年11月18日起算之法定遲延利息， 駁回龍雲公司關於建築執照費49,054元之請求。兩造就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，龍雲公司並為聲明之減縮。其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回龍雲公司下列第二、三項部分廢棄。 ㈢藍靜等13人就第一審判命7,660,300元給付部分，應全部負連帶責任， 及均自100年11月18日（即起訴狀繕本最後送達之翌日）起算之法定遲延利息。㈢藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌與楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲與楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯與楊明川、楊明雄應再連帶給付龍雲公司建築執照費49,054元， 及均自100年11月18日起算之法定遲延利息（見本院卷第169、212頁）。對於藍靜13人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

四、藍靜等13人則以： 楊平等6人於89年4、5月間與龍雲公司簽訂之協議書（下稱89年協議書） 第2條約定該協議書與系爭合建契約簽訂後，龍雲公司須於10日內將系爭抵押權登記塗銷，系爭合建契約、他案合建契約業於89年5月27日及同年8月25日簽訂，龍雲公司至遲應於同年9月4日前塗銷系爭抵押權登記，竟逾期未塗銷，依89年協議書第7條第2款後段及系爭合建契約第9條第2項約定， 龍雲公司除應放棄向楊平等6人請求塗銷系爭土地地上權登記之權利外， 楊平等6人並得沒收合建保證金，及龍雲公司已施作完成之工程及工地建材，系爭合建契約縱經龍雲公司解除，關於龍雲公司支出之電梯設備定金38萬元、陳思蓉建築師開工酬金280,300元、 圍籬、鷹架、模板工具等整地費用700萬元及建築執照費49,054元仍屬伊等得沒收之範圍， 龍雲公司不得再向伊等請求賠償。又龍雲公司違約後，仍於89年10月26日申報開工，然除於工地四週架設鐵皮圍籬外，未施作任何工程，其支出之電梯設備定金、陳思蓉建築師開工酬金及圍籬、鷹架、模板等整地費用均與系爭合建契約無關，不得對伊為請求；退步縱認龍雲公司對伊得請求損害賠償，其範圍僅限因系爭土地之地上權登記未依約塗銷所生之損害，並應扣除楊明國應負擔之費用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於藍靜等13人部分廢棄；㈡廢棄部分，龍雲公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於龍雲公司之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、查楊平等6人及楊水泉 於86年2月1日與訴外人亙城公司簽訂合作興建契約書， 約定由楊平等6人及楊水泉提供其等共有之系爭土地（應有部分各1/7）， 亙城公司提供建築資金及技術，合作興建建物。龍雲公司與楊平等6人簽訂88年7月23日協議書，約定由楊平等6人提供系爭土地， 由龍雲公司出資在系爭土地上興建建物，龍雲公司同意於同年月31日前先行給付楊平等6人11,043,430元， 代償其等與亙城公司解約之賠償金1,3217,332元之一部分， 楊平等6人若未能於88年11月31日前塗銷系爭土地之地上權登記及除去系爭土地上之任何負擔，並提供系爭土地所有權全部與龍雲公司申請建築執照，該協議書自動失效， 楊平等6人應將該11,043,430元退還及賠償龍雲公司100萬元之損害金， 楊明國則同意提供其就系爭土地所有權應有部分各1/7 設定抵押權與龍雲公司，以擔保前開債務之履行，其後楊明國於88年8月9日辦畢系爭抵押權登記與龍雲公司指定之訴外人廖凱平。嗣龍雲公司與楊平等6人及楊水泉、 楊水泉之子楊振芳簽訂88年11月13日承諾書， 由龍雲公司簽發票面金額1,905,512元之支票與楊振芳， 約定楊平等6人及楊水泉、楊振芳須於領得建照後、開工前塗銷系爭土地之地上權登記。龍雲公司於89年5月27日與楊平等6人簽訂系爭合建契約 及於同年8月25日與楊水泉訂立他案合建契約，約定其等須於龍雲公司向基隆市建管課申報開工前，將系爭土地之地上權登記塗銷完畢。龍雲公司於89年10月26日向基隆市建管課申報開工， 於92年5月27日寄送存證信函催告楊平等6人 塗銷系爭土地之地上權登記，其後以起訴狀繕本之送達向藍靜等13人為解除系爭合建契約之意思表示等情， 有合作興建契約書、88年7月23日協議書、土地登記謄本、88年11月13日承諾書、系爭合建契約、他案合建契約、存證信函及起訴狀可參（見原審卷一第9、14-29、32-66、70-74、221-228頁）， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。

六、89年協議書是否有效：

㈠按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院96年度台上字第307號判決）。

㈡查龍雲公司以楊平等6人 未依約塗銷系爭土地上全數之地上權登記為由，依系爭合建契約第9條第1項約定及繼承之法律關係，請求藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌（連帶）與楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲（連帶）與楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯（連帶）與楊明川、楊明雄、 楊明國應給付800萬元（含合建保證金400萬元、違約金400萬元）本息，經原審法院以92年度重訴字第1438號判決 判准其中違約金400萬本息，而駁回龍雲公司其餘請求，雙方不服，各自提起上訴，其後經本院以96年度重上更㈠字第160號判決 駁回雙方之上訴， 再經最高法院以99年度台上字第349號判決駁回雙方之上訴而確定（下稱系爭另案）等情，有本院96年度重上更㈠字第160號、最高法院99年度台上字第349號判決書可參（見原審卷一第75-89、256頁），且經本院依職權調閱系爭另案卷宗核閱無訛（見本院更㈠卷第178頁）。 查龍雲公司於系爭另案審理時主張：89年協議書未經楊水泉簽名及蓋章，楊明宗之印文則係楊明宗死亡後始補蓋，故89年協議書不生效力等情，經系爭另案將「89年協議書是否有效」列為主要爭點之一，由兩造及楊明國各為充分之舉證及適當而完全之辯論後，經系爭另案以：89年協議書當事人不包含楊水泉，無須楊水泉在其上蓋章始生效力，另龍雲公司復未舉證證明89年協議書上楊明宗之印章，係楊明宗死亡後始加以補蓋為由，認定89年協議書應屬有效 （見本院96年度重上更㈠字第160號判決事實及理由欄第貳、五、㈢、２點之論述，原審卷一第83-85頁）。本件兩造為系爭另案之當事人， 前開爭點經系爭另案列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造及楊明國各為充分之舉證，並進行適當而完全之辯論，再由系爭另案為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同，復無顯然違背法令之情形，龍雲公司於本件亦未提出新訴訟資料足以推翻系爭另案之判斷，依前開說明，龍雲公司不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。是龍雲公司執相同事由於本件主張89年協議書應屬無效等情，尚非可採。

七、龍雲公司、楊平等6人有無違約之情事：

㈠查系爭合建契約第3條第3項約定： 「甲方（即楊平等6人）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」（見原審卷一第38頁）， 89年協議書第2條則約定：「…乙方（即龍雲公司）須於合建分屋契約書（即系爭合建契約及他案合建契約）及協議書簽訂10日內， 塗銷甲方（即楊平等6人）代表楊明國所設定予廖凱平土地（坐落於大華段700、701、701-1地號3筆土地，共計壹仟陸佰萬元整）之設定抵押權塗銷，乙方不得異議，否則視同乙方違約」（見原審卷一第230頁），可知楊平等6人依約負有於龍雲公司向基隆市建管課申報開工之前，將系爭土地之地上權登記全數塗銷之義務，龍雲公司則負有於系爭合建契約、他案合建契約及89年協議書簽訂後10日內即89年9月4日（見本院更㈠卷第92頁）塗銷系爭抵押權登記之義務。而兩造均不爭執龍雲公司已於89年10月26日向基隆市建管課申報開工， 龍雲公司、楊平等6人未依約塗銷系爭抵押權登記及系爭土地上之全數地上權登記（見本院更㈠卷第70頁正面、第87頁正面、第93頁反面），是兩造均有違約之情事甚明。

㈡藍靜等13人雖抗辯： 龍雲公司與楊平等6人訂立89年協議書時，同意於其違約時， 放棄系爭合建契約第3條所得全部權利（含請求伊等塗銷系爭土地地上權登記之權利），龍雲公司既未於89年9月4日前塗銷系爭抵押權登記，伊即不負有塗銷系爭土地地上權登記之義務，故無違約情事等語。依89年協議書第7條第2項記載：「乙方（即龍雲公司）若違約時，除將承諾書（即88年11月13日承諾書）所示，乙方所承擔亙城公司所列求償支付清單內扣除第2項 及楊水泉部份除外餘款， 計壹仟壹佰零肆萬參仟肆佰參拾元整由甲方（即楊平6人）沒收，乙方並放棄合建分屋契約書中第三條所得之全部權利，及第九條第二項目違約罰責約定，乙方不得異議」（見原審卷一第231頁），另系爭合建契約第3條「房屋及土地產權分配」第1、2款乃關於龍雲公司、 楊平等6人就合建工程完工後如何分配房屋及土地之協議， 第3款則記載：「甲方（即楊平等6人）提供之土地尚有地上權未塗銷部分， 甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」（見原審卷一第36-38頁）， 參以系爭合建契約第3條載明該條主要規範者乃「房屋及土地產權分配」，89年協議書第7條第2項復記載「乙方並放棄合建分屋契約書中第三條『所得之全部權利』」，足徵89年協議書第7條第2項約定龍雲公司違約時， 同意放棄系爭合建分屋契約第3條所得之全部權利，乃指龍雲公司同意放棄系爭合建分屋契約第3條第1、2款之分配房屋及土地產權之權利， 而非放棄請求楊平等6人塗銷系爭土地地上權登記之權利。 是藍靜等13人執此抗辯其等並無違約之情事，尚非可採。

八、龍雲公司得否請求楊平等6人賠償其已進行設計、 施工及業務而支出之費用：

㈠系爭合建契約第9條第1項約定： 「甲方（即楊平等6人）如違約時，除將已收之合建保證金退還乙方（即龍雲公司）外，並應加付同額之保證金予乙方作為違約金，甲方並應補償乙方已進行設計、施工及業務等各項費用（以乙方提出之清單為憑）支出之損失應全部返還乙方」（見原審卷一第44、45頁）， 而楊平等6人有未依約塗銷系爭土地全數地上權登記之違約情事，業如前述，則龍雲公司主張其得依前開約定請求楊平等6人賠償其已進行設計、 施工及業務等各項費用，即屬有據。

㈡藍靜等13人雖抗辯：系爭合建契約第9條第2項約明若龍雲公司違約， 楊平等6人得沒收龍雲公司已完成之工程及工地建材，而龍雲公司支出之設計、施工及業務等費用，既係施工或購買工地建材之必要費用， 楊平等6人自毋庸賠償等語。查系爭合建契約第9條第2項固約定：「乙方（即龍雲公司）若違約， 除所附合建保證金由甲方（即楊平等6人）沒收外，其已完成之工程及工地建材由甲方沒收，乙方不得異議」，惟參以系爭合建契約第9條第1項、第9條第2項乃分別規範楊平等6人、龍雲公司違約時之罰則， 89年協議書第7條第2項僅約定龍雲公司違約時，龍雲公司同意放棄系爭合建契約第3項所約定分配房屋及土地產權之權利， 及負擔系爭合建契約第9條第2項所約定之違約罰則，並未約定龍雲公司同意放棄系爭合建契約第9條第1項之權利，已難逕認龍雲公司與楊平等6人簽訂系爭合建契約時， 確合意第9條第2項所約定之「已完成之工程及工地建材」，包含龍雲公司已進行設計、施工及業務等各項費用。退步縱認系爭合建契約第9條第2項所約定之「已完成之工程及工地建材」，包含龍雲公司已進行設計、施工及業務等各項費用，惟參以系爭合建契約第9條第3項約明：「未違約之一方得先定期催告他方，如未獲改善，未違約之一方得解除契約」，可認龍雲公司縱有違約之情事， 楊平等6人若欲主張沒收龍雲公司已完成之工程及工地建材，亦應俟解除系爭合建契約後，始得為之，蓋若楊平等6人未解除系爭合建契約，系爭合建契約仍然有效， 龍雲公司仍負有履行系爭合建契約之義務，因而繼續支出費用購買建材、施作工程， 其後楊平等6人始以龍雲公司先前已有違約情事存在為由，主張沒收龍雲公司支出之設計、施工及業務等各項費用，亦有違事理之平，而藍靜等13人不爭執楊平等6人 並未向龍雲公司為解除系爭合建契約之意思表示（見本院更㈠卷第169頁反面），且在龍雲公司違約後， 楊惠斌、楊裕斌、楊阿仁、楊明雄、楊明國、楊明宗及楊明川於90年1、2月間尚在變更起造人申請書、建築執照變更登記申請書上用印，向基隆市政府申請變更本件合建工程之起造人及施工安全措施部分之建築執照（見系爭另案第一審卷宗卷一第219-222頁），足徵渠等於龍雲公司違約後， 仍同意繼續履行系爭合建契約，則藍靜等13人以其得沒收龍雲公司已完成之工程及工地建材為由，抗辯龍雲公司不得向其等請求賠償已進行設計、施工及業務而支出之費用等情，即非可取。

九、龍雲公司因本件工程而支出之設計、施工及業務費用金額為若干：

㈠龍雲公司主張其支付電梯設備定金38萬元與訴外人永大機電工業股份有限公司（下稱永大公司）、支付開工酬金280,300元與訴外人陳思蓉建築師、支付圍籬、鷹架、 模板工具等整地費用700萬元與訴外人益力營造有限公司 （下稱益力公司）及支出建築執照費49,054元等情，業據其提出電梯合約書、永大公司開立之統一發票及證明書、面額38萬元支票、陳思蓉建築師開立之收據、益力公司開立之統一發票及基隆市政府自行收納款項統一收據為憑（見原審卷一第95、97、100、101頁、卷二第16-18、180頁），並經證人楊明國證稱：伊有聽龍雲公司提到因為怕物價波動，所以契約一打完，就向永大公司訂了兩部電梯； 280,300元應是建築師的監工費用；益力公司有進場圍籬，一些鷹架等模版工具也都有進場，亦有整地等語（見原審卷二第130頁反面、第131頁正面），證人即益力公司法定代理人許中美證稱：龍雲公司支付與益力公司之700萬元，性質上是定金， 如果工程有施作，後來結算時就會以定金來折抵工程款，益力公司有施作圍籬，模板、鷹架及臨時辦公室也都有進場，但後來因為地上權人不願意蓋章，一部分地主也不願意蓋章，就沒有辦法往下進行， 該700萬元就被沒收等語（見本院更㈠卷第70、71頁），且為藍靜等13人所不爭執（見本院更㈠卷第69頁反面、第70頁正面、第199頁正面）， 堪認龍雲公司確有支出前開費用甚明。

㈡藍靜等13人雖抗辯：龍雲公司得請求之範圍限於因系爭土地之地上權登記未全數塗銷所生之損害，前開費用乃龍雲公司違約後始支出，不得請求伊賠償等語。查本件合建工程未能施作，乃因系爭土地上之地上權登記未全數塗銷乙節，此經證人許中美證述在卷（見本院更㈠卷第71頁反面），而龍雲公司支出之前開費用，既係預備施作本件合建工程而支出之電梯設備訂金、建築師開工酬金、圍籬，模板、鷹架等整地費用及申請建築執照之規費，嗣因合建工程無法施作，致無法取回前開費用，則其所受支出前開費用之損失，自與楊平等6人 未依約塗銷系爭土地全數之地上權登記間有因果關係存在。又基隆市政府出具自行收納款項統一收據之日期為89年2月1日（見原審卷一第95頁），乃在龍雲公司依約應塗銷系爭抵押權登記之期限即89年9月4日之前即已支出，與藍靜等13人抗辯該費用係龍雲公司違約後始支出等情不符。另龍雲公司與永大公司簽訂電梯合約書之日期為89年10月27日，陳思蓉建築師出具開工酬金收據之日期為90年6月6日，益力公司開立統一發票之日期為89年11月8日等情， 有電梯合約書、收據、 統一發票可佐（見原審卷一第97、100頁、卷二第16-18頁）， 固均在龍雲公司塗銷系爭抵押權登記之期限即89年9月4日之後， 惟楊平等6人在龍雲公司未依約塗銷系爭抵押權登記，而有違約之情事後，未向龍雲公司為解除系爭合建契約之意思表示，且楊惠斌、楊裕斌、楊阿仁、楊明雄、楊明國、楊明宗及楊明川並在變更起造人申請書、建築執照變更登記申請書上用印，向基隆市政府申請變更本件合建工程之起造人及施工安全措施部分之建築執照，而有繼續履行系爭合建契約之意等情，業如前述，則龍雲公司在系爭合建契約仍有效存在之情形下，為履行系爭合建契約而支出之前開必要費用，縱在違約後始支出，自亦得依約請求賠償。是藍靜等13人是項抗辯，尚非有據。

㈢綜上，龍雲公司因本件工程而支出之設計、施工及業務費用金額共計為7,709,354元 （電梯設備定金38萬元＋陳思蓉建築師開工酬金280,300元＋圍籬、鷹架、 模板工具等整地費用700萬元＋建築執照費49,054元＝7,709,354元）。

十、楊平等6人就前開金額是否應負連帶給付之責：

㈠按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文。又數人負同一債務， 明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限， 同法第272條亦有明定。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。

㈡查龍雲公司與楊平等6人簽訂系爭合建契約及89年協議書 ，約定若楊平等6人違約時， 龍雲公司得請求已進行設計、施工及業務等費用乙節，業如前述。遍觀89年協議書、系爭合建契約之內容， 並未約定楊平等6人應就前開所負應給付龍雲公司已進行設計、施工及業務等費用之債務各負全部給付責任之約定，亦無其等應各負全部給付之責任之法律規定，自難認楊平等6人應負連帶給付之責。 至龍雲公司雖主張：系爭合建契約具有不可分性，非系爭土地所有人全體同意並共同履行該契約之給付義務（含塗銷地上權之義務），難以竟其功，故屬不可分債務等語，查不可分之債，係指數人負同一債務，而其給付不可分者，應準用關於連帶債務之規定，民法第292條固定有明文， 惟系爭合建契約固約定由楊平等6人提供系爭土地，由龍雲公司出資興建建物， 其契約之標的，就楊平等6人而言， 固係以提供完整之系爭土地為其債務本旨，惟其等僅就自己之應有部分負履行之義務，並非得由渠等中一人，單獨為全部之給付，與不可分債務尚有不同，核其性質係屬協同債務，僅分別就其分擔之給付協同履行，亦無依前開規定準用關於連帶債務規定之餘地。是龍雲公司援引民法第292條規定，主張楊平等6人就前開金額應負連帶給付之責等情（見本院更㈠卷第69頁反面），尚屬無據。則楊平等6人就前開金額負同一債務，而其給付可分， 法律既未另有規定或龍雲公司與楊平等6人另有訂定， 依前開說明，應由楊平等6人平均分擔前開金額之給付義務。 準此，楊平等6人應各分擔1,284,892元（7,709,354元×1/6＝1,284,892元，元以下四捨五入）。

十一、楊平、楊阿仁、楊明宗死亡後，其等之繼承人就其等所遺之前開債務應負清償責任之範圍為何：

㈠按97年1月2日修正前之民法第1148條前段、 第1154條第1項原分別規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」；「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務」。 嗣於97年1月2日增列第1148第2項規定為：「繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任」， 再於98年6月10日修正公布第1148條第2項規定為：「繼承人對於被繼承人之債務， 以因繼承所得遺產為限，負清償責任」， 並於101年12月26日修正民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「 繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始， 繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限」，其立法理由揭櫫：「⒈改採限定繼承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括繼承，以維立法者美意；⒉依原條文規定，繼承人得以所得遺產為限，負有限清償責任，應就顯失公平事由負舉證之責，對繼承人過苛。為使立法之良法美意得以貫徹，宜由債權人就顯失公平事由負舉證之責，亦即債權人須舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者，繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任…」。準此，於修正施行前未為限定繼承或拋棄繼承之繼承人，原應概括繼承被繼承人之債務，如有上述情形，得於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時，依上說明，自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即⒈繼承開始前無法知悉債務存在。⒉無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。⒊該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係等項有利於己之事實，負舉證責任。如繼承人就上開特別要件已舉證證明之，即改採限定繼承，但債權人如能舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者，始例外改採概括繼承。

㈡查楊平於89年8月18日死亡， 其繼承人即藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌已於89年間向原審法院聲請限定繼承；楊阿仁於97年12月21日死亡， 其繼承人許愛、楊美慧於98年3月間向原審法院聲請拋棄繼承，其餘繼承人楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲於同年3月間向原審法院聲請限定繼承； 楊明宗於92年8月28日死亡， 其繼承人僅楊慶韋向原審法院聲請拋棄繼承，其餘繼承人楊慶忠、楊慶輝及楊秀雯則未聲請拋棄或限定繼承等情，此經藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌、楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲、楊慶忠、楊慶輝及楊秀雯陳明在卷（見本院更㈠卷第104頁、125頁），並有原審法院89年度繼字第138號裁定、該院106年5月16日基院曜家名106年度司查繼字第43號函暨查詢表可參（見本院更㈠卷第107、110、117-120頁）。 是藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌及楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲既已於被繼承人楊平、楊阿仁死亡後，向原審法院聲請限定繼承，則藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌就楊平所遺之前開債務，楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲就楊阿仁所遺之前開債務，僅分別就楊平、楊阿仁所遺遺產負清償之責。另楊慶忠、楊慶輝及楊秀雯之繼承關係係在民法第1048條第2項規定於98年5月22日修正施行前開始，其等既未向法院聲請拋棄或限定繼承，依前開說明，原應概括繼承被繼承人楊明宗之債務，須其等就上述負限定責任之特別要件已舉證證明，始改採限定繼承債任。查楊明宗於92年8月28日死亡時， 係設籍在基隆市○○區○○路00號2樓，斯時楊慶忠亦設籍於該址， 楊秀雯、楊慶輝則設籍基隆市○○區○○路00號7樓， 有戶籍謄本可參（見原審卷一第169-172頁），可知楊明宗死亡前， 楊慶忠與楊明宗應有同居之事實，楊秀雯、楊慶輝雖未同居，然與楊明宗之住所相距不遠，既為至親關係，平時應有來往，且楊平等6人早於86年2月間即與亙城公司合作開發系爭土地，其後經亙城公司解除合作興建契約，而於88年間改與龍雲公司合作開發系爭土地，衡情楊慶忠、楊秀雯、楊慶輝在楊明宗死亡前，應無不知楊明宗與龍雲公司協議合作開發系爭土地，嗣因故未能履行致生糾紛之事。此外，楊慶忠、楊秀雯及楊慶輝復未舉證證明其等因不可歸責事由或未與楊明宗同居共財，於繼承開始前無法知悉楊明宗前開債務存在等情，依前開說明，其等即應概括繼承楊明宗前開所遺債務。

㈢依上所陳，龍雲公司請求藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌應於繼承楊平遺產之範圍內連帶給付1,284,892元， 楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲應於繼承楊阿仁遺產之範圍內連帶給付1,284,892元，楊慶忠、楊秀雯及楊慶輝應連帶給付1,284,892元，楊明雄、楊明川應各給付1,284,892元， 為有理由，逾此範圍則無理由。

十二、綜上，龍雲公司依系爭合建契約第9條第1項約定及繼承法律關係，請求藍靜、楊惠斌、楊景斌及楊裕斌應於繼承楊平遺產之範圍內， 連帶給付1,284,892元，楊啟龍、楊啟文、楊啟維及楊惠玲應於繼承楊阿仁遺產之範圍內，連帶給付1,284,892元， 楊慶忠、楊秀雯及楊慶輝應連帶給付1,284,892元，楊明雄、楊明川各應給付1,284,892元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日即100年11月18日 （見原審卷一第155、157頁之送達證書）起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決命藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌（連帶）與楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲（連帶）與楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯（連帶）與楊明川、楊明雄應給付龍雲公司7,660,300元本息， 並依兩造之聲明為准、免假執行之宣告，就超過上開應准許部分，藍靜等13人上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上開應准許部分，原審為龍雲公司勝訴之判決，其中就建築執照費49,054元之分擔額8,176元（49,054元×1/6=8,176元）部分，雖駁回龍雲公司請求，惟該部分計入後即為上開金額1,284,892元， 仍未逾其原審勝訴範圍【依原審判決內容， 藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊景裕連帶給付1,532,060元（7,660,300元×1/5＝1,532,060元）， 楊啟龍、楊啟文、楊啟維、楊惠玲連帶給付1,532,060元， 楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯連帶給付1,532,060元， 楊明川、楊明雄各給付1,532,060元】，是該部分理由雖有不同， 但結論並無二致，藍靜等13人就上開應准許部分，及龍雲公司就上開不應准許部分，上訴意旨各指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十四、據上論結，本件龍雲公司之上訴為無理由，藍靜等13人之上訴為一部有理由，一部無理由。 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。